徐涤宇教授：我曾写过关于民法典以及债法体系如何构造的论文，但是我现在觉得讨论这个问题没有意义。我说两点理由：

第一，虽然学者对于如何构建民法典或债法体系争吵的厉害，但我觉得分别制定合同法、物权法、侵权责任法的分步立法模式也挺好的。虽然立法是分步走的，但它本身也是个逐步体系化的过程，在分步走的时候也会考虑到以后体系化的问题。先把个别规则制定出来，便奠定了体系化的基础，也提供了学术批判的对象。从这个角度来看，未必不是一件好事。

第二，体系化的要求一定程度上体现了对体系美的一种追求。分步立法过程中可能会出现不完善，体系不完整的问题，但法律人即便是在遇到“碰撞漏洞”（法律的两条不同规定间相冲突，导致两条法律均不能适用）的时候，也可以运用解释学的方法进行弥补，因为一个真正的法律人最重要的功夫在于解释论上，即解释学方法的运用。法律本身具有滞后性，立法者不可能全面预测将出现的问题，不能什么时候都坚持立法论的观点。能通过解释学方法予以解决的，就勿需对立法者进行苛求，法律工作本省存在分工与配套的需求。当立法者将法律制定出来后，就完全能运用解释学来完善，包括其体系上的瑕疵。故法谚有云：法律非经解释不得适用。

薛军教授从法哲学的高度敲了警钟，指出非体系下存在的问题。因为这涉及到一个人格尊重和不同利益主体间的合作以实现社会利益动态平衡的问题。我需要延伸地谈下我自己的想法。我们倾向于形式化和体系化，是不是受到了一种“总则—分则”模式的影响。即我们要从合同、侵权、不当得利、无因管理中提取一个“债”的概念出来，作为债的一般规定，也就是所谓的总则，然后再规定一个所谓的分则。我把这种方式归结为 “原则—例外”的立法模式，即原则性的规定对于因合同、侵权、不当得利产生的债均得适用；同时，在合同之债中不能适用原则性规定的，则将这些例外规定放置在分则之中。德国民法典即属于此种立法模式的典型，其总分则是多层次的：首先，在整个民法典体系上有一个总则；其次，在债权编中又有总分则之分。以法律行为的规定为例，对法律行为的规定放置在民法总则部分，同时在债权编中有债权行为，物权编里有物权行为，甚至在亲属法中也有法律行为的身影，这样在总则就一般原则规定之后，分则中只需对例外情形进行规定即可。但对于这个一般概念（一般规则）是不是只有这一种表达方式呢？回答是否定的。为什么这样说呢？我们的表达方式可以看出，我举一个新近的这样一个规定。比如荷兰新民法典，它没有把法律行为规定在总则里面，它规定在哪呢？财产法总则里面。为什么呢？因为它认为法律行为最典型的是表现在合同里面。在婚姻家庭法里面，从某个意义来说，虽然说结婚从某个意义上来说看起来也属于法律行为，但是事实上，它受到国家的强制性规定特别多，所以它例外性的规定也特别多。除了双方当事人表示（比如你愿意嫁给我吗？我愿意嫁给你以及你愿意娶我吗？我愿意娶你）这种表达之外，其他的内容很多都是法律的强制性规定好的。也就是说它意思自治的空间并不是特别大。甚至有人认为，它不是一种法律行为，那么，按照这种理解，把法律行为制度抽到总则里面去，也就意味着原则性的规定很难包括这些例外的规定。但是，例外的东西太多了怎么办呢？所以，荷兰新民法典认为其实法律行为的制度更为重要地表现在债法制度中。关于物权行为，大家知道有着激烈的争议。那些旨在发生物权变动效果的法律行为被称为物权行为，这其实是高度抽象化的结果，但也有许多国家不承认物权行为。只要不承认物权行为，则法律行为一般性的规定放到总则里面立即就失去了下面特殊规则支撑的基础。所以说，只要不产生物权行为理论，法律行为制度放到总则里面没有意义。我的意思是，荷兰新民法典是另外一种立法体系化的表达模式，这样一种表达模式并不是不承认所有的法律行为可能都会存在的问题——总则性的东西。但是，如果我觉得这种法律行为中例外性的东西太多了的话，那么我何不采用另外一种模式呢？也就是在债法中规定法律行为，然后用另外一种模式来表达它，就是说在其他的物权法里面或者婚姻家庭里面有需要适用法律行为制度的时候，用“准用条款”来解决问题。也就是说，把这种一般性的或原则性的规定放到法律行为最经常发生的债法领域里面，但是如果在物权领域或者是在亲属法领域里面有涉及的话，就准用关于法律行为的规定。这也是体系化的一种表达方式。

