我国近三十多年的民事立法是在巨大经济社会转型过程中渐次完成的，在强烈的实用主义与鲜明的经验主义主导下，大多数民事法律不仅在内外体系上千疮百孔，而且具体到特定的法律规范或规定，亦存在这样或那样的规范缺陷。民法典编纂为从内在的精神气质与外在的规范设计两方面深刻反思、系统整理、修改完善现行民法赢得重要契机。就当下正加紧推进的民法总则立法来说，如何对作为我国民事共同法或一般法的《民法通则》的一些颇具时代特色或中国特色的规定展开批评性研究，既关乎民法总则的立法质量又可能对后续的民法分则立法起到重要示范作用。本文拟对《民法通则》第四章第一节“民事法律行为”规定中的“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为（法律行为）从学说、判决、立法缘由等方面予以系统思考，其目的不仅想全面反思该规定的合理性、可继承性，而且想借此立法个案说明科学立法对法律理解与适用的极端重要性，以警惕民法典编纂重蹈覆辙。

    一、“以合法形式掩盖非法目的”法律行为的法律解释乱象

    我国法律行为制度系统形成于《民法通则》（1986年），该法第四章第一节以“民事法律行为”为名对法律行为制度作了一般性规定。在此之前，《经济合同法》（1981年）关于经济合同无效的规定（7条）及《继承法》（1984年）关于遗嘱、遗赠的规定，只是对个别法律行为作了特别规定。众所周知，法律行为制度肇端于《德国民法典》，其后成为大陆法系之德国法支系的显著标识。比较而言，《民法通则》关于法律行为制度的规定，不仅在对法律行为概念的界定上颇具特色，而且其所创造的“民事行为”概念以及以该概念为基础而对法律行为无效、可撤销的规定，亦非常与众不同。《民法通则》施行一年后，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见问题的意见》（试行）以法律解释之名，对《民法通则》关于民事法律行为的规定作了解释性、补充性规定。该司法解释实际上强化了《民法通则》关于民事法律行为制度的司法适用。十多年后，《合同法》（1999年）第三章所作“合同的效力”的规定，是对作为法律行为典型形态的合同的专门规定，由于法律行为主要表现为合同，所以《合同法》第三章在理解、适用法律行为制度上占据重要地位。

    《合同法》虽然对《民法通则》有重大超越，但在很多具体规则设计上其实际上仍然沿袭着《民法通则》的做法，“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效，即是一个典型表现。自《民法通则》58条第1款第7项将“以合法形式掩盖非法目的”明确规定为民事行为无效的一种法定事由后，尽管学界在理解该规定上一开始即存在很大争议，但《合同法》52条第3项仍然将其一字不改地规定为合同无效的情形之一。在《民法通则》颁布之前后制定的《涉外经济合同法》（1985年）与《技术合同法》（1987年）皆未设立像《合同法》第52条第3项那样的规定。

    也许是因为这种规定在比较法上甚为少见，且其立法用语十分模糊之故，多年来习惯于以其他国家或地区的民事立法、学说与判例为参考理解或解释我国民法的学者，在不同的知识背景、思维方式或学术偏好下，对其作出了相当分歧、混乱的理解。

    概括地讲，目前学界或实务界对“以合法形式掩盖非法目的”法律行为至少存在以下五种不同观点：

    一是认为，其基本上属于《德国民法典》及我国台湾地区“民法”、《日本民法典》上的“虚伪表示”，只不过，虚伪表示可能是用一个合法的形式掩盖一个合法的目的，也可能掩盖一个非法的目的。[1]

    二是认为，其是为达非法目的而规避法律的“伪装合同”。[2]

    三是认为，其为“脱法行为”[3]或“法律规避”[4]行为，即为避开强制性规定而实施规定所禁止的行为。更进一步讲，持此种观点者，或直接认为，脱法行为是虚伪表示的一种特殊形态，[5]或直接以虚伪行为来理解法律规避行为。[6]

    四是认为，这种行为是具有规避法律故意的“隐匿行为”，但其不完全等同于规避法律行为，只是规避法律行为的两种类型之一。[7]

    五是认为，其是伪装行为，是法律行为违法的一种特殊情形。[8]

    上述各种意见，在分析、解释“以合法形式掩盖非法目的”法律行为上，使用了“虚伪表示”、“伪装行为”（“伪装合同”）、“脱法行为”、“法律规避”、“虚伪行为”、“隐匿行为”等不同法律概念，如果将功能完全相同只是因翻译之故而采用不同称谓的情况排除掉，学者们至少使用了“虚伪行为”、“伪装行为”、“脱法行为”、“隐匿行为”等四种概念。法律行为制度是民法理论与立法高度精致化、体系化的产物，其规范群所涉各种法律概念不仅承载着不同的规范功能，而且有时意味着迥异的法律思维。

    在德国法系中，“虚伪行为”是立足于意思与表示是否一致而根据意思与表示故意不一致而对意思表示之有效性作出的规定，虚伪行为之所以被规定为无效，是因为在意思表示上当事人双方通谋而无意使其表示发生效力。在此，法律政策及思维关注之重点是，意思与表示是否相一致，至于意思表示的内容、目的或形式如何，则不作考虑。因此，学说通常把虚伪行为看作意思表示瑕疵的一种重要形态。

    “脱法行为”，是被我国台湾地区大多数学者使用的概念，[9]我国大陆地区学者在翻译德国民法著作大多将其称为“规避法律行为”、[10]“规避法律”（ Gesetzesumgehung）[11]或“规避行为”（Umgehun-gsgeschaefte）。[12]规避法律概念渊源于罗马法，古罗马法学家保罗对规避法律曾作如下界定：“为法律所禁止之行为者，即违反法律；未违反法律之文意而避开法律之意义者，即规避法律。”[13]德国民法典编纂时以规避法律属于一个法律解释问题而未对之予以明文规定，德国学者至今仍认为，根本不存在独立的法律规避理论，法律规避是一个法律解释问题。[14]师法德国民法典的日本民法典及我国台湾地区“民法”继受了德国民法的立法与学说。[15]因为对于规避行为的法律效力一般按照是否属于可直接或间接适用强行性法规的情形予以判断，所以，德国、日本及我国台湾地区学者多在“法律行为的内容限制”之下或之后附带地论述规避法律行为问题。相比于以意思表示瑕疵为分析范式决定意思表示或法律行为的效力形态，以是否违反强制性或禁止性规定确定法律行为的效力，是意思表示或法律行为在意思表示方面无任何瑕疵之后，以交易内容是否违反强制性或禁止性规定展开法律思维的。故而，“虚伪行为”与“脱法行为”是两个完全于不同思维轨道上运行的法律概念。

    “隐匿行为”概念由来于德国民法典第117条（虚伪行为）第2款及我国台湾地区“民法”第87条（虚伪表示）第2款，其并非一种独立的法律行为形态。以我国台湾地区“民法”第87条第2款为例，所谓“虚伪意思表示，隐藏他项法律行为者，适用关于该项法律行为之规定”，旨在以参照性或引用性法条的立法技术为被虚伪表示隐藏的其他法律行为的效力之判断指明法律适用依据。至于隐匿行为本身的法律效力状况如何，实际上应像一般法律行为或意思表示的效力判断那样予以决定。以买卖隐匿赠与为例，作为虚伪表示的买卖合同应当无效，而对于被买卖隐藏的赠与行为，其效力状况除须依据法律行为有效性的一般标准予以一般性判断外，还须考虑法律关于赠与的特别规定。因此，同样受德国民法典影响的日本民法典在规定虚伪表示时对被虚伪表示隐藏的其他法律行为的效力判断问题，干脆未作任何规定，因为即使不作任何规定，亦不妨碍对被隐藏的法律行为的效力的判断。[16]

