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迈向现代化的中国民事诉讼法


发布时间:2011年4月22日 傅郁林 点击次数:4030

    弹指一挥之间,1991年《中华人民共和国民事诉讼法》已经颁行20周年了。面对当代见证并参与了这一时期制度建构和改革历程的目击者和亲历者,简单地回顾和描述这段历史并无必要。但对于这段历史的评价却有助于看清未来的路,我也为此在中国民事诉讼法前面醒目地加上了“迈向现代化”这样老土的定语,不仅用于描述过去20年司法改革的基本状况,更是为了强调在我国这一目标尚未完成因而仍须努力。当如今现代化的目标混迹于社会和谐和司法能动的政治话语而变得模糊不清时,当现代化的方向遭遇作为学习样本的西方制度的后现代动向而变得摇摆不定时,鲜明地强调这一目标,有助于在当代中国民事司法所必须承担的多重担当之中,分清司法职能与政治任务、法律人的职业责任与社会责任,而不至于将制度目标迷失于政治的权宜之计中。这一立场或目标并非取决于任何人的主观臆断或愿望,相反,它取决于中国当下所处的时代特质和社会基础—在一个由农业社会迈向工业化的时代,在一个由计划经济走向市场经济的国度,民事司法改革的总体方向不可能偏离专业化、规范化的轨道,因为专业化、标准化、程序化是工业社会的基本特征。过去二、三十年来,刚刚进入工业化时代的中国与位于后工业时代的西方国家的民事司法制度的发展犹如相向行驶的列车,但至今在非专业化与过度专业化之间的平衡点上相遇,因而我们还没有向去正式化、去专业化方向倒退的资本。我们将走向何处,取决于我们曾源于何处、现位于何处。
   

    一、我们源于何处—1991年民事诉讼法的起点与贡献
   

    1991年4月9日颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》是新********部正式的民事诉讼法典。1991年法典则在提升当事人的诉讼主体地位、保障当事人程序权利和限制法官的超职权主义角色、推进程序规范化和司法专业化等方面,都有重大进步,在配置法官与当事人的权限关系方面,明显开始向着处分权主义和辩论主义的方向推进,虽然总体上法官仍居于支配地位,当事人权利对法官权限的制约只是相对的和非常有限的,但中国自此有了符合工业社会和市场经济特征的现代民事诉讼制度的雏形。

    (一)在当事人的诉权保障和处分权对司法裁判权的制约方面
   

    根据1982年试行法,起诉权严重受到法院立案的实质审查制的限制(第81条),法院随意拒绝受理起诉的普遍现象未受制约;法院的审理范围和上诉的审查范围均不受诉讼标的和上诉请求的限制(第149条)。1991年法典明确规定了当事人可以合法地处分其实体和程序性权利(第13条);同时通过三类可上诉的裁定,在保障诉权的行使、防止滥用管辖权方面迈出了关键的一步;此外还明确规定上诉法院的审查范围限于当事人“(上诉)请求的有关事实和适用法律”(第151条)。[1]
   

    (二)关于法院调解的地位与公开审判的关系
   

    1982年试行法虽然将民事审判十六字方针成功地排斥在立法之外,并明确规定调解不成应及时判决,但仍坚持“着重调解”原则;司法实践也仍以调解为解决纠纷的主要方式,当事人的处分权、程序保障权和谋求司法救济的意愿仍受到变相强行调解的阻碍。1991年法典明确地将“自愿、合法”作为法院调解的基本原则;此后的实践也充分重视调解的自愿性。特别是1991年法典针对以调解为核心、以审前准备阶段为重心所导致的暗箱操作的审判模式,明确规定了公开审判原则,形成以审判为核心、以庭审为重心的基本格局,这是我国民事司法走向程序化、规范化和专业化的逻辑起点,也是嗣后以审判方式改革为起点的民事司法改革的基本依据。
   

    (三)在证据调查和事实形成方面的权限配置方面
   

    1991年法典明确规定当事人应当对自己的主张承担举证责任,而法院的职责由“全面、客观地收集和调查证据”改为审查核实和在必要时收集证据;明确规定证据应当在法庭上出示,并由当事人相互质证,否则不得作为定案的依据。这些规定向着以审判公开化、程序规范化、司法专业化为要旨的辩论主义方向迈出了重要一步。
   