所以，我的意思并不是反对总分则的体系化表达方式，但是我们也可以思考是不是一定要按照搞一个债法总则出来的这样一种表达方式呢？其实，我们要考虑的问题是，现行的债法在实质上是不是存在？比如说债法的一般规定，我们可以一一分析。首先，关于债的产生是五花八门的，不可能有统一的规定出来。其次，关于债的分类，比方说连带之债的规则是什么，我们的立法确实很少涉及。但是，关于债的变更、债权债务的转让，合同法中有规定；关于债的履行，其实里面也有一些规定；债的消灭，比如抵消、清偿，其实里面也有规定，只是它确实没用“债”这个词来表达。从这个角度来说，我认为《合同法》实质上在一定程度上已经担当了债法总则的功能。

在这种立法表达方式之下，我们如果在司法实务中碰到合同之外的原因产生的债，那么只要是涉及到债权债务的转让的时候，也可以适用《合同法》的相关规定。它不会只是涉及到合同权利义务的转让，而且学者也普遍认为这些就是债权让与和债务承担的一般规则。还有债的消灭方式，比如抵消、提存、债务免除统统都有规定。当然，合同法也规定了很多只适用于合同之债的特殊规则。但是，据我的观察，这些未尝不是一种总分则的表达方式。在最典型的债的发生根据里面来规定债的一般规定，也就是说在合同这种最经常的债的发生方式里表达总则，又何必另起炉灶去构建债法总则呢？在范忠信老师约我写的文章（我本来的题目叫“新世纪中国民事法制：十年高歌法典梦”，他把我的题目改为了“新世纪十年中国民法典的努力”）里，我认为现在的分步立法都搞起来了，都已经这样表达了，通过解释论的东西去做一些事情，也未尝不可，何必把本来盖好的小房子推到，盖一个所谓的总则大厦出来。

总之，我对这个问题是存疑的，尤其是我说的最后一个问题，我对中国目前立法者对于中国法典体系化的能力存在一定的怀疑。在这方面，包括我们的学者，在体系化的能力方面也存在些许欠缺。

我不知道你们会不会赞同我的观点。举一个例子：上次我听了一个《侵权责任法》的讲座，里面谈到第20条关于损失的确定问题。法条是这样规定的：侵害他人人身利益有损失的，按照被侵权人由此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定的，侵权人因此获得利益的，按照其所获得的利益赔偿。听说这个条文是来源于王军霞对昆明卷烟厂索赔案这一案例，这个案子是被称为“东方神鹿”的运动员王军霞获得奥运会金牌的时候，香港《大公报》登出了王军霞获得金牌的巨幅照片表示祝贺，而在其旁边呢，就是昆明卷烟厂的“红山茶”香烟的广告。这个案子大家应该都知道，好像王军霞是索赔1000万元人民币，最后法院判决赔了80万，为什么要赔80万呢？我不知道它是怎么算出来的，但法院首先把它定性为一种侵权。案件主审法官认为，首先，定性为昆明卷烟厂侵犯了王军霞的名誉权，而昆明卷烟厂又有赔偿能力。其次，王军霞具有相当高的知名度。最后这个案子，赔偿到位了。据说这是《侵权责任法》第20条的来源。现在听说刘翔也要打官司了，他所援引的案例也就是王军霞的案子，大家可以去查一查。其实你如果对大陆法系的体系有一个真正的了解的话，其实这个案子根本就不是侵权责任的问题。那是什么呢？叫做权益侵害型不当得利。为什么呢？我们说《侵权责任法》的最主要的一个功能是填平损失，其实在这个案子里面，王军霞到底有什么损失，她受到的财产利益的损失是不可能计算出来的，也就是说她根本就没有损失，只存在有人获利，谁获利呢？昆明卷烟厂，免费打了一个广告，所以只有获利者，没有损失者。你说它侵犯了什么， 那个财产是无法计算出来的。如果非要从所获利益来说呢，恰恰表明不应该是侵权责任，因为侵权责任最主要的一个构成要件是损害实际存在，也就是无损害，即无赔偿。那么从这个角度来说，我们可以参考王泽鉴老师写的关于不当得利的文章，关于这一方面是非常清楚地。他认为不当得利与侵权行为有四层关系。他分析了一下，这就属于典型的没有构成损害，只构成获利，即不当得利的情况，也就是说你本来应该支付的广告费你没有支付，你获利了。而对王军霞来说，她纯粹是一个名誉损失，对她有什么意义？最主要的是，本来她可以通过自己的授权赚一笔钱进来的，你要是正常打她广告的话，是要付钱的。

