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正当价值与司法适用:纠纷解决视野中的致送机制


发布时间:2009年7月12日 林智明 点击次数:3200

[摘 要]:
由于立法的含糊及司法解释的限制,传统的反致在我国司法实践中长期处于冰封状态,其实现实质正义和衡平个案公正等价值没有得到开发。随着《民法典》编纂工作的推进,其成为一项正式的法律制度是不远的现实,其司法价值和适用问题将成为理论界和法院面临的新课题。本文运用交叉学科的研究方法,在从纠纷解决的法理角度对传统反致理论进行反思的基础上,对此课题进行前瞻性研究。
[关键词]:
正当价值 司法适用 纠纷解决 反致 致送

   

    反致是当今世界各国国际私法立法与实践广为采纳的制度。然而在我国,1987年颁行的《民法通则》所奠定的民法体系对此没有明确规定,最高人民法院有关司法解释反而明确排除其在国际合同领域的适用,以致我国法院一直以来对反致功能予以整体性忽视,反致的司法实践长期处于冰封状态至今没有相关的案例。值得注意的是,2000年《中国国际私法示范法》及2003年的《民法典》草案均规定了反致制度,可以预见,随着《示范法》对立法日益深入的影响以及《民法典》编纂工作不断推进,反致从学说法、民间法变身国家法应是不远的现实,其司法价值和适用问题亦必将成为我国理论界和法院面临的新课题。本文即拟在从纠纷解决的角度对传统反致理论作些新思考的基础上,做点前瞻性的研究。


一、本质内涵与多层样态:致送对广义反致的概念替代
    (一)表象式描绘——广义反致概念的理性缺陷
    概念作为反映对象特有属性的思维形式,是人们通过大量实践从对象许多属性中抽出特有属性概括而成的。反致概念也是随着国际私法的实践的发展而不断提炼的。狭义的反致(remission),即法国所称的一级反致revoi au premier degre,作为一种法律适用现象最早萌芽于法国鲁昂高等法院1652年和1663年的几个判决,并由学者弗罗兰(Froland)作了初步的梳理,但直到1878年法国最高法院的福果案Forge’s Case),才引起法学界的广泛讨论和深入研究,得以成形。此后,随着国际私法实践的发展,与其相类似的各种法律适用现象,包括转致(transmission)即法国称的二级反致renvoi au second degre)、间接反致(indiect remission)、双重反致(double renvoi)纷纷登上了历史舞台。但正如泰特雷(William Tetliey)批评:反致具有多重定义反致从来就没有得到过充分地理解[1]学界至今没有从上述诸类法律适用现象中归纳概括出统一的概念,为了表述该问题及制度,学界便将原初形态——“反致renvoi)赋予了广义含义,以作统一的指称。广义反致概念的缺陷是显而易见的:1、逻辑上欠妥当。因为反致renvoi)的法语原文含有回翔之意义,[2]是表怔准据法的指定最后返还法院国并适用法院地法的范畴,其外延可涵括狭义反致、间接反致以及指定法院地法的双重反致,但不具备包容转致以及指定非法院地法的双重反致的逻辑周延。有学者因故坚持认为反致一词用法不恰当,主张称之为移送才对;[3] 2、缺乏统一性。各类论著在谈及反致概念时,绝大多均对狭义反致、间接反致、转致及双重反致分别下定义,而没有抽取此四种法律适用现象的共同属性进行上位概括以获取统一的类概念;3、表象式描绘。在对狭义反致及其类似法律适用现象下定义时,学界均用类似甲国法指引乙国法,乙国法指引甲国法或丙国法,最后法院适用甲国法或丙国法的语句进行陈述,实质是把反致当作为纯粹的技术手段按其选法规程进行表象式描绘,未能揭示反致作为法的本质属性,也完全忽略了其内涵的判决一致、公平以及维护内国利益等价值因素。概念认识的表象式和个别性,成为了反致理论深入研究的桎梏,并在某种程度上导致反致问题本质探讨的不够深入具体,以致相关理论呈现重大分歧,酿成各国立法和司法实践千差万别的形态。因此,对广义反致下的各种法律适用现象进行统一概括以提炼科学的上位概念,对相关理论及制度的发展就显得至关重要。
    (二)致送的内涵——从协调法律冲突技术到纠纷解决法的本质揭示
      “
概念是种种观念概括其类似的而形成的共同概念[4]无论是直接反致,抑或是间接反致、转致及双重反致,都是在适用外国法调整国际民商关系时产生的现象,它们共同的特点是法院地的冲突规范对外国法作整体的指引,导致适用外国的冲突规范并据此确定处理案件的实体规则。在本质上,它们属于外国冲突规范的适用制度,体现了确定准据法的权力从法院地冲突规范到外国冲突规范的一种传递、致送的关系。故用致送作为上位概念是合乎该类法律适用现象的类本质的。此种内外国冲突规范之间的传递、致送的关系具有授权及准用的性质,内国冲突规范的指引是外国冲突规范得以适用的根据,据外国冲突规范确定的准据法亦视为适用内国冲突规范的结果,其不意味着内国冲突规范就此放弃了对国际民商案件的确定准据法的权力并将此种权力移交给了外国冲突规范,与诉讼管辖权上的移送制度是有很大的不同的。因此,将诉讼法高频使用的移送术语引入国际私法不仅不能表征传统反致作为国际私法特有制度的特点,而且会引起理解的偏差,明显是欠妥当的。
        “
法的关系正象国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质生活条件[5]在理解传统反致概念赖以维系的基础时,学界一直以来是停留在协调法律冲突的层面上加以把握:像识别问题一样,反致(renvoi,remission)问题也是一种冲突规范之间的冲突,是一种二级冲突的事例识别冲突是一种隐含的(latent,hidden)冲突’……但反致所涉及的却是一种公开的显而易见的open,explicit)冲突”,[6]反致被定位为缓解冲突规范冲突的技术制度,其主要价值就是获取判决结果的一致(往往伴随的是法院地法的扩大适用)。[7]进入21世纪之初,此种将国际私法局限于解决法律冲突的观点,受到了强烈的批判,著名法学家李双元教授就呼吁国际私法应从传统解决法律冲突的角色定位中解脱出来回归调整国际民商关系的基本任务做深层的定位,发挥其建构和维护公正和合理的国际民商新秩序的价值和功能。[8]此种从解决法律冲突到调整国际民商关系亦即纠纷解决的分析理路,体现了21世纪国际私法革命性变革的方向,为包括反致在内的国际私法制度的本质认识的拓宽与加深开辟了新天地。事实上,法律冲突仅是解决国际民商事纠纷过程的一个环节,国际私法的根本目标在于解决国际民商事纠纷并非是仅仅解决法律冲突。因此,致送的深层本质并非是作为解决法律冲突的纯粹的技术技巧,而是通过解决法律冲突以有效地解决国际民商事纠纷的法律机制,即所谓反致法(致送法)。[9]
    从纠纷解决的角度,本文对致送作以下定义:所谓致送,是指在审理国际民商事案件中,根据法院国冲突规范的指引,适用外国冲突规范来确定处理案件的实体规则,以有效地解决国际民商事纠纷,促进并维护公平合理的国际民商法律秩序的一种冲突法机制。

