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我国涉外民商事裁判文书现存问题探讨


发布时间:2011年3月1日 宋连斌 赵正华 点击次数:2215

[摘 要]:
我国涉外民商事裁判文书无论在内容方面还是在形式方面均存在许多不足,格式不统一、语言不规范等现象普遍存在。文书内容的写作上, 裁判方法的运用方面问题比较突出。先决问题、对法律关系的识别、选法理由等涉外民商事案件需重点说明的问题往往在文书中缺失。造成此种问题的根源可从客观的制度因素和主观的人为因素等层面去考察。明确赋予法官释法的权力、提升法官的国际私法素养、基层法院指定专门的法官审理涉外案件可作为解决上述问题的参考。
[关键词]:
裁判文书;裁判方法;涉外民商事案件

   
    涉外案件可以更直接地让外国人感受到内国的法律环境, 让国际社会感受到内国的法治状况。[1]而涉外民商事裁判文书作为涉外案件裁判过程及结果的载体,是涉外审判活动的综合体现,是对案件全部审判过程的客观反映和理性总结,体现了法官的办案质量、司法水平与判案能力,是国际社会了解内国司法的一个重要窗口。有关涉外民商事裁判文书现状的统计资料和学术分析文章很少, 且仅关注获得最高人民法院指定管辖权的法院审理的涉外民商事案件, 对未获得最高人民法院指定管辖权的各基层人民法院审理的涉外婚姻家庭类案件,则鲜有统计资料和学术文章予以关注。[2]对于涉外民商事裁判文书现存问题的根源,有的学者认为是裁判者主观上认识不到位和受制于文书的格式,制度上缺乏激励机制以及超职权主义的诉讼模式使然。但遗憾的是, 已有著述并没有进行深入分析。[3]商事案件——涉外婚姻家庭类案件——裁判文书在写作方面存在的问题很多, 本文在综合前述资料的基础上,结合涉外民商事审判的实践经验,试图从涉外民商事裁判文书的形式和内容方面对现存问题做一番分析和梳理,指出造成这一现状的制度和人的因素,而后提出改进意见。
 
一、涉外民商事裁判文书的现存问题
 
    就裁判文书形式上存在的问题而言, 涉外民商事裁判文书普遍存在格式不统一、语言不规范现象, 比如有的裁判文书标题没有标明“中华人民共和国”字样,外方当事人的中文姓名或名称没有经过公证认证, 也没有用其自然人身份证明或企业登记用的语言文字表述出来。[4]顺便提及的是, 在涉诉外方当事人的诉讼权利保障方面,有的一审涉外案件裁判文书在告知当事人上诉期限时, 将外方当事人上诉期限( 30天)与内国当事人上诉期限( 15天)混同。在对外方当事人采用公告方式送达诉讼法律文书且该外方当事人没有出庭应诉的案件中,判决书并没有交待清楚在采取公告方式送达之前,对该外方当事人已经穷尽其他的法定送达方式。[5]
 
    在涉外民商事裁判方法的运用方面, 存在的问题更为突出,主要表现在以下几个方面:
 
    (一)越过管辖权,不对法律关系进行识别
 
    部分涉外民商事裁判文书尤其是基层法院制作的裁判文书没有论证我国法院取得案件管辖权的依据, 认为只要案件在法院立案,该法院自然就取得案件的管辖权,在案件审理阶段不再审查我国法院是否有管辖权。同时,把管辖权与准据法混为一谈,在说明法院取得管辖权的同时就径直适用法院地法即我国的实体法律裁判案件。裁判文书中普遍存在没有将案件识别为涉外案件或把一个案件定性为涉外案件的理由过于简单的现象,造成找法的理由很突兀。
 
    (二)忽视先决问题
 
    许多裁判文书没有对案件的先决问题作出合理分析。比如涉外离婚纠纷案件中婚姻本身的有效性, 涉外合同纠纷的合同是否有效。而对这些问题的审查和分析是很有必要的, 因为如果婚姻无效或合同无效,那么当事人的诉讼请求就应该依法予以驳回。如果跳过案件的先决问题,先入为主地认为婚姻有效或合同有效,据此得出的审判结论就有可能是错误的。同时,很多审理涉外案件的法官没有注意到先决问题的准据法和案件本身的准据法有可能不同, 比如涉外离婚案件,如果婚姻本身不是在我国登记(缔结)的,根据我国相关法律的规定,该离婚案件的先决问题即婚姻本身是否有效是要适用婚姻缔结地法审查的,但裁判文书中没有反映出适用该婚姻缔结地法审查婚姻是否有效的内容。
 
