遗产赠与的伦理与法理

麻昌华：
今天是我们这个学期的第一次沙龙，我们有幸请到了范教授作报告人，题目是遗产赠与的伦理与法理。评议人是童之伟教授、刘黎明副教授。规则不变，首先由报告人作主题报告，时间20分钟；然后评议人评议，时间是15分钟。下面请范教授作主题发言。
范忠信：
大家好，这个题目是我在看了报纸的报道之后产生的想法。我首先将它写成了一篇散文性质的文章，但后来发现解决不了问题，就又将之写成了论文的形式。我之所以写这篇文章，是因为我从法理法制史的角度，从中外法律制度比较的角度来看，它产生了一些问题。我觉得这是一个法理法制史上值得讨论的大问题。我们大家也都了解这个问题，那段时间大报小报炒得也很厉害，好象中央电视台的社会经维拦目也作过两期专题采访。作为一个法制史学者，我不能简单地赞同新闻或法院的判决。另外，我的看法可能和在座的民商法学者的看法不一样，因为我是从法理法制史的角度看的。下面我简单地将这个案例介绍一下：杭州的一个姓吴的小保姆给一个装裱画的画师作保姆。八个月之后她就转为在这个老画师家住，在外面工作。听说她的工作是老画师帮她找的。这样直到老画师去世，中间七八年的时间他们一直是这样的一种状态，小保姆在老画师家里面住，帮他料理一些家务，跟他学一些装裱画的技术。后来老画师在去世的时候，立遗嘱将自己的近百万的遗产全部赠与给了姓吴的小保姆。后来当老画师的两个女儿将一部分字画从小保姆的控制中拿走时，才产生了纠纷，小保姆控告老画师的两个女儿。两审法院皆判决小保姆胜诉，老画师的遗嘱合法有效。后来在电视台采访她的时候，她说老画师之所以不给他两个女儿遗产，是因为她们不孝顺。就是因为这个陈述，老画师的女儿又提起诉讼，说小保姆侵犯了她们的名誉权，结果法院判决小保姆胜诉。大概案情就是这样。
我要说的是以下四个问题：第一，小保姆吴菊英获得百万遗产是不是正当报酬。因为这个老先生在公证处立遗嘱的时候说她照顾了我的生活，我应当将遗产给她。故我们只能将这百万遗产作为吴菊英照顾老画师生活的报酬。那我们就可以用平常的按劳取酬、多劳多酬的观念来评价它。我认为将这百万遗产作为她八个月的报酬是不合理的。几个月的保姆劳动与百万财产是不等价的。如果老画师没这样说，那另当别论。如果他说他是基于感情给她的，就不说了，我想他也不敢说别的理由，不然整个社会不会认同他。我说这个结果不合理，一方面是它过分的高。他们虽然在一起住了八九年，但吴菊英只当了八个月的保姆，剩下的几年时间一直在外面工作。在老画师家住，没收她的房租；学装裱没收学费。故她获得遗赠仅仅是她九个月的劳动。另外，老人也没得什么难照料的疾病，故照顾应该是很轻松的。这是第一点，我认为小保姆的所得是不正当的。第二，叶老先生的两个女儿应不应该丧失继承权。这个案件中他的两个女儿实际上丧失了继承权。但她们没有任何过错。这就是结果。那么我们看一看她们有没有丧失继承权的理由呢？没有，我们《继承法》规定，继承人只有在故意杀害被继承人，或为争夺遗产而杀害其他继承人，遗弃、虐待被继承人情节严重的，或伪造篡改、销毁遗嘱情节严重的，丧失继承权。那么老画师的两个女儿没有以上任何情节，却丧失了继承权。另外在她们提起反诉的时候，还有邻居证明她们并不是不孝顺。下面我们从伦理上看一看有没有理由。也没有，在伦理上，继承人取得继承权的直接理由就是他与被继承人间的血缘关系的存在。并不以赡养或扶养为条件。在伦理上，血浓于水，继承权基于血缘而取得。但本案中，结果是有血缘关系人无继承权，没有血缘关系的人取得了继承权。这个结果是不公平的。第三，法律是不是允许一个公民实际上剥夺继承人的继承权。这也是我国民法的一个重大缺陷，没有给遗赠设立任何限制，公民的遗赠权利特别大。这个案子从成文法上讲是没有任何错误的，因为我们法律规定，公民可以把自己的财产遗赠给国家、集体或其他公民。我们可以看到，这里将国家放在了第一位，公民在最后。这个案子的实际结果就是叶老先生实际上剥夺了他的两个女儿的继承权，而且剥夺的一干二净，而他的两个女儿又没有法定理由丧失继承权，故老先生的遗嘱实际上起了法院判决都起不到的作用，因为法院想要剥夺他人的继承权是要通过法定的严格的程序的。故我认为他无权剥夺他人继承权。我这里面讲到了外国的特留份制度，比如法国、德国、日本、意大利及我国国民党时期的民法和台湾现在的民法。