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法律与社会的关系——一个一般性的研究框架


发布时间:2016年8月23日 郑海平 点击次数:2489

[摘 要]:
关于法律与社会的关系,西方传统法律理论中流行着一种“镜像命题”法律就像一面镜子一样反映着社会中的习俗和道德,其功能在于维持社会秩序。在《法律与社会的一般法理学》一书中,塔玛纳哈对“镜像命题”提出了批判,认为它并不能解释非西方社会的情形,甚至也不能解释当代西方的情形。以这种批判为基础,塔玛纳哈构建了一个研究法律一社会关系的一般性的框架。这个研究框架具有开放性、灵活性等特点,为关于法律一社会关系的研究开辟了广阔的空间。
[关键词]:
法律;社会;镜像命题;一般法理学

    引言
 
    如果用一种程式化的论断对法律与社会的关系加以概括,几乎必然会导致许多重要信息的丧失。这是任何一种“宏大理论”都难以避免的缺陷。但另一方面,“宏大理论”在一定程度上又是必要的,否则我们就可能“只见树木,不见森林”,难以从整体上把握法律与社会的关系。
 
    挑战在于:能否提出一个一般性的框架,将不同社会情境中法律一社会关系加以对比研究?这个框架应该具有“一般性”,也就是说,它不只是针对某一个特定社会情境中的法律一社会关系的研究,而是对许多(甚至所有)社会情境的研究。与此同时,它又不是某种僵化的论断,而应该具有足够的灵活性和包容性,能够对不同社会情境中的法律一社会关系的不同状态保持开放。
 
    大约十年前,美国的布莱恩·塔玛纳哈(Brian Tamanaha)[1]教授在其著作《法律与社会的一般法理学》(A General Jurisprudence of Law and Society)中提出了这样一个研究框架。[2]虽然该书出版后在英美法理学界引发了较大反响,[3]但我国学者对它的讨论并不是很多。本文将对这一著作的核心内容加以阐述,以推动中国法理学界对相关问题的研究。
 
    一、西方传统法学理论中的镜像命题
 
    塔玛纳哈认为,西方传统法律理论对于法律一社会关系的描述,有一个获得广泛接受的假设,即他所说的“镜像命题”(Mirror Thesis):法律就像一面镜子一样反映着社会,其功能在于维持社会秩序。[4]或者,用霍姆斯的更为生动的话来说,法律“就像一面魔镜(magic mirror),它反映的不仅是我们的生活,而且是曾经存在过的所有人的生活!”[5]
 
    当然,各个法学流派对于法律这面镜子所反映的对象,各有不同的解释。例如,在16~18世纪占主导地位的自然法学派,主张法律反映的主要是社会中的道德,并认为法律与道德和理性之间存在紧密的联系;19世纪兴起的历史法学派,则认为法律反映的主要是社会中的习俗,而此种习俗则代表着人们对某些惯常做法的“同意”;在20世纪占主导地位的实证法学派虽然将法律与道德、习俗区分开来,但并未从根本上否认它们之间的联系。
 
    塔玛纳哈将西方传统法律理论中关于法律—社会关系的论述加以概括和简化,描绘了一个关于法律一社会关系的三元图示(tripartite representation):
 
    这个图示的具体含义,将在下面得到阐释。在这里只需要指出:塔玛纳哈并不完全认同这种曾经在西方广泛流传的镜像命题。相反,他的目标,是要“用一种怀疑的眼光”来检讨镜像命题及其种种变体,进而提出一个关于法律一社会关系的一般性的研究框架。[6]
 
 
    (1)法律的起源与发展
 
    西方传统法律理论中很流行的一种说法,就是法律起源于习俗和惯例。[7]这种说法的渊源,至少可以追溯至古希腊时代的柏拉图。柏拉图认为,原始社会是由沿袭下来的习俗统治着,“法律不是一种普遍的现象”,而且人们也“不觉得需要立法者”。[8]实证法是伴随着两个因素出现的:一是文字的发明;二是具有不同习俗的家族和部落联合成为更大的群体—这时就需要由“立法者”决定哪些习俗对大家都具有约束力。[9]
 
    那么,法律为什么能够产生呢?在古希腊的思想家们看来,这在很大程度上是由于“理性”—神和人所共有的理性。[10]在《法律篇》的开头,柏拉图就将法律的制定归功于神。[11]而在后来的一些章节中,他又将法律与理性联系起来。[12]亚里士多德则声称,“崇尚法治的人可以说是唯独崇尚神和理智的统治的人,而崇尚人治的人则在其中掺入了几份兽性;因为欲望就带有兽性,而生命激情自会扭曲统治者甚至包括最优秀之人的心灵。法律即是摒绝了欲望的理智。”[13]
 
    这种将法律与理性联系起来的思想,构成了关于法律起源的另一种很流行的说法—法律起源于人类的理性和道德。除了古希腊的思想家们,古罗马的西塞罗也是这一思想的伟大阐释者。西塞罗将法律定义为“自然中固有的最高理性,它允许[人们]做应该做的事,禁止相反的行为”。[14]在他看来,“法并不是以人们的意见为基础,而是以自然为基础”;它具有永恒的、普遍的适用性。[15]
 
    古希腊和古罗马的思想家们关于法律起源的说法,对后世产生了很大的影响。在中世纪,虽然宗教笼罩着几乎一切思想领域,但那种关于法律起源于习俗和道德的说法,并没有消失。例如,中世纪神学法学家阿奎那虽然主张法律从根本上来源于“自然”,但对于法律与习俗之间的关系,他的看法与柏拉图的看法颇为相似:“法律最初是从自然产生的;接着,被断定为有用的标准就相因成习地确定下来;最后,这些从自然产生并为习惯确认的标准得到法律的认可,并受到人们的敬畏和尊崇”。[16]
 