    (三)缺选法理由
 
    大部分裁判文书没有援引冲突规范说明选法的理由, 直接适用法院地法。[6]这种做法虽然大多数时是结果正确,但在法律推理方面却存在严重不足。即使有的涉外案件裁判文书说明选法的理由,但选法的过程往往很机械,理由也过于简单,不周延。此外,确定合同争议案件准据法时,如果当事人事前没有选择争议适用的法律,裁判文书中并没有反映出是否在案件审理过程中审查过当事人在诉讼中是有无选法合意,就直接运用我国的冲突规范确定案件的准据法。在确定涉外侵权案件的准据法时,侵权行为地的法律无一例外地成为行为合法性和其他争议焦点(比如是否应该赔偿)的准据法。
 
    我国涉外民商事裁判文书在识别、先决问题及选法的理由方面存在严重不足,直接影响裁判文书对公正性与合理性的宣示, 同时影响判决的权威性。
 
二、涉外民商事裁判文书现存问题的成因分析
 
    正确地界定问题才有助于正确地解决问题。对于涉外裁判文书现存问题的根源, 有必要从客观的制度因素和主观的人为因素两个层面对该现状进行深入分析。
 
    (一)法官业务素养、生活经验的欠缺
  
    尽管专门审理涉外民商事案件的法官整体业务素养要高于审理纯国内案件的法官的业务素养,但由于裁判者都是生活在特定的国内法环境里, 文化背景及法律意识都打上了特有的烙印。即使受过正规的法律教育, 由于大多没有受过系统的涉外案件裁判方法方面的培训, 实践中也难以熟练掌握并运用国际私法。[7]而冲突规范因缺乏稳定性、明确性和可预见性,给法官找法造成很大的困难:若找法的结果是适用外国法,法官很难从整体上把握该外国私法体系, 也很难像适用本国法一样准确地适用外国法, 导致司法实践中!回家去?的趋势愈发明显。同时, 由于涉外案件的数量相比纯国内案件较少,很难引起裁判者的足够重视, 加之法官自我学习的动力不足,这也是导致审理涉外案件的法官在审理涉外案件的素养方面难以尽如人意的原因之一。再者,大部分法官自身与有涉外因素的事情没有联系或联系较少, 生活中也就没有这样的经验。以重庆法官为例,在重庆的工作和生活中很少遇到外国人并和他们打交道, 没有这方面的生活经验, 作出的裁判就会显得很生硬。入乡随俗、客随主便的观念在裁判者的头脑中还是根深蒂固的, 也很难接受法域平权之类的国际私法观念。没有这方面的生活经验, 尽管我国已有的国际私法规范和国际上先进的国际私法并无多大区别, 由于这些规则往往不是内生,而是从其他国家移植或借鉴过来, 即使制定法放在那里,适用起来也极有可能走样。
 
    (二)司法服务需求及评价标准的提升
 
    司法服务需求在数量和质量方面的提高对裁判文书的写作水平提出更高的要求。经济和社会的转型,使得法院的受案量剧增。由于传统纠纷解决机构(比如人民调解委员会、族长及单位等)纠纷解决功能的式微,大量本不该进入司法程序的案件涌进法院, 司法服务需求在数量方面的提升造成法官人手不足。而日益增加的司法服务需求使得法官很难有足够的时间思考如何把判决书写好,把大量凭自己的直觉得出裁判结论的裁判心理过程通过文字的形式完整地表达出来。[8]司法服务需求质量的提升,社会分化带来的道德多元、社会异质化也使法官裁判案件时面临更多的争议。为在诠释社会观念的同时不致引发社会争议,法官有时不得不对判决依据进行技术性处理,只将一部分“上得了台面”的裁判依据展示出来。[9]此外,有一点不得不提及的是,在评价我国法官的裁判文书写作水平时,还是习惯于把欧美国家的裁判文书尤其是美国联邦最高法院或州最高法院、上诉法院的那些优秀判决书作为标杆,而这一点往往容易被忽视。
 