通过这个制度我们可以知道，被继承人的财产中的一部分他本人是不能处理的，他只能处理自己财产的一部分或一大部分，另一部分要国家通过法定继承来解决。我国因为没有这个制度，老先生才得以这样处理自己的财产。但这个结果违反了法理、伦理。我为什么说它违反伦理呢？因为在我国古代非常强调财产在本家族、本系之中传承。另外我们通常以为在中国古代，女性没有继承权。实际上并不是这样。当女性家族有兄弟在的时候，她没继承权，但如果兄弟不在，她就有继承权。另外，当女子尚未出嫁时她们同男子一样，都有继承权，不过她们的继承权是通过保留嫁资的形式表现出来的。当她们出嫁且自己家族的男系亲属都死光了的情况下，该家族的财产应由女儿继承。就是在一个人没有儿子的时候，要立嗣子也得立自己家族的男子。他们非常注重财产在自己本家族内的传承。故到今天我们的继承是按照祖、父、孙、曾孙、玄孙等这样的顺序进行的。如果一个寡妇改嫁时将原来家族的财产带到了其他家族，那么原来这个家族的人就会非常恐慌。这就是传统的反映。这就是我讲的第三点。第四，我要考虑继承权设立的用意，以及继承权靠什么样的方式取得。我认为我们设立继承权的主要用意是保证财产在亲属圈内正常传承，避免财产在亲属圈内的不当传承，防止财产向亲属圈外流转。我看古今中外的继承权的设立都有这个用意。我们现在的继承人范围比古代及外国的范围小的多。《法国民法典》中的继承人范围包括，父母、祖父母、外祖父母、姑夫姑母、姨夫姨母、侄子女、外甥子女等等。通过这些规定，我们可以看到，他们都是注重财产的本家族传承的。家财外流在古今中外都是被看成是不合法的。我国从清代到唐代对家财外流控制是非常严的。一个人要立继承人，他首先要立自己家族的兄弟的儿子。另外，我们知道盗窃自己亲属的财产可以减轻或免除处罚，这就是基于亲属共财的观念，即财产不是家族内的一个人的财产，而是有一种共财的观念在里面。正因为如此，所以亲属之间的盗窃罪责比较轻亲属之间有更多的同舟共济的义务，如果某个亲属贫困的时候，其他亲属有救济的义务。我们将这种制度联系起来看，继承首先要考虑自己的亲属。这是我讲的第四点理由。我要总结的话就是，继承权的取得是根据血缘关系的存在，亲属关系的存在，而不是根据扶养、赡养等事实的存在。继承是一种单向的恩惠，不是一种双向的交换。而我们这个判决就是想将继承变成一种照顾老人的条件。以上是我谈的四个方面的问题。下面我要谈谈它的利弊得失。利弊得失我总结了以下几点：首先，好的方面它弘扬了社会主义精神文明、社会主义精神风尚，弘扬了社会主义道德，弘扬了社会主义的阶级友爱，不分亲属关系的阶级友爱，这是好事。但是它有以下五个问题：第一它可能淡化人们对亲属关系的认识，把遗产继承同赡养、照顾联系在一起。这样父母与子女之间就变成了一种交换。一种韩非子所讲的算计之心在起作用。就像韩非子讲的生个男孩就要养他，生个女孩就要杀她，因为生女孩陪本，陪嫁妆。如果这样，就将继承功利化，就像我刚才讲的亲不亲，照顾分。这正好是马克思所批判的剥掉了家庭里面温情脉脉的面纱。这是第一条。第二条它可能鼓励人们巧取豪夺。鼓励人们盯着儿女不在身边的老人的财产。 间离人们的亲属关系，可能危及社会稳定。第三，可能会鼓励我们的公民把遗产当作国家政治的工具。这个案子里叶老先生的遗产已经被当成我国以德治国、美化社会的工具。等于国家用个人的财产来奖励国家的功臣，国家该奖励的人。长此以往会淡化人们的财产权意识，同我们市场经济的要求背道而驰。第四，它可能妨碍我们的老人获得保姆照顾的权利。既然有像本案中的情况存在，那么以后子女们会千方百计阻止老人找保姆。因为一个保姆就是一个潜在的遗产争夺者。第五，它可能助长某些老人对遗嘱权利的滥用。这就违反了社会的善良风俗和法定秩序。
这就是我的一些看法，有些可能不是迫在眉睫的，但可能性还是存在的。可能时间超过了，对不起。
麻昌华：
范教授给我们研究民商法的人提出了这么个问题，就是在我们民法典及物权法制定到了白热化的阶段，下一步该干什么呢？继承法从来就被遗忘了。是不是这样一个问题，下面请我们的评议人，就这样一个问题进行评论。
童之伟：
我对民法是不懂的，对法制史也是不懂的。只懂一点宪法、法理，大家请我来，我肯定是要讲一些东西的，不好就请大家谅解。