    二、我们位于何处—1991年民事诉讼法的实施与改革
   

    以落实1991年民事诉讼法为开端的诉讼模式改革和随后日益拓展的民事司法改革大致可分为两个阶段。
   

    (一)诉讼模式改革时期—以司法专业化为基本目标(1991 -2001年)
   

    几乎与1991年民事诉讼法实施同步,由最高法院启动、理论界广泛参与、对中国民事司法制度和程序制度意义深远的司法改革轰轰烈烈地开始了。改革最初从庭审方式入手,以强化审判公开、当事人举证责任为主要内容,同时合议制度和裁判文书改革也列入了议事日程;理论界则基于对超职权主义诉讼体制和“调解型”程序结构[2]的反思,引入程序正义理念,对于当事人主义、处分权主义、辩论主义等现代西方国家的诉讼理念和程序制度进行了热烈研讨,主张增加程序进行中的当事人参与权,以抑制法官权力膨胀和司法腐败。程序改革的阶段性成果集中体现于最高法院1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》[3]和2001年出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》[4],司法体制改革体现在1995年《法官法》和2000年《人民法院审判长选任条例》等法律文件中。
   

    1、审判成为诉讼程序重心,程序正义成为主流话语。由于诉讼案件未经公开庭审而调解结案是作为司法暗箱操作的重要标志受到批判的,因而司法改革倡导程序正义和公开审判的同时,法院调解结案的比例逐年下降,判决的比例同期上升。1991-1995年的调解率为60%左右,从1996年开始每年以3%-5%的速度递减,到2001年调解率已经降到36% 。[5]
   

    2.当事人举证责任增加,但法官的权力仍居主导地位。在处分权的制约效力方面,1998年《审判方式改革规定》明确规定上诉请求未提出的事项不得审理,例外情形仅限于原裁判违反法律禁止性规定和损害他人合法利益(第35条)。在辩论主义层面上,2001年《证据规定》明确分配了当事人与法院证据搜集权(第1-4条),法院收集证据成为附苛刻条件的例外,不过当事人的事实主张对于法院事实认定范围仍不具约束力。在程序推进层面,一方面改变了完全由法官包揽和单方审前准备事项的状况(第5-7条),增加了当事人参与证据交换制度(第32-46条),协商选定鉴定机构和鉴定人员(第26条)以及约定举证时限(第33条第2款),另一方面也通过赋予法官指定举证时限和证据失权制度强化法官在加速诉讼进程方面的控制权。对于重要进攻防御事项,比如增加诉讼请求、变更当事人、提交新证据等的决定,仍勿须经双方辩论而由法官根据一方当事人动议依职权决定。
   

    3、司法专业化受到重视,司法独立观念开始形成。市场经济发展导致的案件本身的专业性为司法专业化提供了客观需求,法学教育的普及则使之成为可能。始于2001年底的国家统一司法考试初步形成了司法职业准入制度,审判员任职须以通过该考试为前提条件,同时审判长的选任和晋升也以专业素养和司法能力为核心标准。在法院结构和司法组织方面,实行立审分离、审执分离、审监分离,并将原来的民事、经济、知识产权、涉外及海事等专业审判庭整合为“大民事”审判庭。在司法行政管理方面,推行法官与书记员分系列管理,一些地方法院还尝试进行审判长和法官助理制度。[6]在更宏观层面上,司法独立和司法去行政化[7]成为一时的研究热点,特别是影响审判独立的各种传统制度受到普遍而猛烈的抨击,比如未参与听审的审判委员会决定案件、院长签发法庭制作的裁判文书、下级法院在审判中向上级法院请示汇报案情,等等,这些制度在各级和各地法院都经受了不同程度的改革。
   