    “伪装行为”不是德国民法上的概念，即使从翻译的角度看，没有任何人将德国民法典第117条的条名译为“伪装行为”。追根溯源，该概念由来于苏俄民法典。1923年苏俄民法典第34条规定了假装（虚伪）的法律行为、第35条规定了伪装的法律行为，1964年苏俄民法典第53条对假装的法律行为与伪装的法律行为一并进行了规定。我国编撰于1950年代的第一本民法教科书即明确继受了苏俄民法典上的伪装的法律行为与假装的法律行为概念，[17]《民法通则》颁布前的重要民法教科书（《民法原理》）同样接受了苏联民法上的“虚伪的法律行为”与“伪装的法律行为”概念。[18]《民法通则》在规定法律行为时虽然既未采用“虚伪的法律行为”与“伪装的法律行为”概念，又未作出像1964年苏俄民法典第53条那样的规定，但《民法通则》施行不久编写的一些民法学教科书，仍然采用“虚伪的法律行为”与“伪装的法律行为”概念分析、解说《民法通则》，并将《民法通则》58条第1款第7项所作“以合法形式掩盖非法目的”民事行为无效，看作伪装的民事行为。[19]

    据上分析，学界关于“以合法形式掩盖非法目的”法律行为的理解虽然有些众说纷纭，但总体看来分歧主要表现为，到底是立足于意思表示瑕疵还是法律行为的内容规制来展开法律思维，或者说，是以德国法系的虚伪行为概念还是以脱法行为或规避法律行为理论进行理解。尽管最近几年一些年轻学者多倾向于以“脱法行为”或“规避行为”理论来理解它，但主流学说仍然存在虚伪表示与脱法行为之争议。

    由于虚伪行为与规避行为是立足点及分析框架完全相异的两个概念，因此，就上述五种不同意见而言，认为“以合法形式掩盖非法目的”法律行为是伪装行为并且是法律行为违法的一种特殊情形的观点，以及将虚伪行为与规避行为相提并论或完全混为一谈的观点，皆值得反思。

    坦诚地讲，上述分析充其量只是减轻了理解“以合法形式掩盖非法目的”法律行为的学说乱象，根本不足以使法律解释呈现拨云见日的明快感。单纯地以脱法行为或规避行为在德国、日本及我国台湾地区立法或学说上皆不被当作一个独立法律问题否定以规避行为理论来理解“以合法形式掩盖非法目的”法律行为的思路，也难以令人信服，毕竟在世界法制史上也不乏对规避行为作出明确规定的立法（如1923年苏俄民法典）。更何况，仍然有很多人将规避行为与虚伪行为混为一谈！因此，要想完全拨开“以合法形式掩盖非法目的”法律行为的迷雾，至少尚需澄清以下三个问题：一是“以合法形式掩盖非法目的”的规定在审判实践上适用状况如何；二是《民法通则》缘何独树一帜地将“以合法形式掩盖非法目的”规定为法律行为无效的一种法定事由；三是虚伪行为与脱法行为的关系。

    二、“以合法形式掩盖非法目的”规定的法律适用状况

    作为否定法律行为效力的一种重要法定事由，“以合法形式掩盖非法目的”的规定，在民事纠纷裁判中得到了相当普遍的应用。在中国裁判文书网公开的民事案件中，以“以合法形式掩盖非法目的”作为检索词予以检索，如果从2011年6月8日算起，截止到2016年6月8日上午8时，可以搜索到24127个裁判结果。这些裁判结果的具体情况为：

    由上表可明显看出，从基层法院到最高法院的各个层级的法院审判的民事诉讼，以及从一审、二审、再审、再审审查与审判监督等各种审判程序的民事诉讼，皆涉及到“以合法形式掩盖非法目的”的规定。尤其是，基层法院与一审案件涉及这种规定者，数量极其庞大。由不告不理的民事纠纷解决机制可知，“以合法形式掩盖非法目的”规定是诉讼当事人用以主张合同无效的一种重要法律依据。但是，就最高人民法院审理或裁决的92份纠纷来看，法院真正接受当事人的主张，用“以合法形式掩盖非法目的”规定否定合同效力的判决则相当少。法院拒绝当事人一方用“以合法形式掩盖非法目的”规定主张合同无效的主要理由是，当事人不能提供证据证明其主张，尤其不能对“非法目的”予以证明。[20]民法奉行私人自治，且民事纠纷以不告不理为原则，民法规范的作用因而主要体现在民事纠纷裁判中。故而，考察、分析法院依据某一法律规定对案件作出裁决时的法理阐释或法律论证（裁判要旨），是探知该法律规定的意义、性质或价值的重要渠道。

    根据公开的民事裁决书，法院在理解、适用“以合法形式掩盖非法目的”规定上亦呈现相当混乱的状态，法官在裁判文书中使用了“虚假意思表示”、“伪装行为”、“虚伪表示”、“虚假合同”、“脱法行为”等概念来阐释适用该规定的基本理由。总体而言，法官对“以合法形式掩盖非法目的”规定主要作出了三种理解。

    （一）指德国民法法系上的虚伪表示

    在很多民事判决中，法院直接或间接地以虚伪表示理论理解“以合法形式掩盖非法目的”法律行为，他们采用的法律概念大多数为虚假意思表示，只有少量判决使用了虚伪表示、伪装行为或虚假合同概念。另有一些判决，虽然未采纳像虚假意思表示之类的概念，但明显可以看出法官是以虚伪表示理论阐述判决要旨的。法官分析、论证案件的方式，通常有两种：一是采用“名为某某合同，实为某某合同”的分析框架。例如，在最高人民法院判决的“伟龙置业有限公司、罗定市人民政府、罗定市财政局因担保合同纠纷”一案中，判决书认为：“分析上述合同所设立的投资合作关系，其实质是伟龙公司仅提供资金，但不参与经营，亦不承担经营风险，无论屏风山水泥厂处于盈利或亏损状态，伟龙公司均按月享有固定的投资回报，以达到回收投入资金本息的目的。该种合作模式违反了合作行为应共负盈亏、共担风险的基本原则，属于名为合作，实为借贷。企业之间的借贷因违反我国内地有关金融法规而属无效行为，屏风山水泥厂和伟龙公司以合作方式掩盖企业非法借贷的事实，系以合法形式掩盖非法目的。根据《中华人民共和国民法通则》五十八条第一款第（七）项的规定，以合法形式掩盖非法目的的合同为无效合同。”[21]

    二是使用“虚假意思表示”概念。例如，重庆市高级人民法院在一起民事判决中认为：《重庆市房屋买卖合同》系曾长峰、蒋国帅为避税而作出的虚假意思表示，根据《中华人民共和国合同法》52条的规定，以合法形式掩盖非法目的的合同，应为无效，因此，蒋国帅与曾长峰签订的《重庆市房屋买卖合同》本身就是为了逃避缴纳税费而签订，并非当事人的真实意思表示，应为无效合同。[22]又如，在审理一起房屋买卖案件时，一审法院认为，当事人签订的房屋买卖合同，是为了套取银行贷款，而非进行真实的房屋买卖，系通谋虚假意思表示，依照《中华人民共和国合同法》52条第（三）项应属无效；[23]二审认为，当事人双方签订房屋买卖合同，将诉争房屋由吕晶名下过户至吕平名下，并非真实的房屋买卖意思表示，而是借订立买卖合同之名，以达到套取银行贷款的目的。原审法院据此认定双方不存在真实的买卖合同关系、所签房屋买卖合同无效，具有事实依据，本院对此予以确认。[24]这些判决在确定合同效力上明显采纳了虚伪表示制度的法律思维。据此，可以确定地认为，一些法院将“以合法形式掩盖非法目的”完全当作了关于虚伪表示的规定。

    在有些案件中，法官在判决时虽然未明确使用以上两种分析方式，但其判决思维则与上述案件的分析基本一致。例如，在最高人民法院审理的一起买卖合同纠纷中，法院判决认为，当事人签订的销售合同中虚增部分销售价格，存在以合法形式掩盖非法目的之情形，虚增销售价格条款无效。[25]