    (三)法官释法的制度瓶颈
 
    在我国,造法的工作严格归属于立法机关, 法官的任务仅仅是负责适用法律。尽管适用法律总会有解释,有推理, 甚至有某种程度的创造, 但是其推理形式相对简单,且更多是一种演绎的方式。我国的司法体制倾向于把法官打造成自动售货机,法官只是一个纠纷解决者,而不是规则确定者,而且并不总是用规则解决纠纷。同时,法官——尤其是一审案件的法官——是在用裁判的方式解决纠纷, 而不是用裁判的方式确定规则, 因而导致其没有动力花费很大的精力在判决书的写作上。一个经验的判断就是, 当事人争议较大且有可能上诉的判决,判决书往往写得比较仔细,论理也充分得多。之所以出现这种现象, 原因就在于裁判文书的受众——包括二审案件的承办法官——有这个需要。一审案件的承办法官需要论证周延, 以防被二审法院改判。现有的司法体制也促使法官不注重运用裁判方法释法, 因为这会增加裁判风险。[10]如果不对案件说理同样能作出裁判且不会受到追究, 法官何必去冒险。
 
    根据我国《民法通则》的有关规定,在排除合同争议案件中当事人协商选法的情形后, 法官在审理涉外案件时用法的顺序是国际条约、内国法或外国法、国际惯例。经冲突规范指引适用内国法后,遇到法无明文规定的情况是常有的事情。若案件系涉外商事纠纷,通过适用商事惯例是能够解决的。但遇到涉外婚姻家庭类案件、涉外侵权类案件,则很少有国际惯例可供适用。这种情况下,裁判者遇到的问题和审理纯国内案件遇到的问题是一样的。[11]实践中的具体做法就是依据法院系统内部就此类问题形成的指导性意见(司法解释除外)作出裁判, 而这样的指导性意见没有上升为法律, 甚至永远也不会上升为法律, 因为这样的问题或者很琐细,或者本身就是我国社会转型中遇到的过渡性问题。[12]比如外国人在我国境内发生交通事故时 残疾赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金的赔偿标准问题,现有的法律没有作出明确规定,只是规定纯国内案件受害人的赔偿标准按照受诉法院所在地上一年度城镇居民或者农村居民的生活水平、收入状况等予以确定。如果一个美国人在内蒙古自治区境内发生交通事故,按照那里的居民生活水平和收入状况,赔偿标准不但低于美国的赔偿标准, 甚至低于国内其他一般地区的标准。对来自经济发达国家和地区的外国人确定交通事故人身损害赔偿标准时, 司法实践中形成的一致看法是不论交通事故发生于何处,均参照深圳市居民生活水平和收入状况予以确定, 但这种意见并不是制定法(包括司法解释), 无疑会增加裁判者释法的难度。
 
    此外,职权主义审判模式与法官释法密切相关。这种模式一方面导致大量并不复杂的案件进入诉讼程序,而这其中的绝大多数案件并没有多少论证价值;另一方面,法官依据职权主动查明案件事实, 当事人在案件事实方面的争议就会小些,适用法律方面的争议往往也会很小, 裁判中说理的成分自然就很少。
 
三、涉外民商事裁判文书现存问题的改进方法
 
    通过前面的分析,可以得出如下结论:我国涉外案件的裁判者不注重甚至忌惮裁判方法的运用,缺乏国际法视角。鉴于此, 以下几点具体的改进意见值得考虑:
 
    (一)明确赋予法官释法的权力
   
    法律不经解释不能适用。[13]即使是在法律有明文规定的情况下,法律也得经过裁判者的解释。[14]一部制定法几乎总是只看到单独的点, 当找到的法律规则属于或包含不确定概念时,社会目的与法律目的不同时, 以及法无明文规定时,就更需要对法律作出价值补充和漏洞补充。因为法律的终极原因是社会的福利。[15]制定法修改主体及程序的局限性决定了在此情况下不可能立即修改制定法以使其适应社会现实。因此, 法官不可避免地会成为偶尔的立法者而不是全职的规则适用者。[16]国内立法的重心在国内, 而国际立法又不完善, 跨国交易常常触及一国既存法律规定的盲点,涉外民商事案件因其非常规案件的特殊性以及裁判逻辑的过于严酷性,更能凸显一国的法律空白与灰色地带,这就需要法官充当活的法律以弥补漏洞, 裁判者弥补 漏洞和解释的技巧将更受重视。[17]这对于社会处于转型期的我国尤其如此, 因为法官在裁判时遇到法无明文规定、不确定概念、法律规定明显有误的情形相对较多。
 