听了范教授的发言，我觉得有两点没讲清。他多次提到叶老先生无权依法剥夺他女儿的继承权，这里依法是依的什么法？你心目中的法，还是我国的现行的法？如果是中国现行的法我以为他是可以的。我国的继承法是全世界最自由的，它规定除了未成年人、无独立生活能力的继承人的继承权不能剥夺之外，其他的是无所谓的。我看这一点是有疑问的。第二，范教授讲到叶老先生立遗嘱的时候，一直讲他的理由不正当，我认为他是不用讲理由的。立遗嘱根本不需要任何的理由，他是自由意志的表达。这是我在听的过程中的两点感受。
下面我就试着从法理这个角度做个评议。这个案子确实牵涉到一些比较大的问题。首先我为民法学者着想，它牵涉到了继承法的性质问题。我们搞法理的人经常追根刨底，研究各种法的性质。具我所知，世界各国有的将继承法放在亲属法的部分，有的将它放在财产法的部分。这是不一样的。你要是将它放在亲属法的部分，就是特别强调它的人身依附性，继承与被继承之间的血缘关系；你要是将它放在财产法的部分，你就是特别强调它的财产性，不十分注重它的人身性。与这个向联系的是继承权是一种什么性质的权。有的从亲属法的角度来看，将它看成一种身份权，有的人从财产法的角度来看将它说成是一种财产权。还有的人将之说成是亲属法上的附属财产权。这也是有一定价值的。如果你将它看成是一种身份权的话，那么它的内容的自由就非常少，因为它强调身份关系；如果你将它看成是一种财产权的话，他的自由就大一些。我看了范教授的这篇文章之后，就觉得我国的继承法是有问题的。第一，他将立遗嘱的权利放的特别宽，但是又将继承法放在了亲属法的部分。这不能说是没有矛盾的。第二，是关于继承权主体范围的宽窄的问题。我同范教授的理解又不一样，范教授认为我国的继承权的主体范围特别窄，不利于财产保存在家庭的范围内。我是从私有财产的保护的角度来考虑的，我过去在这方面想的也比较多，我认为我国的继承权主体的范围比较窄，说明我们对私有财产的保护力度比较差。我是从这个角度来理解的。
通过考察我们国家的继承立法及范教授刚才讲到的内容，我觉得这后面有更深层次的问题值得解决。这就牵涉到了一个标准的问题，比如我们前面谈到的继承权到底是身份权还是财产权就是一个标准问题。我这里谈三点看法：第一，范教授的文章结论部分实际上谈到了两个标准，一个是伦理亲情衡量法，即看它是不是有利于维护伦理亲情，范教授是将它放在第一位的。另一个是利益衡量法，就是看它能给社会带来什么影响，好的影响和坏的影响。范教授这里运用了两层标准。虽然他没有说哪一个标准更重要，但是他将伦理亲情标准放在了第一位。但哪一种标准更标准呢？我认为这个问题值得考虑。我们现代同古代不一样，古代人们要考虑伦理亲情，但在我们现在这个社会里，伦理亲情应该让位于利益衡量。这更有利于我们的经济建设。这里也符合梅因说的从身份到契约的变化，符合我们民法上的淡化身份关系的趋势。最后，我谈一下我自己鼓吹的那个，刚才我说我比较赞同利益衡量法，其实我目前正在研究一个课题：法权衡量的理论与方法。正常的情况下2002年我要完成这个题目。实际上我是要改进利益衡量，实行法权衡量。法权衡量就是当你制定一个规则时，首先要考虑是不是有利于整个社会的法权总量的增长，这里的法权right与power的统一体。下一个层面就是要考虑是不是有利于社会整体利益的增长，社会利益的****化。这里的整体利益实际上是指个体利益和公共利益之和。最后一个层面我将之落实到社会财产上，是不是有；利于社会财富的****化。故这个案子如果让我写一篇文章的话我会从这个角度写。
我讲这些，谢谢大家。
麻昌华：下面我们听一听我们的刘黎明教授的评议。
刘黎明：
我觉得我非常惭愧，怎么说呢，范教授的文章是一篇很好的文章，童教授的发言进一步升华了主题。这个案子不仅仅对法学界，对社会学界也提出了一个问题。有一点我要说明，这个案子是有贡献的，不管它的裁判结果怎样，都告诉了我们，在法官心目中的法同学者心目中的法是不一样的，不然我们今天就不用在这里讨论了。它们一个是现实中的法，一个是理念的法，继承法在这里暴露出的一个问题，我觉得，制定民法是一次个人主义和社会主义的斗争，为什么呢？我们在过去制定民法中保护的首先是国家的财产，然后才是个人的生命和财产。这一点我们可以参考侵权行为法。我也看过佟柔先生编的《民法原理》。他是按照德国法的体系将人这一章放在最前面的。后来变化了，这一变化是社会主义特色化。