    然而，对于以虚假合同或虚伪意思表示规避违反法律、行政法规的强制性规定的问题，一些法院以虚假意思表示理论对案件予以分析后，则依《民法通则》55条关于民事法律行为有效条件的规定为据进行裁断。例一，对于当事人为逃避税收而在房屋买卖合同中约定较低购房款的行为，法院认为，这是当事人“为规避税收而作出的虚假意思表示”，关于房屋价款的约定应当无效。[26]例二，有法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》55条的规定，民事法律行为应当同时具备行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益等条件。行为人意思表示真实是民事法律行为的基本条件之一。合同属于双方民事法律行为，故意思表示真实亦是合同的一般有效要件之一。在虚假合同中，存在两个虚假意思表示，双方通谋后相互作出与各自内心真实意思不一致的表示，且相互形成了虚假意思表示一致。曹德荣、倪黎相互形成了虚假买卖房屋、土地的意思表示，且不属于恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益和以合法形式掩盖非法目的情形，应当属于通谋虚伪意思表示，当事人的协议应当无效。[27]例三，在由最高人民法院审判的一起公司股权转让纠纷案件中，法院认为：作为股权受让方的盈科集团公司在订立相关《股权转让协议》时，其真实意思表示并不是为实际经营工贸公司而持有公司股权；作为股权转让方的刘步书等人，其真实意思表示也并非将工贸公司股权和资产全部转让从而退出经营，且双方对该掩藏在股权转让形式下的真实意思表示在主观上均明知。盈科公司签订股权转让协议的真实意思表示是为控制和支配工贸公司所有的建设用地使用权和占有的土地。由此可以认定，双方在签订本案所涉股权转让协议时所作意思表示构成虚伪表示。根据《民法通则》55条的规定，本案所涉股权转让协议因缺乏真实意思表示而应认定无效。[28]

    亦存在这样一种情况，一审法院以虚假意思表示分析、裁定纠纷，二审认为原审法院认定合同无效于法有据时却断言，当事人通过签订《商品房买卖合同》的合法形式，掩盖了获取银行贷款的真实目的，违反了我国合同法关于合同无效的强制性规定。[29]

    据上不难得出这样的结论，如果说虚伪表示是不可避免的法律行为问题，那么，我国法院在以哪一种法律规定裁定该问题上则存在不同意见，一些法院认为“以合法形式掩盖非法目的”是关于虚伪表示的规定，而另有一些法院则依《民法通则》55条关于民事法律行为有效条件的规定为据处理该问题。这说明，应否将“以合法形式掩盖非法目的”理解为关于虚伪表示的规定，在法官之间存在重大分歧，以虚伪表示制度对此加以理解只是理解“以合法形式掩盖非法目的”规定的选择之一。

    （二）指规避法律行为

    理解“以合法形式掩盖非法目的”法律行为的另一种理论是规避法律行为，即当事人以迂回方式逃避法律、行政法规的强制性或禁止性规定。例如，在浙江省高级人民法院审理的一起委托合同纠纷案中，审判者认为：从总承包协议解除、总代建协议签订的规程及两份合同确定的阿尔皮内公司可获得的经济利益看，总代建协议主要是为了规避招标投标法的相关规定。具体讲，本案代建费条款是为确保阿尔皮内公司可获得的经济利益，将因违反招标投标法而无效的总承包合同协议项下阿尔皮内公司的利益直接嫁接至总代建协议项下，该代建费条款属《中华人民共和国合同法》52条第（三）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”之情形，总代建协议及补充协议中有关代建费条款应依法认定无效。[30]再如，在一起居间合同纠纷案中，原审法院认为：从居间中介费支付的实际后果看，30％的借款年利息加上20％的所谓年度居间中介费，出借人将获得年利息50％的高额借款利息。居间条款合并于借款合同之中，居间中介费与借款本金同步支付、居间中介费向出借人支付，结合考虑到民间借贷出借人追求高息的普遍状况，应该可以认定，花艺轩公司与鑫汇公司签订所谓的居间合同条款是为了规避高息的禁止性规定，花艺轩公司所谓的居间中介费实质上是出借人收取的借款利息。花艺轩公司与鑫汇公司签订的居间合同条款系以合法形式掩盖非法目的，根据《合同法》52条第（三）项规定，无效。二审法院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。[31]

    上述两项判决关于“以合法形式掩盖非法目的”的理解，并非因为裁判要旨提到“规避”招标投标法或禁止性规定而被定性为规避法律行为，主要原因在于，在这两起案件中，被法院看作合法形式的“代建费条款”与“居间条款”皆是当事人真实的意思表示，当事人作出这样的意思表示，才可能发生规避强制性规定的问题。不过，亦必须指出的是，将此两种案件归纳为对规避行为理论的使用，只是对案件实情与法院裁判要旨予以总结的结果，法院实际上在判决中不仅未直接提到规避法律行为或规避行为概念，而且在后一个案件中甚至使用了通谋虚伪表示概念。尽管有法院认为，“以合法形式掩盖非法目的是规避行为”，但由其“虚伪意思表示下掩盖有真实意思所欲所为的违反法律法规效力性规定的不法目的”的表述看，[32]该法院实际上将虚伪意思表示与规避行为混为一谈。

    （三）指具有“非法目的”的法律行为（非法行为）

    法院理解“以合法形式掩盖非法目的”的另一种思路或做法是，以合同目的为着眼点、以合同旨在追求或实现的“非法目的”为根据，否定具有“合法形式”外观的合同的效力。例一，在一起借款合同纠纷案件中，法院认为：为偿还2001-055号及2002-003号合同欠款而签订的2003-015号合同，实质上是李光春票据诈骗犯罪行为的延续，目的是一个新的合法借贷形式来掩盖诈骗犯罪事实，将不能偿还欠款的不利后果转嫁给被欺骗的保证人向阳化工厂。因此，2003 - 015号合同也应认定为以合法形式掩盖非法目的的无效合同。[33]例二，在一起抵押合同纠纷案中，法院认为：“因该《固定资产借款合同》的形成过程中，农行岫岩支行工作人员存在上述刑事判决书和裁定书认定的犯罪行为，双方当事人明显以合法形式掩盖非法目的，侵犯了国家的金融制度，构成犯罪，依据《合同法》五十二条第（三）项的规定关于‘以合法形式掩盖非法目的’的规定，农行岫岩支行与岩田木业公司签订的《国定资产借款合同》应当认定无效，原审判决书在该院认为部分认为该合同合法有效不妥，本院予以纠正。”[34]例三，法院认为：“根据《中华人民共和国合同法》五十二条第（三）项规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。张继新与建设银行、成铭公司签订的借款合同，系以合法形式掩盖了王国华实施犯罪的非法目的，一审法院据此认定该借款合同无效并无不妥，本院对此予以支持。”[35]

    然而，也有法院将旨在追求非法目的（如骗取银行贷款）的合同理解为，因存在非法目的而属于虚假意思表示。例如，在一起借款合同纠纷案中，法院认为：“由于沈绪红与王亚丽以重复抵押和以他人名义伪造购房合同、首付款发票等手段，诈骗建行怀柔支行的购房按揭贷款，即当事人订立借款合同并非基于真实的借款意图，签订借款合同成为沈绪红、王亚丽实施其刑事犯罪行为的一种形式和手段，因此，签订借款合同确系以合法形式掩盖非法目的，属于合同无效的法定情形之一，应确认本案借款合同无效，飞腾公司提供担保亦无效。”[36]实际上，在此种情况下，合同无效的根据不是当事人无订立借款的真实意思表示，而是借款合同违背了法律的强制性规定。

    相比于以虚假意思表示理论作出的理解，这种理解思路的****特点是，合同或意思表示是当事人真实的意思表示，合同或意思表示无效的根本理由，不是意思表示存在瑕疵，而是合同追求的目的是非法的。这实际上是以对意思表示或法律行为的目的或内容限制为思维架构对意思表示或法律行为的有效性所作出的判断。由于从目的或内容限制入手确定法律行为或意思表示的法律效力的根据，只存在违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定与违背公序良俗两种情况，“非法目的”的思维方式实质上表现为要么以违反强制性或禁止性规定否定合同的效力，要么以违背公序良俗为据否定合同的效力。

    （四）《合同法》52条第2项与第3项之间的适用关系

    总结法院关于“以合法形式掩盖非法目的”规定的上述三种理解，除可得出法院的理解同样甚为混乱的结论外，还可发现如下重要问题：对于《合同法》52条第2至5项规定的四种合同无效事由，应如何处理“以合法形式掩盖非法目的”这种事由与其他三种法定事由的法律适用关系？下文仅以法院对“以合法形式掩盖非法目的”与“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”这两种合同无效事由的适用关系作出分析。