    中世纪之后,经过文艺复兴和启蒙运动,科学和理性精神得以弘扬。但先前那种关于法律起源的说法并没有消失,而只是在理论上得到了新的表达:一是法律进化论;二是社会契约论。梅因是前一种理论的主要倡导者,他认为,在人类历史的长河中,法律的“进化”经历了几个阶段:前习惯法阶段、习惯法阶段以及法典化阶段。[17]而社会契约论的倡导者则主要包括霍布斯、洛克以及卢梭等,虽然这些思想家们对“自然状态”的描述很不相同,但他们的结论是一致的:与没有法律的“自然状态”相比,理性的人更喜欢生活在有法律的环境中,因为法律能够使人们免于“一切人与一切人之间的战争”,或者至少是避免长期的动荡不安。在塔玛纳哈看来,作为解释法律起源的两种现代版本,法律进化论与社会契约论在很大程度上是相互协调的:法律进化论的“终点”—个人主义—恰好是社会契约论的“起点”[18]。
 
 
    (2)法律与习俗
 
    与实证法起源于习俗的说法相关,西方传统法律理论往往认为法律与习俗之间存在千丝万缕的联系。各个理论流派几乎都无一例外地承认这种联系;区别仅仅在于,它们对于这种联系的密切程度有不同的看法。具体来说,关于法律与习俗的关系的论述,大致可以概括为以下四个层次的命题:①从历史上来看,实证法最初是从主要由习俗控制着的社会秩序中逐渐产生的;②实证法的内容来源于习俗;③那些违背习俗和惯例的实证法不会产生实效;④习俗、习惯和惯例就是法律。[19]前面两个层次的命题,在上一节中已有讨论,这里不再赘述。下面主要概述后两个层次的命题。
 
    关于法律的“实效”,西方传统法律理论中有一种常见的说法:那些与社会中主流的习俗相一致的实证法更容易得到人们的遵守,因而更能够产生实效;相反,如果实证法与社会中主流的习俗相悖,则它在实施过程中将遭遇比较大的困难。这种观点,在近代以前的思想家的理论中,表现得尤为明显。例如,柏拉图认为,那些不成文的习俗“是整个社会的粘合剂,把一切成文和制定了的法律联系起来……如果这些不成文的习俗能够得到人们习惯性地遵守,它们就可以为后来的成文法提供可靠的保障。”[20]而亚里士多德则指出,与成文法相比,习惯法在人们的生活中“更具权威,所涉及的事情也更加重要。”[21]人们所以要服从法律,很大程度上是因为习惯在发挥着作用。[22]相似地,中世纪的阿奎那也注意到,“在遵守法律的方面,惯例十分重要”,所以不应该轻易地改变法律,“除非[这种改变]对公共福利所产生的利益足以补偿所造成的损害”。[23]
 
    第四个层次的命题—习俗就是法律—显然比较“激进”。主张这种观点的典型代表,就是现代法社会学的创始人埃利希。[24]在他看来,“法律”就是由人们在日常生活中实际遵守的那些规则构成的。那些维持各种团体(诸如家庭、村庄、商业组织、职业团体以及工厂等)内部秩序的习惯性做法,“不仅仅是原初的法的形式,而且直到当代仍然是法的基本形式”。[25]这就是他所说的“活法”(living law)。与此相应,当人们研究法律时,也必须注意到,“法律发展的重心自古以来就不在于国家活动,而在于社会本身”。[26]
 
    以上四个层次的命题,在不同的法学流派中获得“认可”的程度是不同的。总体来说,虽然几乎所有的法学流派都承认法律与习俗之间存在一定的联系,但大多数理论家并不像埃利希那样将法律与习俗等同起来。特别是,近代以来,随着实证主义法学的兴起,前面四个层次的命题都受到不同程度的质疑。对此,后文将有更为详细的阐述。[27]
 
    (3)法律与道德
 
    在西方传统法学理论关于法律一社会关系的论述中,另一种曾经很流行的观点则强调法律与道德/理性之间存在密切联系。与法律和习俗的关系相似,关于法律与道德/理性的关系的论述也可分为几个层次的命题:①在原始社会中,法律与道德是混合在一起的;后来,二者逐渐分离开来;②道德与理性是法律的源泉;③道德和理性是法律不可缺少的一部分,违背道德和理性的法律是不正当的、无效的,甚至根本就不是法律;④法律等同于道德和理性。[28]和上一节的情况相似,这里主要讨论后两个层次的命题。
 
    总体来说,第四层次的命题中所说的更多是一种形而上学意义上的“法律”,而非由国家制定的实证法。诸如“法律是不受主观愿望影响的理性”(亚里士多德),“法律就是自然中固有的最高理性”(西塞罗),以及“法律从总体上来说就是人类的理性”(孟德斯鸠)等说法,都将法律与抽象的“理性”等同起来。[29]也许这些说法能够反映法律的“精神”,但它们对于研究法律与社会的关系并没有多大的帮助。
 
    关于法律与道德的关系,引发最多争论的,大约是第三个层次的命题。自古以来,主张法律与道德/理性之间存在密切联系的理论家可以说是数不胜数。在柏拉图看来,法律应当是良善的,并且应该服务于公共利益。[30]西塞罗写道,“法律应该纠正邪恶,教导美德”,“第一的和终极的法律乃是靠理性令一切或行或止的神明的灵智……神明的灵智不可能没有理性而存在。”[31]阿奎那则认为,“只要[人们制定的法律]违背理性,它就被称为非正义的法律,并且不是具有法的性质而是具有暴力的性质”[32]到了18世纪,布莱克斯通则在他的《英国法释义》中写道,“自人类存在之日起便由上帝亲自制定的自然法,其所具有的约束力理所当然地高于其他任何法律。这种约束力无时不在,无所不在,所有与之抵触的人类法律均归于无效。”[33]
 
    在当代,仍然有不少理论家坚持认为道德是法律不可或缺的一个方面。例如,富勒认为,作为一种有目的活动(purposive activity),法律必然包含着一些最低限度的道德因素:缺少这些因素的“法律”,实际上“不只是恶法,甚至根本称不上法律”。[34]晚近以来,德沃金也认为,法律不只是反映,而且必然包含社会中的一些政治道德方面的基本原则。这些原则“应该得到遵守,并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势,而是因为它是公平、正义的要求,或者是其他道德层面的要求”。[35]
 