显然，这就是一方当事人从另外一方当事人那里获得利益而没有正当原因，所以构成权益侵害型不当得利。但是，这被我们学者一致认为是侵权责任，并被立法者作为原型纳入到侵权责任法中去。连侵权责任和不当得利都没有分清楚，那么我就怀疑你的体系化的能力。如果哪一些应该放到总则里面去，哪一些应该放到分则里面去，都搞不清楚，那么搞这个体系有什么意义呢？何况，还是拿这个例子说，立法已经这样做了，它已经采用了一个广义上的侵权的概念，把不当得利也涵括进去了，你如何把它剥离出来？《侵权责任法》的20条共有三句话，你把中间的那一句剥离出来，好像也不合适。还有，我们也可以反思，《民法通则》第92条规定的不当得利，如何和它结合起来？所以说，在这种既有模式之下，到底我们国家立法者的体系化能力有多大呢？我是表示怀疑的。当然，这更是一种再体系化的能力，你已经基于你的体系乱搞了，那么你如何把它分离出来又是一个问题。事实上，我们采用了一个英美法上很广义的侵权概念。英美上的侵权用“tort”这个词，即“扭曲”才要赔偿。还有另外一个词“infringement”，它是不要求损害存在的，即一种广义上的侵权。但是在大陆法系，这种情况类似于物上请求权的概念。也就是说，你没有造成损失，我就只能请求排除妨碍，而不能要求赔偿，这是一种大的侵权概念。在英美法上，“tort”本身就是扭曲的意思，某个东西被扭曲坏了就要赔钱。“infringement”也被翻译成侵权，但这种侵权是不以损害为前提的，是物上请求权。所以我们可以看出，在很多概念都没有搞清楚的情况下，我们体系化的能力到底有多强是值得思考的。当然，我最后要表达一个意思——把这种情况认定为侵权，也不要紧。为什么呢？毕竟是立法者的命令，只要能适用就行，尽管这不符合我们追求的体系化效果。这就是我的观点，好，谢谢大家！

高利红教授：我们看到了他们三个人精神上的共振，还是有非常多的源泉是来自同一个地方的。虽然他们观点上有差异，薛军教授主要是走法哲学的取向，广新教授更多的是一种具体的建构，而徐教授则把法律与科学开始艺术化。他希望在另外两个人建构的基础上，用艺术的魅力来填补科学的不足。事实上，不管他们采取的是怎样的一种路径，他们的精神追求是一样的，价值旨趣也是一样的，只是个人所崇敬的具体方法不同。薛教授和广新教授可能更相信逻辑的力量，而徐教授则更相信语言的魅力。所以他们有的希望能够在体系的科学性上多做工作，有的在对立法者的能力表现出失望之余，更多希望仰赖学者对语言的驾驭功能，通过解释的方法来弥补这些缺憾。不管怎么说，他们在今天给大家带来了非常多启发，也有很多好的观点和建议。下面还有一些时间留给各位同学，有什么问题可以进行提问。问题不局限于今晚他们三人的报告内容，其他的比如他们在法学学习过程中的经验，你感到困惑的问题等，都可以进行提问。