    像欧陆国家的法官一样,我国现有的司法体制决定法官在裁判时受到的约束很多,裁判的风险也促使法官在裁判时不可能明目张胆地适用自己创造的规则或者是指导性文件、答复、会议纪要等确定的规则。[18]尽管世界上大多数国家的立法都没有明文规定法官可以自己创设规则裁判案件,但在我国, 这样的规定似乎很有必要, 因为我国的法官还是习惯于在制定法——包括最高人民法院作出的司法解释——确定的范围内作出裁判。明确赋予法官释法的权力, 那些在审判实践中形成的指导性文件、答复、会议纪要等就可以通过法官的解释创造出裁判规则并体现在裁判文书中。[19]这样的制度环境创造出来后, 法官就会倾向于写出说理充分的判决。
 
    (二)基层人民法院指定专门的法官审理涉外婚姻家庭纠纷案件
 
    从我国对涉外民商事案件实行集中管辖的规定以及最高人民法院就涉外民商事案件的一审管辖陆续作出的批复可以看出,我国法院对涉外婚姻家庭类案件并没有实行集中管辖, 而是由所有的基层法院受理。就目前形势来分析,一方面, 全国各地的基层法院均承受着很大的受案压力,而基层法院人手有限,法官的业务素养较中、高级法院的法官稍逊。另一方面,涉外婚姻家庭类案件因其数量少以及我国司法实践中形成的重商事轻传统民事案件的传统,很难引起裁判者足够的重视。此外, 国际私法的知识体系因其概念的陌生性、整个体系的舶来品特性以及相关知识本地化程度不够, 导致法官很难在短时间内掌握。因此,在目前的情况 下,各基层法院——包括派出法庭——确定专门的法官来审理涉外婚姻家庭案件比较切合实际。由各省、自治区、直辖市高级人民法院牵头,对这部分法官集中讲授涉外民商事案件裁判方法及其他实务流程,就可在一定程度上解决涉外婚姻家庭类案件的办案质量包括裁判文书的写作质量不高的问题。
 
    (三)提升法官的国际私法素养
 
    随着我国融入国际社会程度的加深,法院真正面临涉外案件的挑战应该是在未来。[20]但审理涉外案件的法官受制于自身的文化背景和法律意识,缺乏全球法律观。这具体表现在裁判者没有国际私法的方法和思维, 裁判时割裂国际私法的工具理性和价值理性。[21]冲突法因其法律适用法的性质决定了其不可能自己完全调整某个法律关系,必须与其他法条相结合才能达到预期效果。同时, 立法本身又受制于立法者的知识及国内法思维的局限,这就对涉外案件裁判者的法学素养提出了更高的要求。有鉴于此, 法官要用开放的心态来处理涉及中国人和外国人之间的纠纷:要克服国内法的单一视角并树立全球法律观, 从整体上把握外国私法体系,做到判决合于法理。在选法的过程中,裁判者要运用比较和利益分析方法, 抛弃任何不公正的偏见,不能为特定群体牺牲个人利益,树立不同法域平权的观念,保护弱者,注意法律选择空间上的合理性与结果的普遍合理性。
 
    总之,涉外民商事裁判文书只是案件审理过程及结果的载体之一, 并不能完全反映案件的整个裁判过程,而裁判文书中裁判方法的运用也只能体现裁判结论的得出过程, 很难彻底说服坚持己见的当事人。 同时,在对裁判文书的质量进行评价时,我们也必须接受法官受制于人所具有的局限性。 而社会异质化、道德多元化会导致对同一争议产生不同看法,这样的分裂也许是一份无论论证多么周延的判决都不可能平息的。但是,判决既是发现法律的过程,又是创造法律的过程。涉外民商事裁判文书中裁判方法的运用可展示裁判结论的得出过程,进而成为裁判正当化的有力保障。为此,裁判者应着力学习裁判案件的方法,丰富国际私法知识,提高涉外裁判文书的写作水平。   
                                        
*  本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“涉外民商事判裁的法律方法研究”(项目编号: 2007JJD810161)的部分成果。
 
注释:
 