    值得关注的一种情况是，在裁决合同纠纷时，法院有时甚至判定当事人的同一交易行为既属于“恶意串通，损害国家利益”又属于“以合法形式掩盖非法目的”的情形。例如，在最高人民法院判决的一起股权转让纠纷案中，法院认为：“本案股权转让系外国投资者并购境内企业，农产品公司以发行可换股票据方式支付部分转让价款，实质上是外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，即‘股权并购’。商务部等部门联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006）对‘股权并购’的文件申报与程序有更严格的要求。当事人串通签订《0.89亿股权转让协议》，目的是规避必要的较为严格的行政审批要求，破坏了国家对外商投资、对外投资的监管秩序与外汇管理秩序，属于双方恶意串通，损害国家利益；也属于以合法形式掩盖规避更严格审批要求的非法目的，应依照合同法第五十二第二项、第三项的规定，认定该协议无效。”[37]该案主要事实为，当事人双方签订《11.56亿股权买卖协议》后，为规避商务部的审批，串通一气，以虚假材料炮制出《0.89亿股权转让协议》，并以此向商务部报批。从法律方面看，《0.89亿股权转让协议》其实是当事人为欺骗第三人（审批机关）而作出的虚伪表示，属于虚伪表示的典型形态。不过，法院并未以“虚伪表示”理论分析该案。其之所以认为该案可同时适用于《合同法》52条第2、3项规定，一方面是因为对第52条的两项规定作了相当形式化的解读，另一方面是因为对“国家利益”作了极其宽泛的解释。从立法形式上看，《0.89亿股权转让协议》具备“合法形式”的外观，欺骗商务部的审批也无疑存在“非法目的”；当事人双方相互串通签订虚假《0.89亿股权买卖协议》的行为，亦同样符合“恶意串通”的法律规定，逃避商务部较为严格的专项审查似乎也因损害对外投资的监管秩序而损害国家利益。[38]如不受法律语言局限，立足于法律行为制度理解《合同法》52条第2、3项的规定，由上述判决不难发现，“合法形式”完全可以涵盖“恶意串通”，“非法目的”亦可容纳“损害国家、集体或者第三人利益”的情况。“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同，亦存在以虚伪表示理论予以理解的可能性。在审判实践中，同样存在这样的判决。例如，在一起合同纠纷案中，一审法院认为，王X1、温XX无买卖103号房的真实意思表示，双方虚假的房屋买卖行为，侵犯了马XX作为共有权人的利益，故根据《合同法》52条第（二）项，王X1、温XX签订的《存量房屋买卖合同》无效；二审法院在作出“驳回上诉，维持原判”的决定时认为，王Xi与温XX虽就103号房签订买卖合同，但双方并不具有真实的房屋买卖意思，房屋买卖合同属于双方通谋虚伪表示应属无效。[39]再如，在审理一起合作合同纠纷案时，法院明确指出：“所谓恶意串通订立的合同是当事人、代理人在订立合同过程中串通合谋实施的与其内心意思不一致的意思表示；以合法形式掩盖非法目的的行为，是一种内容违法的虚假行为，又称伪装行为。”[40]

    因此，至少由上述案件看，《合同法》52条第2、3项实际上是立足于不同视角或以不同措辞对相同规范问题予以表达的结果，二者实际上存在相互混淆甚至并行适用的可能性。例如，在一起商品房买卖合同纠纷案中，法院认为：“弘丰公司与邓记恶意串通，以签订商品房买卖合同的合法形式，掩盖其套取银行按揭贷款的非法目的，其行为危害了国家房地产交易和金融管理秩序，损害了社会公共利益，因此，案涉《商品房买卖合同》依法应当确认为无效。”[41]该判决要旨相当自然、顺畅地将“恶意串通”、“合法形式”、“非法目的”、“损害社会公共利益”结合在一起阐述了判定合同无效的根据。

    综合以上调查、分析，法院对“以合法形式掩盖非法目的”规定的理解可以总结如下：

    “合法形式”，指外观上具备合同有效要素的合同，如委托管理合同、购销合同、房屋买卖合同等；“非法目的”，具体包括四种情况：一是存在隐匿行为时，指隐匿行为违反了法律、行政法规的强制性或禁止性规定，如以委托管理合同掩盖企业间资金借贷、以购销合同隐藏企业间借贷时，企业间借贷合同违反了强制性规定。二是不存在隐匿行为，当事人实施意思表示或订立合同，旨在通过该意思表示或合同之实现，达到规避法律、行政法规的强制性或禁止性规定的目的，如通过在借贷合同中附加居间费条款，以规避关于利息最高限额的强制性规定。[42]三是不存在隐匿行为，当事人实施法律行为或订立合同，不是为了真正履行该法律行为或合同，而是想以此实现非法目的，换言之，合同或法律行为只是实现当事人之非法目的的必要手段与方式，如为骗取贷款或行政审批欺骗第三人（银行、审批机关），[43]或损害他人利益。[44]四是不存在隐匿行为，当事人实施法律行为或订立合同之目的，旨在实现该法律行为或合同，从而获得某种利益，但法律行为的实施或合同的订立过程违法，如以虚假材料并向银行工作人员行贿骗取贷款。[45]

    在第一种情况下，“以合法形式掩盖非法目的”实际上指大陆法系上的虚伪表示，一些判决事实上也明确指明了这一点，只是分别使用了“虚伪意思表示”、“虚伪表示”、“伪装行为”、“虚假合同”等不同概念。第二种情况是典型的规避行为或脱法行为，但此类判决并不多见。第三种情况亦是虚伪表示的典型形态，这方面的案件相当多。第四种情况归入违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定的情形则比较合适，但法院绝大多数根据“以合法形式掩盖非法目的”规定予以判决。

    总之，“以合法形式掩盖非法目的”规定在审判实践中被广泛适用于案型不一的合同纠纷，造成此种法律适用混乱状况的原因，从立法上看，主要是“合法形式”与“非法目的”的法律用语皆十分概括、抽象，可作相当宽泛的理解，具有相当强的事实包容性。

    三、“以合法形式掩盖非法目的”规定的由来

    法律虽是人类调整社会关系高度理性化的成果，但其不是一种客观性知识，同一历史时期的不同地域的相同法律往往表现出鲜明的地域特色，同一国家或地区的同一部法律于不同历史时期亦时常呈现出不太相同的面貌。尤其是，历史有时会使同一法律规定在不同时代的法律解释者或适用者那里显现不同意义，当法律规定较为模糊或概括时，这种情况表现得愈发明显，以至于若干年后人们不知道该法律规定或概念到底意味着什么或到底应作何种理解。此时，追根溯源的历史研究会成为冲出迷雾、发现光明的方法之一。

    学界与实务界在认识“以合法形式掩盖非法目的”规定上的解释乱象，同样提出了对该规定予以历史性回溯探究的现实需求。

    众所周知，我国现有民法学说与立法是通过学习、借鉴其他国家或地区的学说、立法与判例逐渐发展起来的。[46]在20世纪50 -80年代期间，前苏联民法是我国民法的主要效仿、继受对象，在1982年5月1日完成的《中华人民共和国民法草案（第四稿）》的基础上制定的《民法通则》主要参考了1962年《苏联民事立法纲要》、1964年《苏俄民法典》和1978年修订的《匈牙利民法典》。[47。]因此，如果从法律继受方面考察“以合法形式掩盖非法目的”规定的由来，前苏联民法及我国学者对前苏联民法的理解与汲取方式应当作重点研究目标。