    值得注意的是,自19世纪以来,实证主义法学派的思想家们主张将道德和法律分离开来,在一定程度上对传统理论(特别是自然法理论)提出了挑战。对此,后文将有更为详细的阐述。[36]在这里,只需要指出,即使实证主义法律理论家们也并不否认道德对法律的影响。例如,奥斯丁认为,“实际存在的由人制定的法,与实际存在的社会道德,往往是彼此一致的;实际存在的由人制定的法,与上帝法,时常也是彼此一致的”。[37]哈特则指出,“每一个现代国家的法律都受到那些获得了广泛接受的社会道德和观念的影响……法律反映道德的方式数不胜数”。[38]他甚至也推导出了一些可以普遍适用的“自然法的最低限度的内容”,包括对人身、财产以及诺言的保护,这些保护是“国内法的无可争辩的特征”。[39]
 
    (4)法律维持社会秩序的功能
 
    塔玛纳哈认为,西方传统理论关于法律与社会的关系的讨论中,还有一种流行的观点:法律的功能在于维持社会秩序,而且它事实上发挥着这样的作用—倘若没有法律,社会就可能陷入混乱,甚至走向崩溃。虽然这种说法的渊源可以追溯至古希腊时代的柏拉图和亚里士多德,但对这一观点的最为著名的阐释者,则是17世纪的霍布斯。[40]
 
    在霍布斯看来,秩序对于人类生活是极其重要的;而法律则是维持人类社会的秩序的重要手段—如果没有法律,就不会有秩序。由于人性中的自私和贪婪,以及人和人在体力和智力方面的大致平等,自然状态下充斥着“每个人对每个人的战争”;在这样的状态下,人们的生活是“孤独、贫困、卑污、残忍而短寿”的。[41]为了寻得自我保护和安全,人们联合起来组成公民社会,并将事实上没有限制的立法权交给一个全能的主权者。[42]也正是在这个意义上,他声称,法律“既为和平所必需,而又取决于主权,所以它便是主权为了保持公共和平应做的事情”。[43]
 
    即使在当代,仍然有许多理论家认为法律对于维持社会秩序具有重要的,甚至是不可或缺的作用。其中一个典型的例子,就是社会学中的功能主义(Functionalist)学派对于法律的理解。譬如,帕森斯认为,法律发挥的作用,在于将社会中的各个“子系统”(subsystems)整合在一起。卢曼则指出,法律对于社会秩序的维持,是通过稳定人们的规范性行为预期(normative behavioralexpectation)的方式实现的,其重要意义在于:“法律作为一种稳定人们的行为预期的方式,在每一个社会都是存在的。倘若没有法律,社会交往就不可能发生”。[44]
 
    (5)法律的正当性
 
    塔玛纳哈认为,西方传统的法律理论往往倾向于为法律的正当性提供理由,而这些理由恰恰与镜像命题相联系。具体来说,理论家们往往将法律的正当性归结为以下因素:①法律发挥着维持社会秩序的作用,使人们摆脱了霍布斯所描述的那种恐怖的“自然状态”;在发挥这种作用的时候,法律并不是依靠纯粹的暴力,而是依赖于②法律符合社会中的习俗,而习俗往往具有悠久的历史,代表着人们的“同意”;或者③法律符合社会中的道德,而道德则根源于人们的“理性”。[45]
 
    与之相关,前面讲到的那两种关于法律的起源的理论—法律进化论和社会契约论—也为法律的正当性提供了理由。依据法律进化论,法律的出现代表着人类社会发展过程中的一个较高级的阶段,表明人类已经开始用道德的、理性的手段规划自己的生活了。而依据社会契约论,法律是人们为了实现共同的利益(如安全和秩序)而达成的契约,代表着人们的“同意”。[46]
 
    这样,在西方传统的法律理论中,法律的正当性不仅仅在于它能够维持社会秩序,使社会免予混乱,而且在于它代表着人们的理性和同意:法律是“我们的救世主,我们的保护者,我们应该认同它而不是害怕它”。[47]布莱克斯通对于普通法的论述,可以说是这种看法的一个典型代表:普通法不仅反映着风俗习惯,同时它也包含着理性和道德因素;它既是“古老的、不成文的箴言和习俗的汇编”,又是“理性的至高境界”。[48]
 
    二、对镜像命题的质疑
 
    在塔玛纳哈看来,西方传统法律理论中流行的镜像命题存在很大的局限。就西方社会而言,近代以来发生的许多变化,已经使镜像命题显得“过时”了;就非西方社会而言,由于法律移植以及法律多元现象的存在,镜像命题根本就难以成立;此外,全球化的发展,也对镜像命题提出了挑战。本部分将对这些质疑加以阐述。
 
    (一)现代西方法律与社会的变化
 
    社会和法律总是不断变化的,一种曾经符合现实的理论,可能随着现实的变化而不再合适。塔玛纳哈认为,“即使曾经存在过一个小型社会,那里的法律……确实反映着当地的习俗和道德,并且也维持着社会秩序,但有许多迹象表明:这种令人感到舒适的描述已经不合时宜了。”[49]现代西方的社会与法律,都表现出一些新的特征,使得镜像命题显得“过时”了。
 
    1.现代西方社会的变化
 
    近代以来,西方社会发生的最深刻的变化之一,就是科学的兴起,以及由此引发的一系列变革。自从17世纪牛顿物理学兴起以后,科学便获得了前所未有的地位。与工业革命相关的技术进步,更使我们相信:科学是知识的一种源泉,能够帮我们认识和改造自然(甚至社会)。“科学的模式开始主宰其他领域,包括道德和哲学。”[50]
 
    与科学精神的兴起相关,则是人们对“理性”的强调。不过,近代以来人们对理性的理解,与先前人们的理解相比,已经发生了重大的变化。18世纪以前,人们对于理性的理解,往往带着一些神圣的宗教和道德色彩—许多思想家认为“理性代表着‘永恒的真理’,即那些可以同时被人和神感知的真理”。[51]但是,自18世纪以来,人们对理性的理解,更多地与科学(而非宗教或道德)相联系。特别是,在启蒙运动中,“理性被用来检验一切事务—所有的人、所有的制度、所有的传统”。[52]传统的宗教、习俗以及道德等,都受到不同程度的批判。也正是因为这个原因,18世纪被称为是“批判的时代”(age ofcriticism)。[53]
 