我觉得范教授很敏感地发现了一个问题，即这个判决有一些潜在的危险。繁衍的观念决定了财产的单向恩惠，继承法就是这样的。这是为了种的延续，种的延续靠什么？靠政府给我分房子？现实告诉我们这是不行的，现实将过去的乌托邦摧毁了，使我们不得不回到现实中去。在继承法中，我们目前仍不能离开种的延续，否则后代就失去了安全感。继承权是一种期待权，如果这个案子的结果成了一种常态的话，就回引出一些谋杀，这些都跟财产流转过程中的问题有关。故大革命之后，首先制定的是民法典，就是要将人与人之间的财产关系搞清。么这个继承的问题，我觉得不管从身份的角度来看还是从财产的角度来看，种的延续还是占主导地位的。现代科学告诉我们，基因本质上是自私的，而人只不过是基因的一个载体，他要把这个基因复制下去靠什么？靠不断地从外界获得食物，不断地杀死对手。这是野蛮的，而我们现在只不过是用规则制度将之掩盖了一下。从这里我们可以看到，利己是常态的，而利他是变态的，这个案子将利他的状态变成了常态，我觉得是可怕的。在谈到伦理状态，童先生的观点是，他更侧重不是考虑亲情，那么我道觉得，中国的伦理结构在五四运动中被摧毁了，在文革期间进一步被摧毁，我们的伦理学家们正在探讨是不是要重构我们的伦理结构。我们过去的，比如师啊、朋友啊、兄弟啊等关系很牢固，且用不要国家干涉的机构如宗教、祠堂等来调节，人们有过错的时候它会马上纠正你。这个案例中表面上是保护了人们的自由，但另一方面它是不是背离了种的延续的规则呢？是不是侵犯了期待者的利益呢？我们这个社会模式无非就是用法律将自然规则明确化、制度化、规范化。如果我们的社会规则是对自规则的一种违反，那么孔子会再次站起来说，天下完全没有道德。我们可以顺着这个问题思考下去，我也很难说是完全赞同它的观点的，比如他后面谈到的五种忧虑。我谈的不是纯民法或纯商法的观点，并且我认为研究法制史的学者进入到我们私法领域中来本身就是对我们的一种挑战，我们为什么不将我们的视野也拓宽一些，而非要固守在所谓的专业里面呢？我提议将童教授刚才的题目下一次拿到这里大家侃一下。
我就说这些八，希望气氛活跃一些。
麻昌华：
下面就是自由发言了。
孟令志：
我国在85年立法的时候，对遗嘱的自由放的确实比较宽，我只想讲一下它的立法背景，依中国的传统，法定继承是绝对优先的，遗嘱继承是非常不发达的，因为遗嘱强调立遗嘱人的个人意志，同中国的传统是向违背的。另外将遗赠抚养协议的权利放的也比较宽，比如五保户，他们可能有儿女，但在外地，不能尽赡养义务，这些老人就由集体或邻居进行照顾，在继承他们遗产的时候如果单单考虑法定继承是不公平的。故当时的立法有他的原因。这个案子之所以引起争议是因为百万遗产太巨大了，很多人只看到了结果，整个过程没有看到他的一些内在的原因。现在的儿女对老人的精神上的照顾非常忽视，我们这样立法反而是对精神价值的一种肯定。这个案子中的小保姆在老人家整整住了八年，是对老人精神上的一种陪伴。在八十年代的时候，北京市有个调查，结果表明有些年轻人一年回去一次见一见老人。而且目前继承法的立法呼声并不是非常的高，这也说明它还是适应社会的需要的。关于继承人的范围比较窄的问题我也有同感。在85年立法的时候我们是继承的苏联的立法模式，社会主义的继承人范围比较窄。这也是继承法的一个发展趋势，因为如果范围非常宽，在执行的时候会造成一些麻烦，效益并不高。另外，基于人的本能，还是会自觉的将自己的财产留给自己的后代的，我们不用过多地强调。关于遗嘱的问题，英国在早期的立法中对遗嘱自由放的也是非常宽，立遗嘱人甚至可以通过立遗嘱的方式来逃避自己对亲属的责任，但后来的立法加以了修订。这同我国正好相反，我国过去不太强调遗嘱自由，85年立法时候予以了修正。这是比较前卫的。这个案例是一个特例，很多人只看到了结果，也许老人对自己的儿女比较寒心。媒体之所以炒做是因为它的标的额太大了。这是我要说的。
麻昌华：
下面的自由发言每个人五分钟。
徐涤宇：