    然而,1991年法典在法院的程序事项决定权与当事人的程序参与权的配置关系上,基本沿袭了1982年试行法,几乎没有体现辩论主义的理念。法官在程序的推进上拥有绝对的诉讼指挥权,当事人几乎不能参与决定程序事务,更未对法院的诉讼指挥权构成任何制约。就阶段而言,从起诉审查,到审前准备,直到庭审过程,都是法院在未经当事人辩论的情形下依职权决定的;就事项而言,从确定开庭时间之类的技术事务,到管辖权、变更当事人这样的重大程序事项,甚至诉讼保全和先行给付这样涉及实体处分权的程序事项,都是未经听审或辩论甚至未经一方当事人动议而依职权决定的;就救济途径而言,程序事项一经法院裁定或决定即发生效力,当事人没有上诉或其他复审途径。1991年法典的少许进步仅仅在于,针对变更被告和追加当事人等重大程序事项的司法决定,以及财产保全、先予执行等实体事项的临时司法决定,增加了以当事人的动议(申请)为前提条件或以当事人申请为主,而不再是或极少由法院依职权决定,不过司法决定的形成仍勿须经过听证或辩论。因此,1991年民事诉讼法中已在一定程度和某些局部模糊地体现了与市场经济体制下当事人意思自治理念相契合的处分权主义理念,但在程序规范中却未体现与此相应并对法官职权构成程序性制约的辩论主义。这意味着,立法在将实体性义务(举证责任)移交给当事人时,并未同时赋予当事人相应的程序手段,而法院在卸掉对事实负责的重负的同时,却依然掌握着决定事实命运的程序控制权。
   

    (二)司法改革方向调整时期—司法改革目标多元化(2001-2010年)
   

    2001年是以处分权主义和辩论主义以及程序规范化为目标的民事程序改革的颠峰,此后改革的方向便开始发生逆转。涉法信访的大量增加给政府形成的压力,直接导致了2007年全国人大紧急启动民事诉讼法修正案对再审程序的强化,也引起了法院的自我反思和对调解的再度依赖,司法为民、能动司法作为对90年代司法专业化、消极司法等理念的修正成为主流话语。与此同时,为了回应中国经济的快速增长所带来的社会纠纷的持续剧增所导致的民事案件数量、类型、对抗性、复杂性、新颖性等诸方面的剧增,案件分流和程序多元成为本世纪以来司法改革的总体趋势。法院一方面在内部实行案件分流的种种尝试,将原有普通程序与简易程序的二元划分和调审合一的模式,改革为普通程序、简易程序、速裁程序、非讼程序等多元程序和调解前置、调审分离、调审合一等多元模式;另一方面,由法院推动、政府支持、全社会参与的ADR(特别是人民调解委员会的调解)成为将案件向司法外分流的主要渠道。这一阶段的司法改革形成了目标多元的态势—对抗性诉讼和专业化司法与合意性和非正式性解纷机制并重,司法内部改革与司法外解纷体系并存且相互衔接。
   

    最高法院2002年与司法部联合颁布《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》,强调人民调解委员会主持下达成的调解协议的证据效力;2003年出台关于适用简易程序的规定,规定部分类型的案件适用调解前置制度;2004年出台关于法院调解的规定,系统地规定了法院在强化调解方面的种种措施,并引入协助调解、委托调解等机制;2005年工作报告提出“能调则调,当判则判,调判结合,案结事了”新十六字方针;2007年据此发布了两个关于构建和谐社会而强化诉讼调解的意见;2009年颁布诉讼与非诉讼衔接机制的规定,2010年全国人大出台《人民调解法》。至少在政策导向上[8],本世纪以来包括司法改革在内的整个社会控制体系向调解的倾斜都是十分明显的。但由于纠纷本身的对抗性和复杂性以及90年代以来已为广泛的自愿合法的调解原则、程序规范化理念和司法专业能力增强,因此司法政策怎样强调调解,在效果上想要恢复到改革之前的调解率也已不可能。
   

    与此同时,2007年《民事诉讼法》修正案[9]无论以怎样的初衷,但实际上都是向着处分权主义和辩论主义方向推进。通过明确规定作为认定和纠正司法错误的标准的再审事由,实际上重新配置了法官与当事人的关系,强化了对于处分权和程序参与权的司法保障。比如,明确规定裁判超越或遗漏诉讼请求为提起再审的事由(第179条第1款第12项),第一次确认了处分权对于裁判权的拘束力;明显增加了对当事人程序参与权的保护,比如未经合法通知的缺席判决、当事人未经合法代理、当事人被剥夺辩论权的裁判均可成为提起再审的理由。此外,这一阶段当事人的程序选择权也有所发展,比如2003年司法解释允许当事人以合意的方式申请将普通程序换为简易程序,2004年司法解释准许当事人选择委托调解的调解员,全国人大常委会在2004年《关于完善人民陪审员制度的决定》中允许当事人申请由人民陪审员参加合议庭审判(第2条第2项)。但同样值得关注的是,由于案件数量的暴涨,地方法院自行尝试以各种非正式程序快速处理纠纷,简易程序、速裁程序、非正式调解等各种改革,目前已逐渐成为基层法院的主流程序。在这些非正式程序中,法院的职权无疑得到强化,当事人的部分程序权利受到妨碍。不过,与过去完全由法院依职权决定程序的选择和转换的实践不同的是,现在许多法院都规定了由以当事人自愿选择或参与决定是否进入速裁程序和各类调解等非正式程序。
   