[1] 参见梁西、宋连斌:《法学教育方法论》,武汉大学出版社2009年版,第 150页。
[2] 从最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》及《关于加强涉外民商事案件诉讼管辖工作的通知》的相关规定可以看出,尽管我国对涉外民商事案件实行集中管辖,但被集中管辖的案件是不包括涉外婚姻家庭类案件的。也就是说, 虽然没有最高人民法院指定管辖涉外民商事案件的批复, 各基层人民法院都在管辖涉外婚姻家庭类案件, 而司法  实践也确实如此。涉外民商事案件集中管辖的弊端已引起法院系统的重视, 具体内容可参见沈德咏:《坚持正确发展方向大力推进精品战略不断开创涉外商事海事审判工作新局面——在第三次全国涉外商事海事审判工作会议上的讲话》,载《中国涉外商事海事审判网》, http: //www. ccmt. org. cn/shownews. php? i = 8957, 2010年6月24日访问。最高人民法院领导讲话稿中提到的涉外民商事案件统计数据是不包含未被批准管辖涉外民商事案件的基层法院审理的涉外婚姻家庭纠纷类案件的, 而最高人民法院副院长万鄂湘在第三次全国涉外商事海事审判工作会议上的讲话中提到的统计数据更是只包含涉外商事案件, 参见万鄂湘:“坚持‘三个至上’指导思想,努力将涉外商事海事审判工作推向一个新的发展阶段——在第三次全国涉外商事海事审判工作会议上的讲话”,见中国涉外商事海事审判网, http: //www. ccm t. org. cn/shownews. php? i = 8959, 2010年6月24日访问。与涉外民商事案件审理情况相关的统计资料还可参见《最高人民法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》, 【法(2003)121号】, 载《中国涉外商事海事审判指导与研究》,人民法院出版社2003年第2卷。同时, 由于缺乏有效的统计分析渠道, 理论界和实务部门对基层人民法院审理的涉外婚姻家庭类案件均未给予足够的重视。相关的文章可参见肖永平、王霖:《民事诉讼判决书说理难问题刍议——以一份关于国际货物买卖纠纷案的判决为例》, 载《中国涉外商事海事审判指导与研究》,人民法院出版社2002年第 1卷; 肖永平:《我国法院审理涉外民商事案件必须解决的三个问题》,载《中国涉外商事海事审判指导与研究》2001年第1卷; 何易:《中国法院审理涉外民商案件法律适用实证分析——以涉外民商案件统计分析为基础》, 载《中国涉外商事海事审判指导与研究》,人民法院出版社2001年第 1卷。 
[3] 参见前注[2], 肖永平、王霖文。 
[4] 最高人民法院在其发布的《涉外商事纠纷案件一、二审判决书参考样式》的“说明”中就强调外方当事人的中文姓名或名称要经过公证认证,但同时要求“用括号注明其英文名称”, 不知是笔误还是何故, 难道一个非英语国家的外方当事人也得因在中国诉讼取一个英文名字? 见中国涉外商事海事审判网, http: / /www. ccmt. org. cn/wsys/swsswsys. oc, 2010年7月7日访问。
[5] 据不完全统计, 40%左右的涉外民商事案件的外方当事人需要公告送达开庭传票。参见易新华:《如何从程序上保护缺席涉外当事人的合法权益》,见佛山法院网, http: / /www. fszjfy. gov. cn/program /article. jsp? ID = 2283, 2010年6月24 日访问。但该数据并没有明确统计的区域范围和时间跨度。同时, 最高人民法院在其发布的《涉外商事纠纷案件一、二审判决书参考样式》中对此并无明确要求,尽管非常有必要在裁判文书中写明对外方当事人送达情况的内容, 因为这涉及到判决的域外承认与执行。见中国涉外商事海事审判网, http: //www. ccm t. org. cn/wsys/swsswsys. oc, 2010年7月7 日访问。
[6] 据最高人民法院的一份抽样分析显示, 2001- 2002年我国法院审结的涉外案件中, 没有说明选法理由的裁判文书占56%, 参见《最高人民法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》,【法(2003)121号】, 载《中国涉外商事海事审判指导与研究》,人民法院出版社2003年第2卷。同时, 2007年3月至2010年3月间, 重庆市某基层法院(该院未获得最高人民法院指定管辖涉外民商事案件)共审结 16件涉外民商事案件, 裁判文书中全部没有说明选法的理由。 
 [7] 据统计, 截至2005年9月,全国法院共有涉外商事海事法官2142人,本科以上学历 1995人, 占93% 。其中取得博士学位的64人, 占3%;硕士学位的687人, 占32% 。参见万鄂湘:《全面提高涉外商事海事审判水平, 为我国对外开放提供有力的司法保障——二次全国涉外商事海事审判工作会议上的讲话》,载《涉外商事海事审判指导》,人民法院出版社2005年第2辑。该数据并没有涵盖基层法院从事涉外民商事审判的法官。