    苏联于1991年解体之前，曾编纂过两部民法典，即1923年苏俄民法典和1964年苏俄民法典，这两部民法典对我国民法学说与立法都曾产生相当大的影响。由于主要参考了德国民法典，两部苏俄民法典皆专章规定了法律行为制度。不过，为与资本主义法学划清界限，在规定法律行为时，苏俄民法典从法律概念、规范内容及规则设计上对德国民法典的相应内容作了不同程度的“改造”。1923年苏俄民法典将德国法上的虚伪行为拆分改造为“假装的法律行为”[48]与“伪装的法律行为”[49]、对违反法律与规避法律的行为并行作出规定，即是典型例证。假装的法律行为，指其实施目的只专为形式而无意产生法律后果的法律行为。在实施假装的法律行为时，当事人只希望造成一种法权关系的外表或外形，而不造成有效的法权关系。伪装的法律行为，指其实施目的在于掩盖另一法律行为的法律行为。伪装的法律行为一般都是以掩盖违法的法律行为为目的的，但被掩盖的法律行为也可能是不违法的。这两个概念实际上以法律行为的目的为着眼点，并以法律行为是否存在掩盖其他法律行为的情形为标准，对德国民法上的虚伪行为制度进行了拆分改造，并将它们一同视为意思表示与真实意思不相符的法律行为。[50]但是，以意思与表示是否相一致为标准看，虚假的法律行为与伪装的法律行为之间实际上并不存在什么差异。为证成拆分改造的必要性，前苏联学者通常认为，在大多数情况下，伪装的法律行为都是以规避法律、掩盖某一为法律所禁止的法律行为为目的的。[51]

    1923年苏俄民法典第30条对规避法律的法律行为亦有明确规定，这就是，“凡以违反法律或规避法律为目的所为法律行为，以及显然于国家有损害的法律行为，皆属无效。”根据前苏联学者的解释，“规避法律，即是受禁止的法律行为的参与人，为了达到法律所禁止的结果，选择某些法律所允许的法律行为，企图藉以达到违法的目的”，[52]或者，“规避法律而办理的法律行为，在形式上并不违反法律，但是它所引起的法律后果是违反法律的”。[53]我国中央政法干部学校民法教研室于1950年代学习、借鉴苏俄民法典时将第30条理解为，“违反法律的行为，就是直接和法律的规定相抵触的行为。规避法律的行为就是利用合法的形式达到非法的目的的行为”。[54]“利用合法的形式达到非法目的”之表述与“以合法形式掩盖非法目的”虽然在语言形式上稍有不同，但是它们之间的意义及二者的思维方式则几乎完全相同。

    1964年苏俄民法典在规定法律行为时沿袭了1923年苏俄民法典关于假装的法律行为与伪装的法律行为的规定，但删除了旧民法典关于规避法律的法律行为的规定。前苏联学者解释1964年民法典第53条第2款规定的伪装的法律行为时，不再将其与法律规避问题纠缠在一起，而是作了如同德国民法典第117条关于虚伪行为的规定那样的法律解释。[55]这也许说明，苏联民事立法与学说已改弦易辙，不再将法律规避看作一个值得单独规定的问题。[56]

    前苏联民事立法与学说对于规避法律行为的态度转变，对我国民法学说亦产生重要影响，这表现在，我国学者也不再将规避法律行为看作法律行为无效的一种独立事由。然而，迥异于前苏联学者的是，我国民法在对继受于苏俄民法典的“假装的法律行为”与“伪装的法律行为”两概念进行学说建构时，却把规避法律行为明确看作“伪装的法律行为”的一种情形。[57]而同一时期的前苏联民法学教科书，则对伪装的法律行为作出了几乎完全类似于德国民法上的虚伪行为的解释。联系到前文提到的我国学者于1950年代提出的“规避法律的行为就是利用合法的形式达到非法的目的的行为”的观点，大家也许会明白，《民法通则》施行后集民法学界之精英集体编著的重要民法学教科书，为何会将“以合法形式掩盖非法”的民事行为理解为“伪装的民事行为”或“规避法律的行为”。[58]同年出版的另一部民法体系书（《中国民法学·民法总则》）则将“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为纳入伪装的民事行为概念中并以德国民法法系上的虚伪行为制度进行了该民事行为因意思表示不真实而无效的解释。[59]这两种解释由于主要为法律施行而作，且出于立法重要参与者之手，所以可看作对“以合法形式掩盖非法目的”规定所作出的最接近立法目的的权威解释。这两种解释意见虽然稍有偏差，但总的看来，以前苏联民法上的伪装的法律行为为参照，则是理解“以合法形式掩盖非法目的”规定的基本选择。客观地看，“以合法形式掩盖非法目的”与苏俄民法典关于伪装的法律行为的规定，在法条文义或外形上也确实存在相似之处。

    但话又说回来，自1964年苏俄民法典不再对规避法律行为作出明确规定之后，前苏联学者在理解虚假的法律行为与伪装的法律行为时，越来越不顾法条文义的刚性约束而以意思表示不真实为着眼点作出类似于德国民法典上虚伪行为的解释。而我国《民法通则》既未接受我国民法学说对苏俄民法典之“虚假的法律行为”、“伪装的法律行为”概念的继受，又未借鉴德国民法典上的“虚伪行为”制度，只是依目的论观念，独创性地将“以合法形式掩盖非法目的”规定为民事行为或合同无效的一种法定事由。由于缺乏像“虚假的法律行为”这样的法律概念的统领或限制，所以如果完全撇开与前苏联民法在立法与学说上的历史关联，“以合法形式掩盖非法目的”这种规定，确实会给法律解释带来相当大的难题。从规范的法律解释看，如果不想陷于主观主义的法律适用泥潭，以保证法律交往的安定性，所谓“非法目的”，只能解释为，违反法律的强制性规定。而如果沿着这种思路来解释，以合法形式掩盖非法目的的法律行为，无意更近似于规避法律行为。这可能是最近几年来越来越多的人倾向于以规避行为理论理解“以合法形式掩盖非法目的”规定的基本原因。[60]

    总之，历史地看，“以合法形式掩盖非法目的”规定是受苏俄民法典上“伪装的法律行为”制度影响的结果，因“伪装的法律行为”由来于对德国民法上虚伪行为的拆分改造，所以以“虚伪行为”或“虚伪表示”理论来解释“以合法形式掩盖非法目的”规定的意见不无道理。而以规避法律行为理论解释“以合法形式掩盖非法目的”意见，是无视立法史、立法目的而纯粹立足于法条外观对法律予以解释的结果。

    四、虚伪表示与规避行为及二者之间的关系

    无论是就将虚伪表示与脱法行为混为一谈的学术意见，还是就对“以合法形式掩盖非法目的”规定作出混乱理解的法院裁决来说，不无提出这样一个重要问题：在对法律概念或制度的认知上，理论与实务界很多人不能对虚伪表示与脱法行为的关系作出较为清晰的认识。因此，研讨“以合法形式掩盖非法目的”规定必须进一步澄清虚伪表示与脱法行为概念的关系，只有这样才能在认识或法律思维上更进一步简化乃至净化对“以合法形式掩盖非法目的”规定的理解和适用。

    虚伪表示是立足于意思与表示是否一致之观念，并以意思与表示不一致为据，否定法律行为效力的一种法定事由。在虚伪表示情形下，表意人与相对人不仅皆故意作出缺乏真意的表示，而且这种非真意的表示是双方当事人通谋的结果。由于这种意思表示在双方当事人方面皆缺乏效果意思，所以根据私人自治原则，法律规定该通谋虚伪表示于双方当事人之间无效。在大多数情况下，当事人实施虚伪表示，是为了共同对第三人实施欺骗。“在这种情况下，表意人和受领人进行通谋后并不希望发生所表示的内容，而希望发生另一种法律后果。”[61]以现实交易情景看，虚伪表示时常掩盖着另一个当事人真正期待发生法律效力的法律行为。相比于显现于外部、旨在达到欺骗目的的虚伪表示，这种被掩盖的法律行为，被称为隐匿行为。对于该隐匿行为，德国民法典第117条第2款规定：“另一法律行为被虚伪行为所隐藏的，适用关于被隐藏的法律行为的规定。”我国台湾地区“民法”第87条在规定虚伪表示时，像德国民法典那样，对隐匿行为的法律适用亦作了明确规定（第2款）。