    总体说来,1991年法典在法院的程序事项决定权与当事人的程序参与权的配置关系上,基本沿袭了1982年试行法,几乎没有体现辩论主义理念,这一问题在嗣后的司法改革中也触及。法官在程序的推进上拥有绝对的诉讼指挥权,当事人几乎不能参与决定程序事务,更未对法院的诉讼指挥权构成任何制约。就阶段而言,从起诉审查,到审前准备,直到庭审过程,都是法院在未经当事人辩论的情形下依职权决定的;就事项而言,从确定开庭时间之类的技术事务,到管辖权、变更当事人这样的重大程序事项,甚至诉讼保全和先行给付这样涉及实体处分权的程序事项,都是未经听审或辩论甚至未经一方当事人动议而依职权决定的;就救济途径而言,程序事项一经法院裁定或决定即发生效力,当事人没有上诉或其他复审途径。1991年法典的少许进步仅仅在于,针对变更被告和追加当事人等重大程序事项的司法决定,以及财产保全、先予执行等实体事项的临时司法决定,增加了以当事人动议(申请)为前提条件或以当事人申请为主,而不再是或极少由法院依职权决定,不过司法决定的形成仍勿须经过听证或辩论。因此,1991年民事诉讼法已在一定程度和某些局部模糊地体现了与市场经济体制下当事人意思自治理念相契合的处分权主义理念,但程序规范中却未体现与此相应并对法官职权构成程序性制约的辩论主义。这意味着,立法在将实体性义务(举证责任)移交给当事人时,并未同时赋予当事人相应的程序手段,而法院在卸掉对事实负责的重负的同时,却依然掌握着决定事实命运的程序控制权。
   

    三、我们去往何处—1991年民事诉讼法的局限与更新
   

    (一)我国民事诉讼制度面临的挑战
   

    我国社会正处于剧烈转型时期,总体说来正处于从“前现代”的农业社会走向现代工商业社会的进程之中,在这个所谓现代化进程(“化”是一种过程)中,整个社会从生产方式到社会结构、从经济基础到政治体制、从法律制度到社会文化、从思想观念到技术细节,无不面对着多元价值和多种需求的繁杂交织和剧烈冲突。传统的力量均势已经打破,社会各阶层、公权与私权、国家权力结构中各部门之间……都在通过显在或潜在的博弈重新调整自己的角色和地位。这种背景对于修订民事诉讼法和重构民事程序制度,对于当事人的权利、法院的职能、乃至整个宪政中权力结构的调整,都将产生深远的影响。
   

    其一,日益苏醒的多元需求对传统单一结构模式的挑战。中国地域辽阔,人口和民族众多,经济、文化发展极不平衡,城市与乡村之间、东部与西部之间、发达地区与落后地区之间的差异,超越了作为我国改革“样本”的任何国家。这样一个差异重重的多元社会,对于纠纷机制、司法层次、法律服务的多样性要求更为迫切。但我国从意识形态到控制机制、从政府组织形式到司法审级制度、从宏观政策立法到微观改革方案,都采取了单一化模式。这种一元化的供给与多元化的需求之间形成的剧烈冲突,在传统上由于中央行政集权的强大力量潜而未发,在日益复杂的当代社会却浮出水面。在我国不可能改变单一制宪政体制的前提下,民事纠纷依赖于单一的解决机制、单一的诉讼模式、单一的价值取向,更会顾此失彼。
   