问题一：各位老师晚上好，我是法制史的学生，民法知识也丢了好多年，但这里有两个问题想问。第一个不知道算不算一个真正的问题，就是现在很多学者，甚至官方也宣称我们的法律体系已经建成。正像徐老师所讲的这样，不少学者提倡多做一些解释论的工作，放在立法论的力量要少一点，这一点徐老师刚刚已经解答，但是我想听一下朱老师对徐老师的回应，关于立法论和解释论的关系。第二个问题，不知道我理解的对不对，刚刚听到朱老师和薛徐老师的观点，都是从物权和债权的二分法，二元化的分类体系来构建法典化的体系。但我们知道，现在物权的债权化和债权的物权化也是一种趋势，包括现在知识产权的研究，都是对二元化体系的冲击。这样在制定民法典特别是债法总则的时候，如何回应这种挑战，如何对物权的债权化和债权的物权化作出回应，希望两位老师中的一位可以做出相应的回答，谢谢各位老师。

朱广新研究员：今天关于债法总则的话题严格意义上说是一个立法论问题，徐教授跑题了。他通过他高超的技术或者艺术把这个话题给解释论化了，不过还没有到达魔术的境地。魔术无中生有，他毕竟还有现行的法律载体。只是这个载体在语言表达上，或者是在法条的具体安排上存在一定瑕疵。他说的观点也没有错，但是总体上讲，法律如果缺乏解释在适用中会遇到问题，这个命题是不错的。但是，如果我们在立法的时候，把法律尽可能的立的好一点，是不是能减少在解释上的努力，或者为法律解释工作减少很多不必要的负担。从目前的情况来讲，从现在的趋势看法律的立法工作，法典化越来越抽象化，这个抽象化就意味着法律为学者预留了很大的空间，学者的想象力完全可以在法典化的大的框架下，高度概括的语言表达之下来展开，这可能是徐老师解释论艺术的源泉。但他所讲的问题，并不纯粹是解释论的问题，其实还是立法瑕疵问题，解释论问题还是要承认法律漏洞的。严格的解释论，即文义解释、体系解释、目的解释或者历史解释。这几种常规的解释方法本身都以法律的文义为基础展开的。除此之外，法律解释还要针对法律漏洞这一问题，在规范漏洞的情况下，也有相应的解释方法，就是限制解释、扩张解释和类推适用。总体来讲，最常规的方法还是要求法律的制定在结构的安排上，法条的排列顺序上，具体规范的语言表达上，都尽可能追求完美。这不是学者的精神追求，而是现实生活中的一种需要。尤其是像咱们国家这么大，如果法律的预留空间太大，可能会为法官带来很大的自由裁量余地，法律的安定性会受到一定程度的破坏。所以我认为，解释论和立法论不是矛盾的，解释论是要有前提的，要有好的文本。不好的文本采取刘谦式的魔术方法，也许也有可能，但不是一种常规的做法。

第二个问题，关于权利的相对化，这确实是一个趋势。严格意义上说，大陆法是通过对罗马法学说汇繤体系的构造形成的。德国潘德克顿法学把法律视为科学，这门科学的基础就是绝对权和请求权的区分，刚才薛军教授已经从哲学上对这一点进行了阐述。这种区分是一个基石，是法律思维的一个起点，但不是终点。我们在思考法律问题时，以此出发来进行思考，但又不排斥区分之间有模糊地带，或者说，在走这条路的时候双方会发生一定的交叉。终点和过程中的问题，它并没有完全解决。权利的相对化问题很大程度上要靠法律的解释或者适用方法的具体运用，在个特别情况下，像租赁权的物权化可以设一些特别典型的规则；而在大多情况下，则可采用类推适用的方法或者其他法解释的方法来进行处理。从现在的立法状况看，法官在适用法律时已经不可能非常严格地按照法律的字面意思来进行解释，必须具有一定法律适用的艺术性，使法律规则尽可能地和现实生活衔接起来，或者能反映现实生活的具体需要，法律适用不是一个僵化的概念运用问题。