    在这个过程中,不只是宗教和道德的地位有所下降,理性本身的地位也下降了。从一定意义上来看,这是不可避免的:既然理性要求人们“怀疑一切”,当然也包括对科学和理性本身的怀疑。特别是,经过休漠以及后来的学者们对理性的批判,人们不再相信可以通过理性推导出实质道德原则,也不再相信科学能够解决一切问题。[54]
 
    这样,启蒙运动的结果之一,就是理性和道德(以及宗教)的分离。尽管人们仍然需要信仰,但这种信仰已经与理性没有多大关系;人们很难在宗教和道德等方面找到“共识”,因为曾经作为“共识”之基础的理性已经被驱逐出了宗教和道德领域。“一方面是代表可以证实的知识之源泉的科学和理性,另一方面则是代表人类信仰和崇拜的道德和宗教。曾经浑然一体的道德和理性之间,从此产生了一个鸿沟,无以弥合。”[55]
 
    以上,就构成了现代西方法律所处的社会环境:无论是在社区之间还是在社区内部,道德价值都呈现出多元化的趋势;人们失去了对上帝的信仰;个人之间,在欲望和观念等方面,也表现出越来越多的差异;“理性”不具备任何实质性的内容,它只是作为一个工具而存在,既不能为我们提供道德准则,也不能帮助我们在现有的道德准则之间做出选择。[56]
 
    2.现代国家法律的新特征
 
    在社会发生变化的同时,现代西方国家的实证法律体系在结构方面也表现出三种显著的变化,使得法律越来越远离社会中的习俗和道德。第一种变化,是那些用于调整经济活动的法律在整个法律体系中所占比例的上升。与那种“以物易物”的交易方式相比,以货币和市场为媒介的远距离交易(无论是空间还是时间方面的距离)需要更为复杂、更具有可预测性的规则。商人们并不需要法官根据道德观念对商事纠纷做出裁判。他们更关注的,是法律的可预测性:他们要求法官根据预先制定的“游戏规则”进行裁判,而不必考虑具体案件中当事双方的贫富强弱。[57]这种需求,使得法律中“形式理性”的因素不断增长,也导致了法律专家系统的产生,进而也使法律越来越成为“专业人士”(特别是律师、法官)垄断的领域。[58]
 
    第二种变化,是现代国家行政法的增长。在现代社会中,诸多领域(如环境保护、消费者保护、食品和药物的安全、社会福利以及危机应对等)都需要国家的积极干预和调整。这种需求,导致了各种行政法律法规的大量增加。此类法律主要是为了实现特定的社会政策,或者是为了应对特定的社会问题,而与社会上流行的习俗并没有多大关系,和道德之间也只是存在某些间接的联系。[59]
 
    第三个变化,则是那些与政府机构相关的法律法规的增长。现代西方国家的法律,并不仅限于调整私人之间的关系,而是越来越多地被用来规范国家权力的运作。在许多国家,政府的每一个机构的运作都是以一系列的法律法规为基础的:它们或者授予该机构某项权力,或者指令该机构采取某种措施,或者禁止该机构实施某种行为。许多情况下,相关规定往往很详细:不只是规定政府可以做什么或者不能做什么,而且规定政府做事的具体方式。这些用于调控政府行为的规则,通常与社会中的习俗和道德观念并没有直接的联系。[60]
 
    以上三个方面的变化,恰好与现代西方社会整体的变化相联系。如前所述,近代以来,科学的兴起导致了世界的“除魅”,以及道德的多元化。在这种背景下,作为一种一般性的、适用于所有人的规则,法律就不能只是反映某一部分人的道德。相反,它必须在道德方面保持中立,以便使具有不同道德观念的人们都能参与到“游戏”中来。
 
    3.理论方面的回应
 
    现代西方社会和法律发生的变化,也引起了理论家们的回应—最突出的表现,就是19世纪以来实证主义法律观以及工具主义法律观(instrumentalistview of law)的兴起。前者明确地将法律与习俗和道德区分开来,后者则将法律看作一个与道德并无必然联系的工具。
 
    法律实证主义的出现,与现代民族国家国家权力的巩固有一定的关系。[61]在中世纪的西欧,民族国家尚未巩固,那时人们往往认为,“就其主要的方面而言,法律根本不是由立法者制定和创设的,而是作为民族和地方生活的一部分而存在的。法律主要是习惯,立法行为不是意志的体现,而是对已经约束人民……[并且得到人民]承认的习惯的记载和公布”。[62]然而,在中世纪后期,随着民族国家的建立,要求法制统一的呼声也越来越高。法律实证主义者(特别是霍布斯和奥斯丁)的“法律命令说”或“法律意志说”,恰好在理论上回应了当时的时代需求。不过,法律实证主义的兴起,也就意味着法律和习俗的分离:既然实证法是“主权者的命令”,而且要在民族国家广阔的地域范围内统一地实施,它就不可能与各地的习俗完全保持一致。[63]
 
    同时,法律实证主义者们提出了所谓的“分离命题”(separate thesis)—法律与道德之间并不存在必然的联系:一方面,道德上的善良不是一个法律有效的条件;另一方面,道德规则或者原则并不必然具有法律的地位。[64]对于这种观点的一个经典的表述,就是法律实证主义早期代表人物奥斯丁的那句话:“法的存在是一个问题。法的优劣,则是另外一个问题……一个法,只要是实际存在的,就是一个法,即使我们恰恰并不喜欢它,或者,即使它有悖于我们的价值标准。”[65]法律实证主义者的这种看法,可以说是对先前的自然法理论的一种否弃。
 
    除了法律实证主义,在20世纪还兴起一种“工具主义法律观”—在塔玛纳哈看来,这种法律观在20世纪后期的西方理论界占据了主导地位。[66]持有此种观点的理论家们认为,法律本身并不代表任何绝对的价值,它仅仅是而且应该是一个用于实现特定利益的工具(无论是个人的利益还是社会的利益)。相应地,就立法和司法而言,人们不只是单纯地“发现”法律,而且是积极地“制定”法律、“利用”法律。[67]考虑到近代国家行政法,以及那些与国家机构相关的法律法规的大量增加,这种说法无疑是有一定道理的。
 