    其二,社会自治和地方分权对传统中央集权模式的冲击。中国社会转型的另一侧面,是由公有制计划经济下高度集权的管理模式向市场经济下权力分化与自治模式的转型。这一过程在政府与社会的关系上体现为权力的回归,亦即政府权力在社会和阶层特别是基层由全面扩张到悄然撤退,社会/个人的自治权力/利、责任及能力都在逐渐增加;在中央与地方的关系上体现为权力的分化,亦即中央政权对于地方政权的控制力衰退,取而代之的是条块分割模式下的相互磨擦或合作模式。然而,在经历建国以来长达40年公有制政府收缴一切私权、包揽一切私人事务之后,政府权力对于中国基层社会的实现控制的深度和广度都已超过了任何国家和中国历史上的任何朝代,与此相应,社会对于政府权力的依赖程度日益加深,社会自治能力渐渐萎缩。因此,当国家的资源和力量无力再支撑社会发生的每一个琐屑的纠纷时,当国家权力从社会控制中逐步撤退时,社会冲突却已失去了自我疗治和自我复元的能力,当事人在一种感觉被剥夺之后又被遗弃的情绪中无处发泄不满。面临纠纷,一方面在传统惯性中(包括需求者的思维惯性和供给者的渠道设置),纠纷大都涌入并依赖于政府机构特别是法院,因此,无论司法外解纷途径(ADR)如何发展,司法在较长一段时期仍将成为民事纠纷解决的主要途径;另一方面,日益苏醒的自治意识和日益成熟的市场机制又促成对公权机构的某种排斥(主观和/或客观)和对其他途径的欲求。民事纠纷的公力救济与自力救济、社会救济之间的资源配置关系实际上政府控制与社会自治关系的一个缩影,因此这种转型也变得十分复杂。
   

    其三,法律向熟人社会的或速或缓的渗透与权威资源的衰落和分化。法律原本就是陌生人世界的产物。社会对法律的需求和司法、律师职业发展的层次,很大程度上依赖于由传统的熟人社会向流动的现代社会转型的程度。司法专业化既是这个过程的结果,又反过来成为推动这个过程的原因。公正是一切纠纷解决机制的共同价值目标,但公正来自于信任;权威是纠纷解决的资源,但权威同样来自于信任。一方面,在转向陌生人社会的司法中,信任资源的缺乏需要更多程序保障,因而也增加了纠纷解决的成本;另一方面,在尚未完成转型的熟人社会中,现代的专业化的司法所需要的相对隔离和超脱尚未成熟,难以摆脱人情影响和平民化色彩。
   

    然而,相对于上述复杂的社会需求而言,我国现行民事诉讼制度充分体现或保留了“前现代”法律制度的特点,它以计划经济体制下形成的简单的经济关系和社会结构为基础,以解决简单的民事纠纷为基本功能,在理念上体现出强烈的职权主义色彩,在技术上呈现出简易(粗糙)化、单一化、非专业化的特征,规则效力差,难以操作和统一,易于滥用。特别是我国诉讼制度的唯一目标是解决个案纠纷,而缺乏统一解释和创制规则的功能,不能为同类纠纷和潜在纠纷提供举一反三的参照,反而导致司法冲突而刺激诉讼和对司法结论的挑战,比如大量错案而导致的重复审判、程序缺乏不可逆转性质而导致的重复诉讼活动,因而从制度的整体收益上看,这种简化程序制度效率很低。因此,未来民事诉讼制度建构的基本目标和总体方向仍然应当是司法现代化和司法专业化,亦即完成从“前现代”向“现代化”的转型。
   

    特别值得注意的是,当代西方国家的程序改革在检讨其过度专业化的司法在满足公民获得正义方面的弊端时所寻求的平民化途径,但那是在现代的、标准的、规范的、精密设计的、专业化程度较高的司法程序和司法人员基础上所进行的程序简化和非正式性分流。相比之下,我们的程序“简易”是原始或粗糙意义上的简单和单一,不仅早已无法适应正在日益扩大的社会差异和多元价值需求,而且在当事人本位、程序正当性理念和规则尚未形成的背景下强调民事程序的简易化和非专业化,与“规则之治”(rule of law)的目标南辕北辙。因此,司法现代化和专业化在较长时期仍应成为改革目标。从制度设计的技术来看,社会的进步程度是以社会分工的专业化程度为标志的,现代化民事诉讼程序通过精密的分流装置来满足多元的、差异性的价值需求。与此同时,又必须意识到中国“前现代”时期的民众对于简易的、低廉的、非专业性的司法救济的需求。我国所面临的程序问题则如同疑难杂症,任何单一的价值取向或局部调整都难以解决中国如此复杂的问题,程序改革的成功依赖于司法制度的综合改革和配套制度之间、程序制度的各个部分之间的相互协调。但认清总体方向,可能避免或减少对西方某些具体制度或法律规范的简单引入或断章取义,导致我国民事诉讼法改革目标的迷失和制度内在逻辑的紊乱。
   