    由德国民法典第117条第2款不难看出，隐藏行为是一个与虚伪表示相关联而其法律效力则不受虚伪表示之效力的影响的独立行为。例如，对于以买卖隐藏赠与，作为虚伪行为的买卖无效，该无效并不牵涉到被隐藏的赠与行为，赠与行为是否有效，需要视其是否违反了法律的强制性规定或是否违背公序良俗，以及是否满足法定的形式要件。据此可知，民法关于虚伪表示的规定，根本目的在于确定，虚伪表示是法律行为无效的一种法定事由。至于被虚伪表示掩盖的隐匿行为，由德国民法典及我国台湾地区“民法”所采用的引用或参照性立法技术看，它属于与虚伪表示的法律效力完全无关的问题，其有效性需要根据法律行为之有效性的一般规则及法律关于该隐匿行为的独特规定予以判定。以此而言，将“以合法行为形式掩盖非法目的”的法律行为解释为“隐匿行为”，不太妥当。没有虚伪表示，隐匿行为无从谈起，法律不可能在没有规定虚伪表示的情况下仅对隐匿行为作出规定。

    从法条文义看，“以合法形式掩盖非法目的”之用语，与德国民法法系上虚伪表示或虚伪行为的立法用语，根本风马牛不相及。法律在规定虚伪表示时，是以法律行为的核心要素—意思表示—的构成为基础，并以意思与表示故意不一致而展开法律思维的，这充分彰显了立法对私人自治或意思自治的尊重。以目的论而言，在虚伪表示情形下，确实存在以意思表示之外形掩盖真实目的或意图的现象。但是，该“意思表示之外形”，因缺乏效果意思，事实上只是满足了意思表示构成中的“表示要素”，根本不能构成一种有效的意思表示。或者说，该种缺乏效果意思的“表示”根本无法满足意思表示或法律行为的一般生效条件。因此，如前所言，我国有些法院依据《民法通则》55条规定，以双方当事人的意思表示无法满足“意思表示真实”这个生效条件为由，否定虚假意思表示的效力。以目的论的思维看，当事人以“虚伪意思表示”掩盖其实施行为的真实目的时，该“虚伪意思表示”至多只能被看作一种广义的“合法”，即法律容许当事人以意思表示或法律行为践行私人自治，而不是一般意义上的合法。这可能是一些学者或法官不愿将“以合法形式掩盖非法目的”理解为关于虚伪表示的规定的原因。

    另外，由德国民法看，在虚伪表示情形下，法律仅仅关注意思与表示是否一致，至于当事人作出意思表示的真正目的是什么，则非关键要素。意思表示或法律行为如果存在目的非法的情形，其法律效力应依据关于善良风俗的规定予以判断。因此，虚伪表示制度实际上仅仅关注法律行为构成要件中的意思表示要素，至于该意思表示在形式、内容等方面是否不违背法律的强制性规定，则是另外一个问题。在现实形态上，虚伪表示既可能表现为整个法律行为皆是双方当事人通谋虚伪表示的结果，即通常所说的“虚假合同”，又可能表现为法律行为中的一个或几个具有独立意义的意思表示（如买卖合同中的价格条款）是双方当事人通谋虚伪表示的结果，即有些法院所说的“虚假意思表示”。在后一种情形下，法律行为的效力通常为，虚伪意思表示无效，法律行为的其他部分可能仍然有效。

    据上分析，在理解或解释“以合法形式掩盖非法目的”规定时，如果完全撇开该规定的历史缘由，而纯粹以条文文义为基础，无论是以“合法形式”或“非法目的”为立足点还是以“掩盖”为着眼点，实际上皆不太容易将其与虚伪表示联系在一起。一些法院之所以选择依《民法通则》55条规定为据来解决虚假意思表示的法律行为问题，不可能没有考虑到这种情况。

    规避行为是指以实施某种不受法律禁止的行为而达到实现某种受法律禁止行为的行为。所谓“规避”，实质上指当事人为达到实现某种受法律禁止的行为的目的，以某种不受法律禁止的行为，避免遭受适用法律的强制性或禁止性规定的结果。相比于直接违反法律的禁止性规定的法律行为，规避行为只是表现为，以间接或迂回方式违反法律的禁止性规定。

    规避行为理论是对法律采取严格的文义解释的产物，在进行法律解释时，如果无须区分法律的文义与法律的本意（本义），规避行为就属于法律解释问题。[62]因此，德国民法学者认为，规避行为问题属于德国民法典第134条（法定禁止）的规范对象。[63]

    在欧洲法律传统中，规避行为理论与虚伪行为理论曾紧密联系在一起。在中世纪，曾存在“虚伪行为的种类与规避法律行为的种类一样多”的法谚。[64]但是，至德国民法典编纂时，将虚伪行为与规避行为混为一谈者已甚为少见，立法与学说已明确将虚伪行为与规避行为区别开来。

    从实施法律行为的目的看，某些虚伪行为确实存在规避法律的问题。例如，在名为合作实为企业间借贷的交易情形中，当事人订立虚假合作合同的真正目的，是为了规避关于禁止企业间相互借贷的强制性规定。法院在阐述判决理由时，事实上也常常认为，当事人订立的合同旨在规避法律的强制性或禁止性规定。但须指出的是，此种情形下的“规避法律”，指虚伪行为的目的或结果存在规避法律的事实，而虚伪行为本身作为一个独立的意思表示，其法律效力之判断则与是否存在规避法律之问题无关。实际上，从行为目的或结果看，大量的虚伪表示与规避法律完全无任何关联。前苏联学者之所以将伪装的法律行为与规避法律行为相提并论，根本原因正在于，立法者明确将法律行为实施目的作为规定虚伪的法律行为的出发点。[65]

    规避行为理论中的规避法律，指规避行为本身即表现为对法律强制性或禁止性法律的规避。下以德国的一个案例予以说明。饭店老板w因酗酒被吊销了饭店经营许可，根据德国《餐饮业法》，w不得再经营餐饮业。于是，w将饭店出售给K，并与之约定自己作为K的经理进行经营。依据德国民法典第134条，该合同规避了禁止性法律条款，因而被法院判决无效。[66]在该案中，w与K订立的合同，不仅目的是为了规避法律，而且其内容直接表现为对禁止性规定条款的迂回逃避，如果w能够经由与K的约定而经营餐饮业，那么，《餐饮业法》关于w不得经营餐饮业的禁止性规定就被规避。法院之所以判决w与K订立的合同无效，不是该合同条款存在意思与表示不一致（意思表示存在瑕疵），而是合同条款本身违反法律的禁止性规定。

    另外，如前所言，虚伪行为是双方当事人一致同意其表示事项不应该发生效力，法律规定虚伪行为无效只是尊重当事人意思自治的结果。然而，“依其性质而言，规避法律行为属于当事人所真正希望的法律行为。这是因为，只有当事人真正希望这一行为，该行为的实施从其规避目的来看才具有意义”。[67]因此，规避行为是双方当事人意思与表示完全一致的真实意思表示，因为，当事人只有实施此种真实意思表示，才可能实现对禁止性规定的规避。相比于虚伪行为对禁止性规定的规避，规避行为实际上是以真实意思表示巧妙、变通或迂回地规避法律。由于不需要借助任何隐匿行为，规避行为实际上是对法律禁止性规定的直接、公开的规避。相比于对禁止性规定的直接违反，规避行为只不过是以间接或迂回方法违反禁止性规定而已，因而，其与直接违背法律的禁止性规定的行为在本质上没有什么差异。当禁止性规定对法律行为的完全阻止，并不取决于当事人到底以直接或间接方法违反该禁止性规定时，区分规避禁止性规定的行为与违反禁止性规定的行为则丧失规范意义。因此，当目的解释甚至类推解释方法得到普遍应用时，规避行为在立法、学说上则完全失去作为一种独立制度或理论的价值。

    依上所言，虚伪行为与规避行为虽然皆存在规避法律之现象，但二者在规避法律的方式上却存在巨大差异。[68]法院在以虚伪行为与规避行为理论阐述判决要旨时，虽然有时皆可能使用规避法律之用语，但该用语实际上可能在两种不同意义被加以使用。由于并非一切虚伪行为都是为了规避法律，所以虚伪行为仅在部分情形下存在规避法律的现象。规避行为乃出于当事人真实的意思表示，法律之所以否定其效力，不是因为意思表示存在瑕疵，而是法律行为的内容违反法律的禁止性规定。虚伪行为的效力则完全是因意思表示瑕疵而被否定。因此，规避行为问题不可能依虚伪行为的规定加以解决，虚伪行为与规避行为是两个在问题意识与规范方式上完全不同的概念，不可将二者混为一谈。[69]同时以虚伪行为与规避行为理论来解释“以合法形式掩盖非法目的”规定，是错误的。