    工具主义法律观在很大程度上偏离了传统的镜像命题。依据镜像命题,法律就像一面镜子一样反映着社会中的习俗和道德。可是,依据工具主义法律观,法律只是一个空荡荡的容器,其具体内容取决于那些在立法及司法程序的竞争中获胜的群体或个人。而法律的产生和运作,也受到社会中各种群体的影响;其中最为明显的,就是“法律专家”们的影响—这些人往往能够操控法律的运作,而在这样做的过程中也难免掺杂着他们自身的利益。在这种情况下,法律完全可能不反映社会中主流的习俗和道德。[68]
 
    与之相关,法律正当性的标准也发生了一些变化:法律成了证明其正当性的理由,而无需得到习俗或者道德的支持。[69]正如韦伯所说,“今天正当性最普遍的形式,便是对合法性的信仰,也就是服从形式正确的以一般方式通过的成文规定”。[70]换言之,在现代西方国家,一项法律之所以具有正当性,仅仅是因为它是依据法定的程序制定的,并且能够满足形式上的合理性,而不是因为它符合法律之外的实质性的标准(譬如道德或习俗)。这也就是所谓的“[基于]合法性的正当性”(legitimacy of legality)。[71]
 
    (二)法律移植与法律多元现象
 
    近代以来,随着世界各地之间联系的加强,法律移植也变得越来越普遍。事实上,那些专门研究法律移植现象的比较法学者认为:所有的法律制度都是域外因素和本土因素相混合的产物。例如,比较法学者沃森认为,从历史上看,法律的发展(无论是在西方还是在其他地方),大多是法律移植的结果。[72]
 
    当然,在不同的国家,法律移植在规模等方面是不同的。总体而言,法律移植的“输入地”主要是非西方国家和地区。从历史上来看,在西方国家殖民扩张的过程中,往往将本国的法律移植到殖民地。而在20世纪50年代以后,虽然大多数殖民地逐渐摆脱了殖民统治,但这些新独立的国家或地区对西方法律的借鉴却有增无减。造成这种情况的原因是多方面的:国际援助机构的影响和推动;跨国银行、公司在投资时往往要求它们所熟悉的法律规则;“法律与发展”运动的参与者们的建议;以及那些认为西方法律有助于实现现代化的学者们的推动。[73]
 
    法律移植现象在一定程度上揭示了镜像命题的局限性。这至少表现在两个方面。第一,法律移植如此普遍,说明法律在很大程度上是自主的—它并不是由社会的习俗和道德决定的。[74]第二,也许是更为重要的是,镜像命题不能解释那些作为法律移植“输入地”的国家或地区的情形—移植来的法律,往往并不反映当地人们的习俗和道德,甚至可能与当地的习俗和道德冲突;国家法在维持社会秩序方面,也可能并没有发挥多大作用。特别是,在那些曾经遭受过殖民统治的地方,国家法与社会之间的“断裂”表现得尤为明显。塔玛纳哈在书中以密克罗尼西亚的雅浦(Yap)这个地方的情形来说明这种情况:[75]
 
    “在雅浦,人们的习俗和价值观与他们的法律系统和法律规范有很大的不同……虽然他们保留着种姓制度(caste system),但是他们的法律却禁止歧视;他们的文化强调‘合意’,但是他们的法律制度却采取了对抗的模式……他们采用了民主政治体制,但在大多数竞选中,不会有人投票反对候选人,因为任何一个候选人实际上首先需要经过掌权的领导的批准;他们的官方法律文本使用的是英语,但许多人根本不会说英语(更不用说那更为复杂难懂的法律语言了);法院判决中充斥着以美国的普通法和宪法分析为基础的论证,但这些论证对密克罗尼西亚的大多数人来说是难以理解的;许多人不懂法律,并且害怕法律、规避法律;国家法律在维持社会秩序方面并没有发挥多大的作用。对于那里的人们来说,法律好像是一个与自己没有多大关系的、异己的存在;法律关心的主要是政府的运作,只是在偶然的时候才以某些不受欢迎的方式干涉他们的生活。”[76]
 
    塔玛纳哈指出,雅浦的情形,在世界各地并不鲜见。一种常见的情况是,在许多刚刚摆脱殖民统治的国家和地区,“官方法律使用的仍然是殖民者的语言,但当地只有少数精英才熟悉这种语言。”[77]在这些国家或地区,往往存在法律多元现象—除了国家法之外,还存在“习惯法”、“教会法”、“土著法”等类型的“法律”。与国家法相比,这些“法律”可能更能反映当地的习俗和道德,而且在维持社会秩序方面也发挥着更为重要的作用。[78]
 
    (三)全球化的影响
 
    全球化意味着世界以各种方式联系起来。这种联系,使得某些地方性的现象(例如英语或者可口可乐)能够产生全球性的影响;与此同时,世界上任何一个地方也不可能完全摆脱来自其他地方的影响(例如生态环境的恶化所产生的影响)。桑托斯对这些现象做了区分,将它们分别称为“全球化的地方主义”(globalized localism)即一种地方性的现象成为全球性的现象;以及“地方化的全球主义”(localized globalism)即地方的条件受到来自其他国家的影响。[79]
 
    全球化表现在经济、政治、文化等各个方面,而法律全球化只是其中一个方面。有学者将“法律全球化”定义为“全世界的人们生活在同一规则体系下的程度”。如果按照这个标准来衡量,目前“法律全球化”的程度还是比较低的。但是,法律朝这个方向发展的趋势却是很明显的。譬如,当前常常可以听到这样一些论断:某些国际性的规范(如人权规范),是全世界的每一个国家都应该遵守的;某些国际公约(如海洋公约),在全球范围内都有约束力。[80]特别是在跨国的商事交易领域,“全球化”的趋势是很明显的,其中的一个突出的例子就是:一些国际性机构(如世界贸易组织和国际统一私法协会)制定的规则,往往能够在全球范围内都生效力。在一些理论家看来,这些与经济贸易相关的各种的法律,共同构成了一种跨国的普通法(transnational common law)。[81]
 
    全球化对法律一社会关系的影响,主要体现在两个方面。第一,全球化意味着,虽然当代的许多立法(特别是那些与经济相关的立法)会对社会产生直接的影响,但它们与特定社会的道德和习俗并没有直接的关系。例如,一个国家要加入WTO,往往需要对国内的法律进行改革;在国际人权组织的呼吁下,一个国家可能通过立法来禁止童工或者“血汗工厂”。在这些情况下创制的法律,往往很少受到地方性的习俗或道德观念的影响。[82]
 