[8] 有关裁判者运用直觉裁判的论述参见宋连斌:直觉:《不可忽视的判案心理过程》,载《人民法院报》2003年 1月20日; 又见[美]本杰明· N·卡多佐:《法律的成长—法律科学的悖论》,董炯、彭冰译, 中国法制出版社 2002年版, 第 128- 129页; also see Richar A. Posner, How Ju ges Think, Harvar University Press,  2008,  p. 110.
 [9] 参见苏力:《谨慎, 但不是拒绝—对判决书全部上网的一个显然保守的分析》,载《法律适用》2010年第 1期。
 [10] 比如《人民法院工作人员处分条例》【法发( 2009) 61号】第 83条就明确规定:“因过失导致错误裁判……,造成不良后果的, 给予警告、记过或者记大过处分;造成严重后果的, 给予降级、撤职或者开除处分。”现实的例子则是河南省洛阳市中级人民法院法官李慧娟在2002年5月27日对一宗有关种子纠纷案件所作的判决, 该判决在陈述选法的理由时说:“《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规, 其与《种子法》相冲突的条款自然无效……”, 此判决一出,开始在河南、继而在全国引发轩然大波。相关的评论文章很多, 参见许娟、许诗宜:《裁判文书说理充分的制度保障——从河南种子案说开去》,载《武汉科技学院学报》2005年第5期;杜柏仁、高朝阳:《浅论民主、法治与宪政的关系——从‘洛阳玉米种子案’引发的思考》,载《陕西行政学院学报》2007年第3期;杨春福:《法官应该是司法能动主义者——从李慧娟事件说起》,载《现代法学》2009年第6期。 
[11] 不可否认, 我国正经历着由小农经济为基础的熟人社会向工商经济为基础的陌生人社会转变。社会转型期, 由于社会变化, 先前在农业社会中演化形成的, 主要是回应农业社会问题的规则, 因自我完善远远滞后于社会发展, 显然不能满足变化了的社会需要, 这也是导致制定法与社会现实在某种程度上脱节的原因之一。习惯本可以承担制定法缺失情况下裁判依据的功能, 但制定法对习惯采取排斥态度, 比如我国《民法通则》第6条就明确规定:“民事活动必须遵守法律, 法律没有规定的, 应当遵守国家政策”。国内法规定往往很不完善, 有些法律规定往往没有考虑到涉外情况, 这就让法官在裁判时左右为难, 如何将适用于纯国内案件的法律解释适用于涉外案件, 同时又能维护国家利益及中方当事人的合法权益, 还不能对现行法作出明确的评价, 以防潜在的裁判风险。法官将司法实践中形成的一些习惯做法(比如各上级人民法院就某类问题形成的指导意见、作出的答复,各法院业务庭就某类问题掌握的统一裁判尺度等)以“根据有关法律规定”之类的模糊措辞表述为裁判依据是不足为怪的。有关制定法排斥传统习惯的论述参见苏力:《道路通向城市: 转型中国的法治》, 法律出版社 2004年版, 第 84- 106页。
[12] 正是因为法院系统内部早已形成一套行之有效的裁判指导制度,学者们倡议建立案例指导制度毫无必要。 
[13] 参见梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版, 第50页。
[14] 参见前注[8],Posner书,  p. 262.
[15] 参见[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译, 商务印书馆 1998年版,第39页。  
[16] 参见前注[8],Posner书,  p. 262.
[17] 参见前注[1],梁西、宋连斌书, 第 148、179页;卡多佐认为冲突法是“法学最令人头疼的那部分”,法官在裁判涉外案件时,“逻辑在此显得更加冷酷无情, 更加漠视最终的目标。它很可能过于严酷了”。参见前注[8],卡多佐书, 第 135页。
[18] 有关欧陆国家法官在裁判案件时所受的约束参见约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译, 李浩校,法律出版社2004年版, 第34- 39页; 同时参见前注[8],Posner书,  p. 262.
[19] 而现实情况却与设想的相反, 比如浙江省高级人民法院在2007年发布的一份文件中,就要求各级法院“裁判文书不得直接引用宪法、最高人民法院、省高级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件等相关条款”。参见《浙江省高级人民法院关于加强裁判文书说理工作的若干意见》,载《浙江法院网》,http: //www. zjcourt. cn/content/20061121000001/20071205000009. htm l, 2010年6月24 日访问。
[20] 参见前注[1],梁西、宋连斌书,第 145页。
[21] 参见前注[1],梁西、宋连斌书,第 148页。

来源:《法学评论》2011年第1期

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责任编辑:童航

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