    (二)以现代化为总体目标的民事诉讼制度体系建构
   

    具体而言,未来民事诉讼法的发展需要从以下几个层次配置民事司法权。
   

    1、权限分界—民事司法权的外部宏观配置
   

    在宏观层面上确定中国民事司法权的边界和功能,并以此为基础重新定义中国语境下的司法独立和司法监督的界标,是我国民事诉讼法合理重构的基本前提。从社会分工的视角看,司法从政治、道德、文化等范畴中分离和独立,正如工业从农业、第三产业从工业中层层分离的过程一样,其范围和程度取决于一个社会的整体发展水平,又反过来影响这个社会发展层次。民事司法权的范围与一国的社会发展状况之间形成正相关关系,比如一些在西方宪政中界线清晰的、明确属于司法权范围的事项,在中国却可能是尚未定义或明确划分边界的问题。未来民事诉讼法界定中国司法权的外部边界即主管范围时,应当考虑三个基本问题:(1)探求各国确定民事司法权范围的基本原理和具体考量的元素,比如当事人之间存在“争议”、争议系在“平等”主体之间产生、争议具有“法律性”等抽象标准,将转型时期逐步脱离原有行政体制和政治框架的争议事项暂时列入“共管区域”,从而与典型的民事诉讼案件区分开来,以避免因这种辖区交叉而致日常司法事务要么遭受外界干扰或要么推卸本职责任,并为司法解释或/和司法判例随着社会改革的进程而将这类共管案件逐步转入司法辖区提供一个法定标准。以此为基础,司法监督问题也应划分三个界线:从干预客体的维度,区分司法权边界清晰的事项与边界不清的事项;从干预主体的维度,区分制度性干预与非制度性干预;从动态或互动的维度,区分审判监督与司法腐败,从而正确地界定民事检察监督权及其他审判监督权的边界及其正当行使的法律标准。
   

    2、案件分流—民事司法权的外部微观配置
   

    以上述权限划分为前提,在微观和技术层面上应当定位民事司法与司法外解纷途径之间的关系,重新定义“司法最终救济原则”的真正内涵,按照司法自身的特质、优势和局限性,将司法救济区分初始性司法救济与终局性司法救济,将由法院主管和初审的案件与由其他途径提供初步救济或前置性救济、由司法以非讼审查、上诉审查等方式提供最终救济的机制相辅相成。在ADR提供满足社会解纷需求的大量供给的同时,民事司法的功能应当从单纯的解决纠纷职能,转向兼顾规则或秩序的功能,从而使司法成为一种法官诠释公共价值内涵的过程,在社会治理的法治化方面担当起应有的责任。当下,我国司法功能的单一性(几乎只限于纠纷解决)和纠纷解决在客观上对于司法的过分依赖(主观上又不信任),严重妨碍司法作为社会冲突“最后一道防线”的价值实现。在建立和发展诉外解纷途径(ADR)的改革和研究中,应当清晰地把握我国发展ADR的动力和目标。中国并不存在ADR发达的普通法国家的两大主要动力—成本高昂和时间拖延问题,因为我国民事司法程序不仅功能单一、结构简单、成本低廉、方便快捷、专业化和正式化程度都不高,而且司法本身已经体现了以调解为主的ADR特征,因此我国ADR除了案件分流的现实目标之外,还应注重于建构社会自治、优化司法权配置上的远期目标,促成官方与民间、正式与非正式、专业与非专业等多种途径并存竞争、各具个性、优势互补、自由选择的和谐有序的解纷体系。ADR的上述目标,将直接决定民间调解的司法确认的条件、标准、程序、效力和救济,商事仲裁的司法审查制度和改革方向,以及行政调解、行政仲裁或裁决的司法确认、司法审查、司法救济制度的建立和健全问题,等等。
   