    第二,全球化也使得人们对“法律”和“社会”这两个概念的传统理解显得有些“过时”了。以往,当人们讲到“法律”的时候,通常是指民族国家制定的法律;可是,在全球化的背景下,诸如“国际法”、“国际人权法”、“跨国商人习惯法”等,并不是由民族国家制定的,而且也表现出国家法所不具备的许多特征。同时,“社会”这个概念传统上一直和民族国家联系在一起。可是,在全球化的背景下,诸如“国际社会”之类的说法,也使得人们有必要重新思考“社会”这个概念的含义。[83]
 
    三、塔玛纳哈的创见:法律一社会关系的研究框架
 
    在本文第一部分讲到“法律”的时候,虽然未对其加以定义,但基本是指由民族国家的立法机构制定的实证法。但前面的分析(特别是关于法律移植和法律全球化的分析)应该使我们看到:法律的种类是多种多样的,国家法只是其中之一。与之相应,如果仅仅讨论国家法与社会的关系,也是有局限的。
 
    面对法律移植以及全球化带来的挑战,首要的一点,就是要在概念上有所突破—打破传统的那种以国家法为中心的法律定义。虽然那些主张法律多元主义的学者们早就对“国家法中心主义”发起了攻击,但塔玛纳哈的尝试则更为大胆—他试图超越关于“法律”定义的概念之争,并在此基础上提出一个关于法律一社会关系的一般性研究框架。
 
    (一)超越关于“法律”的概念之争
 
    1.“法律”这个概念的问题
 
    尽管曾有无数学者试图给法律下一个“定义”,但迄今为止,恐怕没有任何一个定义获得所有学者的认可。正如哈特所言:“在于人类社会有关的问题中,没有几个像‘法律是什么’这个问题一样,如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至[相互矛盾]的方式予以回答”。[84]
 
    塔玛纳哈认真地总结了西方学者们对法律的种种定义,并对这些定义提出了批评。在他看来,以往对法律的定义,大致可以分为两类:第一类是通过社会群体中具体的行为模式(patterns of behaviour)来理解法律,在理论方面的主要代表人物包括埃利希和马林诺夫斯基;第二类则通过制度化的规范实施(institutionalized norm enforcement)来理解法律,在理论方面的主要代表人物包括霍贝尔、韦伯以及哈特。[85]塔玛纳哈认为这两种进路都存在严重的缺陷:前者不能将法律与其他维持社会秩序的机制(如习俗、道德、文化、语言等)区分开来;而后者则是以国家法为基础而对法律加以定义的,以致显得过于狭隘,难以解释“国际法”、“宗教法”、“自然法”、“习惯法”等现象。[86]
 
    此外,以往对于法律的两类定义,都存在一个共同的问题:它们试图发掘法律的“本质”—也就是说,他们都试图说明“法律是……”[87]可是,在塔玛纳哈看来,除了它们都被贴上了“法律”这个标签之外,那些被称为“法律”的现象可能没有其他任何共同之处。依据他所说的“法律的社会渊源命题”(socialsource thesis),法律“纯粹是一种文化建构”:法律是什么,完全取决于一个社会领域中的人们的习惯用法,而不是由社会科学家或者理论家们预先设定的。法律“没有本质”。[88]所以,理论家们不能够提出一个统一的定义,也就不足为怪了。
 
    2.从因袭的、非本质的角度来理解“法律”
 
    以此为基础,塔玛纳哈提出了一个令人惊异的观点:法律就是人们在社会实践的过程中辨别出来并且贴上了“法律”这个标签的任何现象。[89]
 
    塔玛纳哈将这条进路称为“非本质因袭主义”(non-essentialistconventionalism)进路。说它是“非本质的”,是因为它并不预设法律具有任何本质,而认为法律的具体内涵可能随着社会情境的不同而不同。说它是“因袭主义”的,是因为它依据人们日常的用语(“标签”)来识别法律。依据这条进路,凡是被一个社会中的人们惯常地称为“法律”的现象(譬如“国家法”、“国际法”、“宗教法”、“自然法”以及“习惯法”等),都是“法律”。[90]
 
    从某种意义上来说,塔玛纳哈拒绝对法律加以精确的“定义”—这个在他看来是注定不可能成功的尝试。他提出的,并不是对法律的一个“定义”,而只是识别研究对象(“法律”)的一种方法。用他自己的话来说,“理论家们应该放弃用‘法律是……’的方式对法律加以定义,然后将该论断的剩余部分当作以功能为基础的分类。”[91]
 
    虽然塔玛纳哈预料到这条进路是难以获得大多数理论家接受的,但他并没有放弃,而是指出,这条进路看起来之所以有点难以接受,是因为它对传统的法律理论家们的权威提出了挑战—以往,这些主张从“本质”的角度定义法律的理论家们似乎有权威告诉其他人法律是什么。同时,他也对一些可能的批评做了初步的回应。[92]
 
    (二)对“分离命题”的修正
 
    虽然塔玛纳哈原则上同意法律实证主义者提出的“分离命题”(即法律与道德之间不存在必然的联系)[93],但由于他并不同意法律实证主义者对法律的“定义”,所以他对“分离命题”提出了一些修正:“可以这样表述这个经过修正了的分离命题:法律的任何表现形式或者种类都与道德或者功能没有必然的联系。”[94]不难看出,他对分离命题的修正主要表现在两个方面:第一,与他否弃传统的法律定义相关,他将分离命题应用于所有种类的“法律”,而不仅限于国家法。第二,他不仅将分离命题应用于法律与道德的关系,也将该命题应用于法律与其功能(如维持秩序)的关系。
 
    值得注意的是,分离命题是一个有限的、否定的理论。它并没有对法律与道德或功能之间的关系做出肯定性的论断。塔玛纳哈一再强调,他并不否认法律与道德、习俗以及功能之间可能存在联系,而仅仅是指出:它们之间不存在必然的联系,不应该通过道德、习俗或功能来定义法律。[95]
 