首先我同意童老师的很多观点。在这里我们不应当针对判决，而应针对应然的法。判决是从实在法入手的，法官的工作也正是如此，他是没有一点问题的。我们应该从实在法入手，最终走到我国的继承法应该是什么样的这个问题上。许多问题大家已经谈到了，这里我只谈一些民法的问题。第一，法律中确实是存在问题的，如范老师的第一个问题，小保姆吴菊英获得百万财产是否为正当报酬。他在这里首先是想把它界定一种雇佣，而不是遗赠。但我们如果用民法的意思表示这个理论来分析的话，这是完全错误的，因为叶老先生说“我的生活主要是由她来照顾的所以我决定把财产给她”。就意思表示构成的理论来分析的话，后面的半句是有作用的，前面的为动机、原因，它不是意思表示的构成要件。从这个角度分析的话，他这个遗嘱的内容只有后面的半句话——我把我的财产给他。主体、客体、内容全部清楚了，前面的就是所谓的动机理论，在法国民法典中，这个动机可能能达到某些效果，还有英美法中的对价理论。但是我们都知道对价理论并不是要追求一种等价，而且原因理论也走向了衰落。大家有兴趣可以看看这方面的书。即使从意思自治的角度来说的话，意思自治只讲程序的公正，而不注重实体的公正。程序的公正意味着只要这个意思表示没有瑕疵，就是公正的。这个案子中的九个月啊等等，全都是动机，根本就不在考察的范围之内。故范老师的第一个结论在民法上是难以成立的。第二个，他的两个女儿是否应该丧失继承权。从实在法的角度来分析的话，这是完全正当的，根本不违法。他第三个问题法律能允许用这样的方式剥夺公民的继承权吗，及第四个问题继承设立的用意及继承权取得的根据，我觉得才时文章的中心部分。这里涉及到继承的根据问题，它决定了继承权的性质，继承权主体范围的宽窄，还有童老师说的许多问题，都跟继承的根据有关。这就是继承权的法理基础问题。继承权的法哲学基础是什么？这里有很多学说，概括如下：第一种是意思说。意思说就是尊重被继承人的个人意思，即使是在法定继承中，也被看作是被继承人的意思推定。在这种制度中一般是不承认特留分的，象英国这种制度都是存在的。所以这种学说是象童老师说的那样保护个人对私有财产的处分。第二种就是所谓的家族协同说。这里面就提到了范老师和刘老师共同说的一个问题，即种的繁衍。这里的家族协同说是古代的家族协同和现代的意思自治结合的产物。当然它还是以刘老师所说的种的繁衍为重点。也就是说，既然国家既然不是第一次的对人进行抚养，那么家族就同过财产的动的流转来达到这个目的。通过这些就可以决定继承权到底是身份权还是财产权，其实它的身份权的性质是不可磨灭的，它绝对有身份权的性质。第三种学说叫死后抚养说。这是从苏联传过来的，我国受苏联的影响还是蛮大的。这种学说认为，继承是以继承人是否需要抚养为前提的。在公有制的情况下，如果一个人有单独生活的能力，他根本就没有继承权。故在苏联刚建立的时候他是不承认继承权的，后来又规定没有生活能力的人才享有继承权。当然这也跟政治的东西有关。这在史尚宽的一本书中有。我就说这么多吧。
柯昌辉：
我来说两句。我听了一下范教授的，再一个呢，我又把这篇文章看了一下。我觉得范教授的落脚点的对我国古代的亲情论理遭到破坏的一种极大的担忧。包括刚才徐涤宇所说的一些根据等等，都是围绕这个服务的。甚至包括报告中所说的财产权的取得，继承权主体范围的范围等等，都是围绕亲情伦理来展开的，都是为了说明家族的财产不应该外流。但我道觉得，这个案子的关键问题不在这个，而是涉及到一个公平问题。那么人类为什么要设置继承权？我想这是有很多考虑的。比如人类的繁衍需要有物质的条件。但是作为国家及社会他们没有能力也没有义务承受下来。故在很大的程度上需要家族的财产来维持这个繁衍。这是第一点。第二点，为什么要将这个义务给家族？我想，在目前家庭毕竟还是社会的一个基本的细胞，最基本的一个构成单位。家庭成员长期的生活在一起，彼此之间就形成了一个权利义务体。故建立继承制度的话，我想也有这样一个原因在里面。那么范教授提到的外国的特留分的规定是亲权的表现，我道不能赞同他。我觉得法国以法典的形式将继承权明确的目的不是为了亲权的保护，而是为了财产权的绝对化，因为人死了之后，财产的归属怎么办？归属给国家，归属给社会，似乎都没有令人信服的理由。那么从 公平的角度来看的话，你这个继承权主体的范围再广，它毕竟还有一个连接的纽带的存在。所以我觉得在这里更多的是在尊重财产权的绝对化。另外，对遗嘱继承来说，我想在现代社会同法定继承相比，它始终是处在首位的，它是尊重意思自治原则的后果。故并不存在所谓的剥夺继承权的问题。我以我个人的意志处理了我的财产，那么你国家社会必须要承认它，认可它，保护它。正向刚才孟令志所说的在当时我们立法的时候，前卫性是非常大的。意思自治在其他的地方都是非常隐晦的，但这里却表现的淋漓尽致。另一个，关于报酬的问题，我同意孟令志的看法。因为这不是一个雇佣关系，对于老年人他们确确实实需要的是精神的慰藉，而不是一种交换。我觉得范教授是想回复到封建社会的宗法观念、伦理亲情中去，但是社会在进步，人们获得财产的方式多种多样，回去是不可能的了。随着市场经济的发展，我想这方面的观念会越来越淡薄。