    3、程序分类—司法权的内部横向配置
   

    现有程序类型单一也是导致我国民事司法改革的目标不清的重要原因。民事司法以简单的技术结构承担着多重社会功能(法律的、政治的、道德的)、解决类型复杂的案件,因此无论在功能、结构或案件规模上以怎样的价值取向或采取怎样的制度模式配置司法权,总不能满足现实需求和达致新的平衡。比如传统民事诉讼结构以家事纠纷、人身伤害等传统民事案件为主,因此传统职权主义诉讼模式与这类纠纷的解决方式是大致吻合的;但当商事纠纷逐步占据民事案件的重要乃至主要地位时,最初以划分专业法庭或专业法院(如经济庭、知识产权庭、海事法院等)的行政管理模式的改变并不能突破程序制度的束缚,于是司法改革寻求以适合商事审判特征的当事人主义诉讼模式,并覆盖到家事纠纷等传统民事诉讼,从而产生新的不适。即使如此,这一诉讼制度很快在面对具有更明显商事特征的公司诉讼、更具有现代特征的公益诉讼、以及具有双重特征的证券诉讼等新类型案件,更是捉襟见肘。局部修订已改不胜改,不进行整体建构已无法“应付”实践的发展。未来的民事诉讼法必须区分诉讼程序与非讼程序、普通民事诉讼程序与家事诉讼程序及商事诉讼程序,普通程序与简易程序及小额程序、审判程序与调解程序、审判程序与执行程序的,探讨不同程序在功能设置、价值取向、结构模式、运作方式、救济途径等方面的相同(相似)性和差异性,而在那些专业性、自治性突出的商事纠纷和医疗纠纷领域,以及政策性、行政性强的劳动纠纷领域,也应当探讨司法权配置的新模式及其相应救济途径。我国程序法的建构已跟不上实体法发展水平,比如面对物权法和公司法带来的新问题,程序法已显得十分落后,在传统的合同法和债权法领域,实体法所规定的形成权和许多抗辩权也受到程序法反诉理论和判决类型单一(没有附条件判决和中间判决等)等缺陷的阻碍而无法实现,这些问题都亟待在新民事诉讼法中解决。
   

    4、职能分层—司法权的内部纵向配置
   

    在划定民事司法权的外部界线的基础上,法院的上下级法院之间所配置司法权应当与按程序分类所配置的司法权格局形成交叉或坐标关系。比如,在司法同时承担纠纷解决和规则功能这一基本定位的基础上,上下级法院按照各自相对独立的权限分界理念,形成低层法院侧重于纠纷解决、高层法院侧重于监督指导和规则功能的基本分工,并对级别管辖权的配置进行微调,同时对适用不同程序的案件的审级权限配置进行结构性调整。在多元解纷途径和类型化程序配置的制度体系内,对于那些政策性强的行政性仲裁或裁决以及对专业性突出的纠纷进行的行业协会裁决建立以上诉替代起诉的司法审查模式的可能性,这将涉及劳动纠纷、土地承包纠纷、医疗纠纷、知识产权纠纷、体育等行业纠纷等诉外裁决的司法审查模式的重大变革,并依赖于司法权限的宏观配置问题。对此问题,我已有过大量专题论述,在此不赘。


注释:

[1]不过由于立法在整体上并未确定诉讼请求对裁判范围的约束力,特别是审判监督程序对于裁判错误实行全面审查制,因而最高人民法院根据下级法院的强烈意见而在第二年出台的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》中增加了一条例外,“一审裁判确有错误的不受此限”(法发[1992] 22号司法解释第180条),实际上消解了第151条规定。
[2]王亚新:《论民事、经济审判方式的改革》,《中国社会科学》1994年第1期。
[3]法释[1998]14号。
[4]法释[2001]33号。
[5]如果加上当事人自愿撤诉(通常是因为在法庭外达成和解协议)的案件,那么调撤率仍然高于判决率10多个百分点。《中国法律年鉴》(1990 -2001),中国法律年鉴出版社1990 - 2001年版。
[6]法发[1999]28号《人民法院五年改革纲要》。
[7]张卫平:《论我国法院体制的非行政化—法院体制改革的一种基本思路》,《法商研究》2000年第3期;贺卫方:《中国司法管理制度的两个问题》,《中国社会科学》1997年第6期。
[8]关于这一政策的实际效果评估,参见张卫平:《诉讼调解:时下势态的分析与思考》,《法学》2007年第5期;潘剑锋、刘哲玮:《论法院调解与纠纷解决之关系—从构建和谐社会的角度展开》,《比较法研究》2010年第4期。
[9]2007年《民事诉讼法》修正案是针对再审和执行程序进行局部修改。

来源:《当代法学》2011年第1期

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