    在把“以合法形式掩盖非法目的”规定解释为规避行为或脱法行为的看法中，有学者认为：“‘合法形式’是迂回之手段，‘非法目的’是法律上强制规范的禁止。这完全符合法律规避的要件特征。”[70]相比于以虚伪行为理论作出的远远超越法条文义的解释，这种解释明显限缩了“非法目的”的文义—对禁止性规定的违反。这与法院多倾向于对“非法目的”作宽泛解释的法律适用状况形成强烈反差。

    五、以虚伪表示替代“以合法形式掩盖非法目的”（代结语）

    《民法通则》58条关于“以合法形式掩盖非法目的”的规定是改造性吸收前苏联民事立法与学说的结果。在《民法通则》施行初期，学界在理解该规定上共识明显大于分歧。进入20世纪90年代，由于前苏联民事立法与学说的影响日趋式微，学界与实务界在理解、适用“以合法形式掩盖非法目的”规定上分歧逐渐增大。尽管如此，《合同法》仍然原封不动地将“以合法形式掩盖非法目的”规定为合同无效的一种情形。立法在“以合法形式掩盖非法目的”规定上的固执已见，非但没有在法律理解与适用上起到增进共识、消除混乱的作用，反而使学说与判决在理解与适用“以合法形式掩盖非法目的”规定上意见更为杂乱，有人以虚伪表示理论理解它，有人则以规避行为理论理解它，有人甚至同时以虚伪表示与规避行为理论理解它。总体看来，学说与判决之间的分歧越来越大。受法条文义之限，学说近年来越来越倾向于以规避行为理论来解释它，而判决则更多地将其理解为关于虚假意思表示的规定。更为甚者，法院在适用“以合法形式掩盖非法目的”规定上，时常无法廓清其与“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”规定之间的界线，有时甚至将其“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定混为一谈。为贯彻落实“科学立法”的政策要求，我国民法总则立法应审慎、批判性地对待法律继承，不能无视学说与判决现状，惟既有立法为上，并在现有法律面前故步自封。为保证法律规则的明确性，并由此增强法律交往的安定性，我国民法总则立法应彻底摈弃“以合法形式掩盖非法目的”规定，按照意思与表示故意不一致的法律思维，对虚伪意思表示作出明确规定。《中华人民共和国民法总则（草案）》虽然以虚假意思表示的规[71]取代了“以合法形式掩盖非法目的”的规定，但其沿袭《民法通则》与《合同法》对恶意串通行为亦作出明确规定的做法，[72]却非常值得检讨。正如一些法院判决所示，在虚假意思表示情形下，同样存在行为人与相对人恶意串通、损害他人合法权益的情形。即使一些恶意串通行为不能纳人虚假意思表示之中予以规制，只要其损害了他人合法权益，完全可以违背公序良俗为由否定其效力[73。]因此，在对虚假意思表示与违背公序良俗的行为作出明确规定时，没有必要再因循旧法规定恶意串通行为。法律的废止、增补与修改须作体系性思考，不能只顾局部而忽视整体。另外，为增强法律适用的明确性，建议将《中华人民共和国民法总则（草案）》第124条规定中“串通”修改为“通谋”，后者更能准确显示虚假意思表示的特性，且学理上一直使用该概念。

【注释】

*中国社会科学院法学研究所编审，法学博士。本文系国家哲学社会科学基金重大项目“中国民法重述、民法典编纂与社会主义市场经济法律制度的完善”（项目编号：14ZDC018）的阶段性成果。

[1]参见李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第514页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第177页。

[2]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2010年版，第92页。

[3]参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第263页。

[4]参见耿林：《强制规范与合同效力—以合同法第52条第5项为中心》，中国民主法制出版社2009年版，第137页。

[5]吴汉东、陈小君主编：《民法学》，法律出版社2013年版，第152页。

[6]同注4引书，第137页。

[7]参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第650-652页。

[8]参见龙卫球：《民法总论》，法制出版社2002年版，第517页。

[9]参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第199页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第333页；郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第309页。

[10]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为》，迟颖译，法律出版社2013年版，第484页以下。

[11]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第493页以下。

[12]参见[德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第214页。

[13]同注11引书，第493-494页。

[14]同注10引书，第414页；同注11引书，第494页。

[15][日]山本敬三：《民法讲义I总则》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第210-211页。

[16]日本学者认为，隐匿行为，依作为其自身是否具备作为意思表示和契约的要件，其效力得到确定，不是遵从特别的原理，没有特别作为问题的必要。参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第276页。

[17]参见中央政法干部学校民法教研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，第80-81页。

[18]参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第90-91页。

[19]参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第243页；马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第133页。

[20]参见“高海洲与宁夏河东综合工业园区华能投资置业有限公司、王春玲等股权转让纠纷二审民事判决书”，中华人民共和国民事判决书（2014）民二终字第269号；“洋浦恒盛投资咨询有限公司与华林证券有限责任公司、大新华航空有限公司服务合同纠纷二审民事判决书”，中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2015）民二终字第91号；“广州钢铁企业集团金钧国际贸易有限公司与津西国际贸易有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书”，中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2014）民二终字第242号；“王嘉庸与陈春蕊、云南金福地房地产开发经营有限公司等民间借贷纠纷二审民事判决书”，中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2015）民一终字第12号；“华夏银行股份有限公司天津分行与天津桦科置业投资发展有限公司、天津市津南区利盛煤建有限责任公司等金融借贷合同纠纷二审民事判决书”，中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2014）民二终字第269号；“薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷二审民事判决书”，中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2013）民一终字第138号；“大连华成天宇房地产开发有限公司与大连沙河口银丰小额贷款有限公司借款合同纠纷二审民事判决书”，中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2013）民二终字第36号；“宁波剡界岭高速公路有限公司与艾尔皮内建筑有限责任公司其他合同纠纷二审民事判决书”，中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2013）民四终字第12号。

[21]参见“伟龙置业有限公司、罗定市人民政府、罗定市财政局因担保合同纠纷民事判决书”，中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2011）民四终字第40号。

[22]参见“曾长峰与蒋国帅、梁艳芝债权人撤销权纠纷二审民事判决书”，重庆市高级人民法院民事判决书（2014）渝高法民终字第00391号。

[23]参见“吕晶与吕平房屋买卖合同纠纷一审民事判决书”，北京市朝阳区人民法院民事判决书（2013）朝民初字第19616号。

[24]参见“吕平与吕晶房屋买卖合同纠纷二审民事判决书”，北京市第三中级人民法院民事判决书（2014）三中民终字第11919号。

[25]参见“北大荒鑫亚经贸有限责任公司与北大荒青枫亚麻纺织有限公司、王熙刚等买卖合同纠纷二审民事判决书”，中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2015）民二终字第69号。

[26]参见“王全富、中房集团安阳市房地产开发有限责任公司与柴俊霞、刘东升房屋买卖合同纠纷再审民事判决书”，河南省高级人民法院民事判决书（2014）豫法民提字第118号。

[27]参见“倪黎、曹姗姗与彭作芝、曹琳琳等确认合同无效纠纷二审民事判决书”，重庆市第四中级人民法院民事判决书（2015）渝四中法终字第00865号。

[28]参见“石艳春、刘春华、刘瑛、刘冬英、刘文英、刘步书与新疆盈科投资集团有限公司、新疆盈科房地产开发有限公司股权转让纠纷二审判决书”，中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2013）民二终字第40号。

[29]参见“高晓莉与北京世桥房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷二审民事判决书”，北京市第三中级人民法院民事判决书（2015）三中民终字第01184号。

[30]参见“宁波剡界岭高速公路有限公司与阿尔皮内建筑有限责任公司委托合同纠纷一审民事判决书”，中华人民共和国浙江省高级人民法院民事判决书（2008）浙民一初字第3号。