樊蓬：
根据范老师的文章，我可以推测，范老师认为有两种继承权：一种是以围护家族亲情团体利益为目的的继承权，这种继承权范老师认为是正义的，为什么是正义的呢？因为它符合人类的本性；第二种继承权是基于对被继承人的照料，对被继承人的情感。这种继承权范老师认为是不正义的、庸俗的、反人类的。第一种继承权他认为反应在西方国家的继承法中，而第一种继承权反应在我国的继承法中。第一种继承的特留分制度从古至今反应在西方国家的继承法里面，特留分制度是正义的，因为它对立遗嘱人的权利进行了限制，立遗嘱人只能处分自己的一部分财产，这样的限制是处于围护亲属家族的团体利益为目的的，巩固了伦理亲情，围护了亲属之爱，保护了人类延续的基础，是符合人类本意的，所以是正义的。而我们国家的继承法呢，除了保护婴儿的继承权之外，就再没继承权的限制了，所以这是不正义的。为什么呢？因为被继承人可能不顾自己的家族，不顾伦理亲情，只根据感情的主观判断，来处分自己的财产。基于以上的总结，我们可以得出这样的结论：什么是正义的呢？即有利于围护人类的本意。那么人类的本意在继承法里面是什么呢？就是看是否有利于围护亲属之爱，巩固亲情论理。但是怎么样判断被继承人与继承人之间是否存在亲情伦理、亲属之爱呢？范教授没有说，但我可推知，只要没有谋杀，严重虐待、遗弃被继承人，篡改、销毁遗嘱，或者为争夺遗产而杀害其他继承人的，就认为有亲情伦理、亲属之爱的存在。我不知道伦理学家听到这个结论是否会同意。所以说被继承人的个人之爱同亲属之爱是分离的，因为被继承人的情感与爱常常是庸俗的，功利的。根据这篇文章，作者将爱分为三种，第一是对国家集体的爱，我称之为“大爱”，对于个体的爱是“小爱”，然后对亲属、亲情的爱我称之为“中爱”。作者认为只有“中爱”才是正义的。但作者并没有论证为什么人类选择中爱才是继承的合法基础。但我们可以肯定人们选择中爱并不是随机的，作者曾经提到，中爱是有利于私有财产的稳定。可见人们选择中爱也是有其功利性目的的。实际上具我认为，个人的爱有可能超越庸俗，这个案件也进行了佐证，我们不可否认一百万作为报酬实在是太多了，如果说叶某精神正常，没有受到胁迫，没有受到精神控制，那么我们可以推之，叶某在晚年的时候从吴某那里得到了相当多的精神慰藉，这是他的两个女儿所没有给他的，叶某将自己的一百万给了吴某，我相信这一百万只是一个偶然的数字，如果叶某有一千万的话他会给一千万，因为这一百万是随机的。作者本来是以无私的情爱作为继承权的基础，从而远离庸俗，但实际上仅仅提倡了一种伦理，提倡了一种“中爱”，仅仅是一种提倡。为什么要提倡呢？因为这是人类的选择，我认为作者扮演了一个人类代言人的角色。至于亲属之间是否有真爱作者在所不问，只要不存在谋杀，严重的虐待，注意是严重，就可以了。所以我认为以情爱作为人类继承权的基础应该是误入歧途。对于遗嘱自由有三种态度，第一种，就是以大陆法系国家为代表，有严格的特留分制度。第二是有一定的限制，以英美法系为代表，我这本书24页有，讲到英国38年之前是绝对的遗嘱自由，同我国是一样的，38年以后它制定了一部新的继承法，对遗嘱进行了限制，主要是保留未成年人，保留没有独立生活能力的人的继承权。第三种就是我国，对遗嘱自由基本上没有限制。英美法系的变动是有原因的，我就不解释了。这恰好体现了民法中自己责任的原则，这里对自己责任要作一个广义的理解，限制遗嘱自由不是基于伦理之爱，而是基于一种责任、义务，比如我们讲的亲权，监护人更多的是义务。另外，我们民法中有禁治产制度，这也是一个人对家庭的责任，如果一个人酗酒、赌博等，不顾家庭，我们就要限制他的权利。故这不是基于爱而是基于一种社会责任，这个徐涤宇也这样说，柯昌辉也这样说。
麻昌华：
搞一个总结性的发言。
樊蓬：