    那么,能否提出一些关于法律一社会关系的肯定性的论断呢?对于这个问题,塔玛纳哈并没有给出具体的答案,而只是提出了一个一般性的研究框架,以及一些初步的假设。下面简要述之。
 
    (三)法律与社会:研究框架及初步假设
 
    1.一个一般性的研究框架
 
    如前所述,虽然塔玛纳哈对西方法学理论中流行的镜像命题提出了质疑,但他并不否认法律与道德、习俗以及功能之间可能存在的联系。相反,他策略性地运用了镜像命题所包含的两个假设—法律就像一面镜子一样反映着社会中的习俗和道德,其功能在于维持社会秩序。以它们为基础,塔玛纳哈提出了一个用于研究法律一社会关系的一般性框架。
 
    具体来说,他将那两个假设转变为两个问题;而这两个问题,则构成他所构建的“一般法理学”研究的“骨架”。用他自己的话来说:“在针对一个特定的社会情境的研究中,可以作为研究出发点的核心问题包括:(1)在何种程度上,法律(国家法、习惯法、国际法、宗教法、自然法、土著法等)是反映主流的习俗和道德的一面镜子?(2)在何种程度上,法律(国家法、习惯法、国际法、宗教法、自然法、土著法等)有助于维持社会秩序?”[96]
 
    塔玛纳哈认为,在不同的社会,法律反映社会中的习俗和道德的程度(“反映程度”)和维持秩序的程度可能是很不相同的。但这个框架则具有普遍的适用性:可以在这个框架内对所有社会情境中的所有种类的法律以及它们与该社会的关系展开研究。也正因为如此,塔玛纳哈认为他提出的这个框架可以作为“一般法理学”的基础。[97]
 
    2.一些初步的假设
 
    塔玛纳哈对研究结果没有做任何预设。他认为,一个社会情境中的某一种类的法律究竟在多大程度上反映该社会中主流的习俗和道德,以及在多大程度上发挥着维持社会秩序的功能,是一个经验性的问题,需要通过具体的实证研究来回答。[98]
 
    不过,在书的最后一章中,塔玛纳哈还是提出了一些假设。这些假设在一定程度上代表着他对法律一社会关系的一些思考成果,而且在前面一些章节中也已得到初步论证。现将其中一些比较重要的假设归纳如下:(1)与移植来的法律相比,土生土长的法律制度的“反映程度”较高。(2)在法律“反映程度”较低的地方,其维持社会秩序的作用也是相对较低的。但是,在那些“反映程度”较高的地方,人们却又不太需要法律的干涉:因为受社会中的道德和习俗等的影响,人们实际上会自觉地做法律所要求的事,哪怕没有法律的强制。(3)在法律职业者垄断了法律知识的情况下,法律的“反映程度”相对较低。(4)如果国家的法律职业者垄断了法律知识,那么他们在制定法律的时候就更倾向于移植其他地方的法律,因而也更容易受到其他地方的法律制度的影响。(5)如果“反映程度”较低而垄断的程度较高,法律就更容易成为某些特殊的群体—特别是那些经济上或者政治上的精英(通常包括法律职业者们)—获取利益的工具。(6)如果一个社会中存在多种类型的法律,人们将会以一种工具性的方式利用这种状态:为了实现各自的目标,他们会战略性地诉诸不同种类的法律,甚至会利用不同法律之间的冲突;在这种情况下,法律的“反映程度”(无论是高还是低)就会成为人们的策略性选择中考虑的因素。[99]
 
    结语
 
    法律与社会的关系极其复杂,是难以用任何程式化的论断加以概括的。塔玛纳哈在《法律与社会的一般法理学》中批判了西方传统法律理论中关于法律一社会关系的镜像命题,认为它不能解释非西方国家的情形,甚至也不能解释当代西方社会的情形—因为近代以来的许多变化,已经使得该命题“不合时宜”了。
 
    在对传统理论的批判的基础上,塔玛纳哈提出了一个研究法律一社会关系的一般性框架。该框架由两条主要的标准构成,其“元素”包括法律、习俗、道德以及社会秩序等。这是一个开放的、灵活的框架。它的开放性和灵活性主要表现在两个方面:第一,它用一种“非本质因袭主义”进路来识别法律,从而使作为研究对象的法律更具有开放性和包容性;第二,它对法律一社会关系并没有什么预设,而仅仅是为进一步的实证研究提供了一个基础。
 
    在法律的定义以及法律与社会的关系等问题上,塔玛纳哈都对西方传统的法律理论提出了强烈的批判。也正是在这个意义上,当代英美著名法理学家特维宁(William Twining)教授认为塔玛纳哈的这本书是“大胆、富有创见、激进,而且引人深思的”[100]作为一位西方学者,塔玛纳哈能够对西方传统的法律理论提出批判,并倡导用一种跨越地域、政治以及文化边界的视角对法律与社会的关系加以研究,可以说是难能可贵的。
 