[31]参见“武汉花艺轩家具有限公司与湖北鑫汇置业发展有限公司、武汉文华集团有限公司居间合同纠纷二审民事判决书”，湖北省高级人民法院民事判决书（2016）鄂民终201号。

[32]参见“原告商丘市梁园区前进街道梁园社区居委会（原三里村居委会）与被告李永泉、董长海确认合同无效纠纷一审民事判决书”，河南省商丘市梁园区人民法院民事判决书（2015）商梁民初字第00202号。

[33]参见“再申请人中国长城资产管理公司大连办事处与被申请人营口市老边区交电公司、营口光金服装有限公司、营口市向阳化工厂总长，一审第三人中国工商银行股份有限公司营口分行借款合同纠纷一案申请再审民事裁定书”，中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2013）民申字第235号。

[34]参见“中国农业银行股份有限公司岫岩满族自治县支行与兰翎、鞍山万兴隆岩田木业有限公司借款、抵押合同纠纷二审民事判决书”，中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2013）民二终字第51号。

[35]参见“中国建设银行股份有限公司北京西单支行与张继新、北京成铭大厦有限公司借款合同纠纷案”，北京市第一中级人民法院民事判决书（2009）一中民终字第6320号。

[36]参见“北京飞腾房地产开发有限公司与中国建设银行股份有限公司北京怀柔支行一般借款合同纠纷案”，北京市第二中级人民法院民事判决书（2009）二中民终字第3832号。

[37]参见“王秀群、武汉天九工贸发展有限公司与中国农产品交易有限公司股权转让纠纷二审民事判决书”，中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2014）民四终字第33号。

[38]不过，就该案判决而言，法院在理解国家利益上可能犯了一个错误。欺骗审批机关事实上不能看作一种损害国家利益的情形，理由在于，法律、行政法规关于合同须经批准才能发生效力的规定，不属于强制性规定，只是关于合同生效要件的特别规定。逃避这样的法律规定不能宽泛地理解损害国家利益。

[39]参见“王X1等与马xx确认合同无效纠纷二审民事判决书”，北京市第一中级人民法院民事判决书（2014）一中民终字第1862号。

[40]参见“上海三星康程通信设备有限公司与北京科迈易通科技有限公司合作合同纠纷一案”，北京市第一中级人民法院民事判决书（2009）一中终字第18082号。

[41]参见“湖南弘丰房地产开发有限公司与邓记商品房买卖合同纠纷二审民事判决书”，湖南省高级人民法院民事判决书（2013）湘高法民一终字第53号]

[42]参见“武汉花艺轩家具有限公司与湖北鑫汇置业发展有限公司、武汉文华集团有限公司居间合同纠纷二审民事判决书”，湖北省高级人民法院民事判决书（2016）鄂民终201号。

[43]参见“再申请人中国长城资产管理公司大连办事处与被申请人营口市老边区交电公司、营口光金服装有限公司、营口市向阳化工厂总长，一审第三人中国工商银行股份有限公司营口分行借款合同纠纷一案申请再审民事裁定书”，中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2013）民申字第235号；“王秀群、武汉天九工贸发展有限公司与中国农产品交易有限公司股权转让纠纷二审民事判决书”，中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2014）民四终字第33号；“北京飞腾房地产开发有限公司与中国建设银行股份有限公司北京怀柔支行一般借款合同纠纷案”，北京市第二中级人民法院民事判决书（2009）二中民终字第3832号。

[44]参见“余盛与贵州泰邦生物制品有限责任公司、贵阳大林生物技术有限公司、贵州益康制药有限公司等股权确认、盈余分配纠纷二审民事判定书”，中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2013）民二终字第19号。

[45]例如，在一起合同纠纷案中，法院认为：“因该《固定资产借款合同》的形成过程中，农行岫岩支行工作人员存在上述刑事判决书和裁定书认定的犯罪行为，双方当事人明显以合法形式掩盖非法目的，侵犯了国家的金融制度，构成犯罪，依据《合同法》第五十二条第（三）项的规定关于‘以合法形式掩盖非法目的’的规定，农行岫岩支行与岩田木业公司签订的《固定资产借款合同》应当认定无效，原审判决书在该院认为部分认为该合同合法有效不妥，本院予以纠正。”参见“中国农业银行股份有限公司岫岩满族自治县支行与兰翎、鞍山万兴隆岩田木业有限公司借款、抵押合同纠纷二审民事判决书”，中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2013）民二终字第51号。另外参见“中国建设银行股份有限公司北京西单支行与张继新、北京成铭大厦有限公司借款合同纠纷案”，北京市第一中级人民法院民事判决书（2009）一中民终字第6320号。

[46]参见孙宪忠：《中国近现代继受西方民法的效果评述》，载《中国法学》2006年第3期。

[47]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第20 -22页。

[48]亦有人将其译为“虚构的法律行为”或“虚假的法律行为”。

[49]亦有人将其译为“虚伪的法律行为”或者“伪造的法律行为”。

[50]参见[前苏联]Л. М．坚金主编：《苏维埃民法》（第一册），中国人民大学民法教研室译，法律出版社1956年版，第290页。

[51]例如，有著作认为，在大多数情况下，虚伪法律行为都是以规避法律、掩盖某种法律所禁止的法律行为为目的的。同注50引书，第290页。再如，有学者认为，“在多数情况下，伪造的法律行为是掩盖着某种受法律禁止的法律行为，也就是说，伪造的法律行为是为规避法律而为的法律行为”。[前苏联]C. H．布拉都西主编：《苏维埃民法》（上），中国人民大学民法教研室译，中国人民大学出版社1955年版，第157页。

[52][前苏联]C. H．布拉都西主编，同注51引书，第150-151页。

[53]同注50引书，第286页。

[54]参见中央政法干部学校民法教研室：《苏维埃民法的几个基本问题讲稿提纲》，1955年6月，中华人民共和国司法部图书资料，第23页。

[55]参见[前苏联]В.Л．格里巴诺夫、С.М．科尔涅耶夫：《苏联民法》（上册），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第227-228页。

[56]1995年《俄罗斯联邦民法典》（第一部分）同样未对法律规避行为作出单独规定。

[57]我国学者认为，伪装的法律行为有两种情况：一是被掩盖的行为具有违反法律、规避法律的目的；二是被掩盖的行为并不具有违法的性质。参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第90-91页；佟柔：《佟柔中国民法讲稿》，北京大学出版社2008年版，第206页。

[58]参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社 1990年版，第183页。

[59]参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第242-243页。

[60]胡康生主编，同注2引书，第92页；同注6引书，第651页；崔建远，同注3引书，第263页；吴汉东、陈小君主编，同注5引书，第152页；王军：《法律规避行为及其裁判方法》，载《中外法学》2015年第3期；董淳锷：《合法形式掩盖下的非法合同问题研究》，载《华东政法大学学报》2014年第2期。

[61][德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克，同注14引书，第242页。

[62]同注10引书，第414页。

[63][德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克，同注12引书，第212页。

[64]同注10引书，第414页。

[65]1964年苏俄民法典第53条（虚假的法律行为与伪装的法律行为无效）规定：“法律行为，如果其实施目的只是为了徒具形式而无意产生法律后果，则一律无效。法律行为，如果其实施目的在于掩盖另一法律行为，则适用对双方真正欲为的法律行为规定的准则。”

[66][德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克，同注12引书，第212页。

[67]同注10引书，第484页。

[68]关于较为类似的看法，参见杨代雄：《恶意串通行为的立法取舍—以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角》，载《比较法研究》2014年第4期。

[69]王泽鉴认为：“虚伪意思表示非属脱法行为，而脱法行为亦不能依‘民法’虚伪意思表示规定解决之，二者应予区别，不可混为一谈。”王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第228页。

[70]同注4引书，第137页。

[71]《中华人民共和国民法总则（草案）》第124条第1款规定：“行为人与相对人串通，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，但是双方均不得以此对抗善意第三人。”

[72]《中华人民共和国民法总则（草案）》第133条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”

[73]《中华人民共和国民法总则（草案）》第132条规定：“违反法律、行政法规的效力强制性规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。”