好，总结性的发言。从我们法典编纂的结构来看，有把亲属法排除在民法典之外的先例，这个马克思就是这样，他说婚姻是基于爱，不能放在民法典里面。又说资产阶级的民法典是撕掉了温情脉脉的面纱。1922年的苏俄民法典就是一个立法先例，它只有四编，都跟德国民法典一样，就是没有亲属编，它这样做就是想重新给亲情重新戴上温情脉脉的面纱，我觉得我们的范教授还想给继承法戴上温情脉脉的面纱。不知是否有意将继承法退出民法典，他没有表明，但他一直引用外国的继承条款，我认为这是矛盾的。最后一句，我认为这三种立法例不存在正义与不正义的区别，也不存在违宪的问题。
好好，不多说了。
麻昌华：
让我们的张国文博士将德国的东西拿来讲一讲。
张国文：
没有，没有。我既不是搞法理的，也不是搞民法的，但我谈一点个人对继承法的理解，刚才樊蓬啊，徐涤宇啊谈的都很好。但我个人认为这个案子里面实际上不存在剥夺所有权的问题，实际上是个期待权，跟继承法的第七条是不一样的，它那里是对继承权的剥夺，这个里面不存在剥夺继承权的问题。这里的问题是什么呢？就是为什么遗嘱继承要先于法定继承。实际上就涉及到整个的继承法的立法基础。我个人倾向于把继承权作为一种财产权，作为一种财产权，就是强调继承权是财产权的延伸，必须要尊重被继承人他的意思。所以所有的国家遗嘱继承都要先于法定继承。这个立法技巧的设计就是在于承认私法自治，相信公民有能力处理好自己的财产，包括死后。所以私法自治的原则是不能动摇的，个人是自己利益的****围护者。而法定继承只能是对被继承人的意思的推定，作为遗嘱继承的一种补充。实际上在这里面也涉及到对所有权的一种限制，只不过在继承法中同一般的限制方法不一样，是和亲权相联系的限制，但不管怎样，它都处于从属地位。继承我觉得不仅仅是种的遗传。我们的争论焦点还是遗嘱继承为什么要先与法定继承。
赵金龙：
我说两句啊。刚才大家在法理伦理这方面谈的比较多，但我想如果要想深入讨论下去的话，必须结合民法，民法也是法理的一部分啊。在我国民法上，关于继承权的性质大家谈的也比较多。那么从我们国家目前来看，一般的是将继承权作为所有权的一种取得方式，在法国民法典中也是这样的，既然是所有权的一种取得方式，那么它当然接近财产权。在范教授的这篇文章中对伦理法理谈的比较多，而这方面恰恰我们是不懂的，不能班门弄斧，我就不说了。那么在民法这方面我想这篇文章至少应该涉及到遗嘱的问题。遗赠遗嘱的性质是强调被继承人的意志自由。刚才我说继承是一种财产取得的方式，财产的取得是由认得自由意志决定的。在这里面遗赠也好，遗嘱也好，它都是单方行为，是不考虑对方当事人和第三人的意志的。只要它的内容真实合法，法律就承认它的效力。如果范教授不对这方面进行探讨的话，我假设两种情况就很难解决。第一种，如果老先生将这笔遗产给了两个女儿中的一个，你认为合法不合法呢？第二，如果老先生是在生前以赠与的方式将这笔财产给了小保姆，那么他的两个女儿能不能要求法院撤消这个赠与呢？这两种假设都说明老人的意思表示是真实的，有目的的。我就是提起我们范教授注意这些问题。
麻昌华：
我们到最后也给我们的学生一个发言的机会，一边一个。然后，再给我们范教授和两位评议人一点总结的机会。
胡开忠：
咱们抓紧时间啊，刚才范教授和童教授的发言给了我们很大的启发。这里我只谈一个问题，好象大家都忽视掉了。假设老先生的两个女儿都没有生活保障，那么老先生会不会将自己的全部财产给这个小保姆呢？这里我们可以看到，种的繁衍的问题已经解决了，所以老先生才会将自己的财产给小保姆。故我认为在今天种的繁衍已不成问题的情况下，意思自由占了主导地位。第二，刚才范教授在衡量继承正当与否的标准是看他们之间有没有血缘关系，如果有的话，就是正当的，否则的话就是不正当的。实际上单纯这样判断同我们的民商法的发展趋势相符合。民商法上有一个从身份到契约的转变，民间也有远亲不如近邻的说法。故当亲属对老人尽不到义务的时候，将这种功能交给社会还好一些，可充分发挥社会的救济功能。所以我们的继承法规定遗嘱继承反倒是一种公平的体现。
徐涤宇：
他的第一种观点就是死后抚养说。
高利红：
我用最短的时间来说。我觉得范老师写这篇文章，可能目的不是我们大家讨论的，而是在他第二页所写到的，小保姆得到财产的理由是不正当的，不明确的。她不明不白地跟这个老人生活了八年，这八年中她的身份是不明确的。仅仅以一个保姆的身份就得到了一百万的财产，大家认为这是不合理的。换句话说，就是大家都在猜测但没有表明的理由吧，在这八年中她可能不仅仅是一个保姆的身份了。