[注释]
[1]布莱恩·塔玛纳哈现为美国华盛顿大学(圣路易斯)法学院教授。除了本文要介绍的著作之外,塔玛纳哈教授的其他代表性专著包括:Beyond the Formalist-Realist Divide:The Role of Politics in Judging (2009); Law as a Means to an End:Threat to the Rule of Law (2006);On the Rule of Law: History, Politics, Theory(2004);Realistic Socio-Legal Theory:Pragmatism and a Social Theory of Law(1997)。
[2]Brian Z. Tamanaha, A General Jurisprudence of Law and Society, Oxford: Oxford University Press,2001.该书的中文版即将由中国政法大学出版社出版。本文中所引的页码全部为英文版页码。
[3]《法律与社会的一般法理学》英文版于2001年由牛津大学出版社出版,2002年即获得美国法律与社会协会( Law and Society Association)评选的Herbert Jacob图书奖。2006年,该书又获得澳大利亚悉尼大学Julius Stone法理学研究中心设立的曼哈尼法学理论奖(Dennis Leslie Mahoney Prize)。
[4]Tamanaha书,第1页。
[5]Oliver W. Holmes, The Occasional Speeches of Justice Oliver Wendell Holmes, Howe,M. (ed.), Belknap Press of Harvard University Press, 1962, p. 21.
[6]Tamanaha书,第3—4页。
[7]同上注,第7—8页。
[8][古希腊]柏拉图:《法律篇》,张智仁、何勤华译,上海人民出版社2002年版,第74页。
[9]同上注,第76—77页。
[10]Tamanaha书,第13页。
[11]《法律篇》,第1页。
[12]《法律篇》,第119—120页。
[13][古希腊]亚里士多德:《政治学》,颜一、秦典华译,中国人民大学出版社2003年版,第110页。
[14][古罗马]西塞罗:《西塞罗文集》,王焕生译,中央编译出版社 2010年版,第158页。
[15]同上注,第105页,第163页。
[16][意]托马斯·阿奎那:《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆2010年版,第109页。
[17][英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1996年版,第5—9页。
[18]Tamanaha书,第57—58页。
[19]同上注,第12页。
[20]《法律篇》,第210页。
[21]《政治学》,第111页。
[22]《政治学》,第55页。
[23]《阿奎那政治著作选》,第125页。
[24]值得注意的是,在埃利希之前,早已有人提出类似的观点。例如,在中世纪中期,格拉提安在《教令集》(Decretum)中就认为“习惯是人类法存在的唯一形式”。参见[爱尔兰]J. M.凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2003年版,第129页。
[25][奥]欧根·埃利希:《法社会学原理》,舒国滢译,中国大百科全书出版社2009年版,第40页。
[26]同上注,第429页。
[27]见本文第二部分第一节。
[28]Tamanaha书,第5—6页。
[29]同上注,第6页。
[30]《法律篇》,第86、122页。
[31]《西塞罗文集》,第176、183—184页
[32]《阿奎那政治著作选》,第111页。
[33][英]威廉·布莱克斯通:《英国法释义》(第1卷),游云庭、缪苗译,上海人民出版社2006年版,第53页。
[34][美]朗·L.富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第228页。
[35][美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰等译,中国大百科全书出版社1998年版,第40页。
[36]参见后文第二部分第一节。
[37][英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第186页。
[38][英]H.L.A.哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1995年版,第199页。
[39]同上注,第195页。
[40]Tamanaha书,第208页。
[41][英]托马斯·霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎延弼译,商务印书馆1985年版,第92—95页。
[42]同上注,第131—132页。
[43]同上注,第138页。
[44]Tamanaha书,第35—36,52页。
[45]同上注,第3页,第241页。
[46]同上注,第3页,第5页。
[47]同上注,第3页,第3页。
[48]《英国法释义》(第1卷),第18、53页。
[49]Tamanaha书,第236页。
[50]同上注,第278页。
[51]同上注,第79页。
[52][美]斯塔夫里阿诺斯:《全球通史》,董书慧等译,北京大学出版社2005年版,第512页。
[53]同上注,第91页。
[54]同上注,第82—86页。
[55]同上注,第97页。
[56]同上注,第86页。
[57]同上注,第87页。
[58]同上注,第71—76页。
[59]同上注,第87—88页。
[60]同上注,第88页。
[61]同上注,第24页。
[62][爱尔兰]J. M.凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2003年版,第130—131页。
[63]同上注,第89—90页。
[64]同上注,第156页。
[65]《法理学的范围》,第208页。
[66]Tamanaba书,第44—50页。另外,关于这个问题,塔玛纳哈专门写过一本书。参见Brian Z. Tamanaha, Law as a Means to an End: Threat to the Rule of Law, CambridgeUniversity Press,2006.
[67]Tamanaha书.第38页。
[68]同上注,第71—76页,第103页。
[69]同上注,第98页。
[70][德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集VII:社会学的基本概念》,顾忠华译,广西师范大学出版社2005年版,第49页。
[71]Tamanaha书,第102页。
[72]同上注,第108—110页。
[73]同上注,第122—124页。
[74]同上注,第108页。
[75]塔玛纳哈于1983年在波士顿大学法学院获得法律博士(J. D.)学位后,先后在佛罗里达州做过一年法官助理,在夏威夷州做了两年律师,然后又在密克罗尼西亚联邦(Federated States of Micronesia)的雅浦州(Yap State)做过两年检察官。这些经历,开阔了他的视野,也使他更清楚地认识到西方法律理论的局限性。
[76]Tamanaha书,Introduction, p.xi.
[77]例如,在印度尼西亚摆拖荷兰的殖民统治几十年之后,荷兰的民法典在这里依然有效;而且该法典使用的是荷兰语,尽管印度尼西亚人民中只有很少一部分人能够理解荷兰语。同上注,第115页。
[78]Tamanaha书,第117—118页。
[79]同上注,第121页。
[80]同上注,第122页。
[81]同上注,第125—126页。
[82]同上注,第128—129页。
[83]同上注,第123页。
[84]《法律的概念》,第1页。
[85]Tamanaha书,第175—178页。关于法社会学中“法律”的定义问题,国内学者也有探讨。参见朱景文:《法社会学》,中国人民大学出版社2005年版,第5—14页。
[86]Tamanaha书,第178—180页。
[87]同上注,第178页。
[88]同上注,第178页、192—193页。
[89]同上注,第166、194页。
[90]同上注,第224—230页。
[91]同上注,第194页。
[92]Tamanaha书,第166—167页。限于篇幅,这里不再详细阐述塔玛纳哈对法律这个概念的批判性分析。对这个问题,台湾学者李俊增对做了较细致的研究。感兴趣的读者,可以参考李俊增:《论Tamanaha之非本质主义的法律观》,载《政治思潮与国家法学—吴庚教授七秩华诞祝寿论文集》,元照出版社2009年版。此外,特维宁也专门针对这个问题写了一篇评论,参见William Twining, “A Post-Westphalian Conception of Law: Brian Tamanaha, AGeneral Jurisprudence of Law and Society” ,37 Law&Society Review, 2003,p.199。
[93]关于“分离命题”,见前文第二部分第一节。
[94]Tamanaha书,第156页。
[95]同上注,第156、209页。
[96]同上注,第231页。
[97]同上注,第232—233页。
[98]同上注,第208页。
[99]同上注,第234—235页。
[100]William Twining,“A Post-Westphalian Conception of Law: Brian Tamanaha, AGeneral Jurisprudence of Law and Society”,37 Law&Society Review,2003 , p. 199.

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