问题二：徐老师好，我也是法制史的学生。您今天主要站在解释论的立场上，刚提到王军霞的案子，您说它不构成侵权，而是另一种类型的不当得利。但是我也可以把它解释成一种侵权，不知道您对我以下这种解释有何意见：王军霞作为一个公众人物有一定的公众形象，那么像这样一种名人去做烟草广告，会对她形象的评价产生一定负面影响，比如说刘翔给白沙做广告，很多人就说对刘翔的名誉有一定的影响。您觉得我这样把它解释成侵权可以吗？谢谢！

徐涤宇教授：你的这个问题其实很容易回答。侵权行为通常认为需要具备四个构成要件，其中有一个是必须要有损害的现实发生，无损害即无赔偿，也即无侵权。那么，请你思考一下，王军霞一案中，王的名誉权损害是什么？进一步研究这个问题，建议大家可以阅读一下王泽鉴老师的相关著作，他将这种情形称之为“搭便车型的不当得利”。大家可以看到，广告公司把王军霞的海报贴在那里，其并没有宣称王是在为其做广告。但是，事实上却造成一边就是王军霞的海报，另一边就是烟草的广告，从而造成了公众的误会。当然，这只是一个个案的问题。在解释论的基础上，我们首先得要承认通说，而通说具有一种“减负”功能。主张通说者免于举证，你反对通说的话，你得负举证责任。

问题三：薛军老师您在报告中反对侵权责任法脱离债法体系，并且以德国古典哲学对权利进行划分，将财产权利划分为绝对权和相对权。按这种划分，责任只是在义务不能履行时的一种法律上的救济，因而是债的一种延伸。但是现实生活中，侵权责任法中有很多非财产类的责任，例如赔礼道歉、恢复名誉等，这些应该怎样纳入到债的体系当中去呢？

薛军教授：这个问题问得非常好。其实也有不少学者讨论过这个问题，比如说赔礼道歉是不是一种债。我们的《侵权责任法》第15条规定了很多责任类型，严格来讲，其中有一些责任类型存在的合理性是值得怀疑的。比如说赔礼道歉，法院可以判决说要求你赔礼道歉，可是你真的不愿意赔礼道歉，我们也不能强拉你过来道歉。一般的做法是采取一些替代性的措施，比如可能采取登报声明的方式来解决，让你承担相关费用。这样，费用就是财产法上的一种效果，它最终转化到债的体系当中去了。现代民法有一条基本原则，就是不能对人身进行强制，特别是在精神这一块。所以国外对赔礼道歉的合宪性问题是有疑虑的。比如说我说你是一个坏人，并且骂了你或者羞辱了你，但是因为证据上或者程序上的原因，我败诉了，但是我有一种道德确信的自由，我认为你就是坏人。这时法律能不能强制我的内心，要求我一定要向你赔礼道歉。我认为法律在这一块应该要收缩自己所能干涉的领域。法律只能要求刊登一个消除影响的声明，费用由你承担。这其实需要理解我们国家的赔礼道歉的执行方法问题。

问题四：一般来说，法典化都是一种几何式的提取公因式的抽象过程，但是如果处理不好的话可能会引起法条之前的冲突。比如说《合同法》第155条和《物权法》第106条，买卖合同和善意取得之间的矛盾问题。请问徐老师您认为从解释论角度应该怎样解决这一问题呢？另外，请问朱老师，如果立一个债法总则，非典型之债应当如何处理呢？

徐涤宇教授：我来回答你的第一个问题。首先，我要把两个反问抛给你，你认为解释论不能解决这个冲突，那么请问立法论就一定能解决吗？第二个问题，日本人那么聪明，他们在民法典114条和117条相冲突地情况下，多次修订民法典，为什么不修改这两条呢？这实际上是一个法教义学问题，你不要以为两个法条相冲突就等于没有解释，法院最终还是需要进行裁判的，它不是在玩立法论上的文本上的游戏，立法之后，即使现实中存在两种解释，但法院在最终裁判某个具体个案的时候，是不能拒绝裁判的，它必须要根据其中一种观点来裁判。从另外一个角度看，日本民法的水平是相当高的，但是你看他们民法典的条款却并不是很多，相反，其相应的学说解释和判例就浩瀚而庞杂。这是不是很值得我们深思呢？