范忠信：
我没有讲这个。
高利红：
你是没有讲，但我们可以从你的文章里推出来。这是一种合理的推测。就是因为这一层她才得到了遗产，而不是因为她是保姆才得到了这笔遗产，这可能是我们大家最感到不安的原因。而并不是这里面的法律关系的状况另我们不安。我们设想一下，如果不是老人的女儿来挣财产，而是他的妻子，会是一种什么样的情况。即使他的妻子是健在的他也可能有保姆来陪伴他。这时候如果他将财产都给小保姆，他的妻子会怎么想？这也是有可能出现的，这种情况下，人们可能会毫不犹豫的站在他妻子的立场，替他妻子挣财产。而这里偏偏是他的女儿，所以人们就要站在小保姆的立场上来批评他的女儿。我觉得这个案子可能是因一些特殊的因素在里面，才导致了这一场争论，而并不一定真的是一场法理上的争论。
我就讲这些。
麻昌华：
假设这个保姆不是一个女的，而是一个男的，或者这位老人不是一个男的，而是一位老太太，这种情况下怎么办？
好，哪位同学？一边一个。
研究生 王忠诚：
我有三个问题：第一，我觉得遗赠应该是一种无因行为。给遗产需要理由吗？我觉得不需要。第二，继承究竟是为了种族的延续，还是财产的确定。我在报纸上看到了一个案子，国外的一位贵夫人将她的遗产赠与给了她的狗，这里就不是继承人了，而是继承狗，这如果用传统的观点来讲它也是不适合的。这就给法律提出了一个挑战，我们不能认为它是没有道理的。
研究生：
我们刚才在讨论的时候，可能混淆了一个问题。在民法中对人的假设跟在社会上的不一样，民法中将人假设成自私自利的，民法的制度的设置是一这个为基点的，民法是一个非常世俗非常庸俗的法，它没有必要讲究理论啊、亲情啊等等，但并不一定所有的法律关系都要民法来调整。法律上她可以得到财产，但是大家会从道德上去谴责她。另外，如果不给老人一处分财产的权利，他就可能缺少关爱，我同意孟老师的观点。他仅仅可以用自己的财产来获得关爱了。故我认为他应该有处分权。
范忠信；
大家的批评给了我相当多的启发。答复如下：第一，我从来就没有从实在法的角度出发来评价这个案子，我明确讲了，实在法这样判是合理的。我是从自然法的角度讲的。第二，我并不是想要复辟封建主义。我可能给了人们一些误解，就是过分讲这个财产在亲属圈里面的传承，我想借此说明的是人类一直如此，虽然有些改变，但大的方向没变。第二，只有通过这种方式才能使权利的不确定状态最早消灭。使权利的可期待性更明确。我主要是想讲这一点。第三点我在这篇文章中从来没有强调以亲属之爱作为继承的基础。我也没说只要不杀害被继承人就有继承权，我只是强调继承的取得并不需要回报，只要他们的亲属关系存在他就有继承权。第四，我认为继承权是一种由身份引起和决定的财产权，身份在这种财产权取得的时候起着很重要的作用，所以在大陆法系国家都将继承法看成是亲属法的一部分。第五就是刚才孟老师讲的当时的立法为什么给被继承人这么大的处分权。说这是一种非常前卫的反传统的做法，主要是当时有象五保户这样的问题，但当五保户必须是孤寡老人。第六我讲的对老人的遗嘱处分权加以限制，并不是不给他处分权，实际上并没有剥夺他的自由，只是这种自由是有限制的。大陆法系的特留分的规定实际上就是对他的限制。这个限制是为了不妨碍他的遗产得以稳定，得以落实，不妨碍这个财产更早的进入流通领域。我认为在我国它已经妨碍到了财产的流通。
还有一个问题，就是刚才孟老师讲的，叶老先生之所以将财产给小保姆，是因为她给了老人精神上的许多安慰，这种精神安慰是无法简单衡量简单计算的。这里我要回答的是什么呢，法律是不考虑情感问题的。
这是我对刚才大家的讨论的回答。这里面的问题我现在讨论的不是民法问题，是伦理法理问题，这跟我这几年写文章有关，我这几年写文章老是写伦理亲情的问题。所以我可能给大家一个误解，但在这里我是为了强调，只有通过这种方式才能使财产更早地进入一种稳定状态，更早地发挥它的作用。在这个方面中国的传统文化与西方的法律制度不谋而合，都有一种限制遗嘱自由的方式。所以我认为我们不规定特留分制度既违反我国法律传统，也违反大陆法系国家的一般的规定。这是我说的几点，好，谢谢！
麻昌华；
童老师，刘老师，总结一下？
童之伟  刘黎明：
没有了，没有了。
麻昌华：
谢谢范教授的发言，谢谢童教授、刘教授的评议。谢谢大家的参与。