问题五：希望徐老师能够解释一下《物权法》第106条和《合同法》第155条之间，也就是物权行为的无因性、善意取得和买卖合同的关系。

徐涤宇教授：关于这个问题，首先许多人有不同的解释，我本人在博士论文中也详细地涉及到了这个问题；其次在不同的法体系之下，如德国法、法国法解决这个问题时，解释论也是完全不一样的。绝不仅仅只有法条来进行规定，而是由学说和判例围绕法条的一般性规定来进行反复地解释融通，最终形成一个完善的体系。这个问题也可以说是中国民法学界争议****的一个问题。关于善意取得、无权处分、物权行为无因性的理论，本身就是一个系统的工程，这里暂不赘述。我建议看看孙宪忠老师、崔健远老师、王轶老师、易军老师的著作。

朱广新研究员：刚刚提到了非典型之债的立法技术和立法安排问题。我们通常谈到的非典型之债，是指传统的合同、侵权、不当得利、无因管理之外，能产生具体债权债务的债。这些都是传统民法理论解决的问题，但你所说的去登记机关缴费就已经超出了民法解决的范畴，是属于公法上的关系。你说的这个问题是典型的解释问题，也就是要在公法和私法区分的架构之下来进行解释。去登记机关办理房产登记要缴费，这是行政上的关系。

关于原则与例外的问题，法律上有句格言，叫做原则要具有能够破除例外的能力。一项基本的法律原则要能够经受住例外的拷问，如果一概离开例外，原则就不存在了。另外，原则所包容、规范的事实要远远大于例外，而例外则只是一些个别事件。前面提到的具体法典编纂中，双重抽象的立法技术并不是一个数学上的技术，也不是采取提取公因式的方式来进行。立法是一个价值判断的过程；法典的抽象化程度到底有多高，这是立法者根据规范的需要来做出的价值判断。目前的立法趋向是尽可能地往抽象化的方向发展。这就是基于立法者认为的现在社会生活的日新月异，新情况新问题不断出现，法律不能再事无巨细，规定的那么详细了。法律应该尽可能地具有包容性，以适应社会生活的变动，协调法律和事实，尽可能使法律世界和事实世界吻合，或者使法律具有一定弹性，这里面是一个立法政策的选择问题。

你的问题可能涉及到非典型规则，而非典型规则，从严格意义上来讲，目前的合同法物权法处理方式，都是将其放入一般规定中。我曾经在这方面也写过一些文章。我国现行的法典编纂虽然是按照法典化的理念进行编纂，但是仔细研究可以发现，我国物权法合同法关于一般规则的规定都是一些杂项的规定，并不具有一般规则的包容能力和含摄能力，并不是从其他规则中提取出来的。例如合同法总则一般规定的条文，除了基本原则条文外，其他条文都不具有普遍适用的能力，都是一些个别性的规则，完全可以将其放入分则中或完全可以拿掉，都不会影响到其他规则。这里，我们可以参考国外的一些做法。瑞士民法典里面专门有一个杂项规定，其他国家也相应有杂项规定。而我国可以考虑将其放入附则中。现在欧洲民法典的立法趋势，是将法典所使用的最核心的概念放入附录中。我只是从比较法角度来对立法技术进行探讨。

问题六：我想问三位老师，知识产权法与民法典的关系，以及在物债二分法的框架之下，知识产权法如何融入未来的民法典？

薛军教授：知识产权从权利属性上来讲，在我刚才提到那个框架中，还是属于划疆而治的类似于绝对权的调整方法，这是没有问题的。但这并不是说一定要纳入到民法典的体系中去，因为在民法典体系中，能否纳入某种特定类型的权利规范，有很多的考量因素，比如立法的变动性、相关权利的体系性考虑等等。现在的主流观点认为知识产权法应该维持形式上的独立，没有必要纳入形式上的民法典之中。也有学者试图证明知识产权法可以纳入民法典体系。但我个人认为，是否将其纳入民法典不是一个重要的问题，重要的是对其给出具体、明确更具有可操作性的规范。

高丽红教授：现在我们以热烈的掌声感谢三位教授的讲座。

文字整理：张军广 唐守东 成瓅 何抒然 步楚君