    (三)致送的样态——理念、方法、制度及原则的多层复合
        “
致送在从学说法上升为国家法的制度化历程中,在不同的层面呈现出多姿多彩的样态。在法律价值层面,其具备理念的形态饱含丰富的价值因素而并非一套纯粹的技术空壳。在传统国际私法时代,致送1878年法国最高法院的福果案Forge’s Case)开始就具备了扩大法院地法的适用以维护内国经济利益的理念,之后,随着国际私法立法与司法实践的发展,其作为协调冲突规范冲突的手段得到强调,达成判决结果的一致成为普适的价值标准。进入现代国际私法时代以来,那种认为反致条款之能在某些条件限制下,使各国法院对同一案件,得到统一判决外,别无他种价值的观点遭到有力的批驳,[10]致送价值的综合观得以确立,个案公正合理的现代目标得到弘扬和重视并居于价值体系的核心,[11]实现国际民商事交往的秩序化和安全成为了新的时代追求。[12]致送正是上述多元价值的表现形式和实现手段。在法律方法层面,致送显现为选择处理案件准据法的思维、方式和技巧,如美国《第二次冲突法重述》第8条第二款规定:如特定法律选择规则的目的在于使法院就案件事实得出的结果与另一州法院审理该案时得出的结果相一致,则法院可适用该另一州的法律选择规则,但要考虑实际可行性。该规定虽未采用致送(反致)的术语,但实际上致送(反致)被当作为结果选择的技巧而存在。[13]在法律规范层面,考察各国立法实践,致送则具有制度及原则两种样态:前者如1896年《德国民法施行法》、1987《瑞士国际私法法规》,致送被规定在法典的分则中作为一种例外的制度适用于继承、民事身份、亲属等若干有限领域;后者如1978年《奥地利联邦国际私法》、1986年《联邦德国国际私法》,则将致送规定在法典总则中,作为一条普适的原则。多种样态不同层面的复合,组构了致送错落有致的立体式图景。

二、正当基础与制度建构:致送作为国际民商事纠纷解决冲突法机制的考察
    (一)正当基础——基于纠纷解决的历史性及中国语境的现代性辨析
    对反致理论论战的各种论据,有学者在法哲学方法论角度将其进行梳理并归纳成为以下三大类:一类为教条论Dogmatic arguments),其从概念主义出发,以冲突法的逻辑纯粹性为基础论据,包括国家主权论、逻辑论和修正的逻辑论;另一类为功能论”(Functional arguments),其从经验主义出发,以冲突法体系的功能目的性为基础论据,包括围绕实现判决一致性适用法院地法适用较好法展开的争论;第三类是技术论Technical arguments),主要从反致操作可行性展开论战。[14]可见,传统反致理论最大的弊病就在于其局限于从自身的属性上去寻找存在的合理性和制度化的正当依据,这无疑落入了羊毛出在羊身上的窠臼。有国家,有社会,有纠纷,就有法,法的产生和发展决定于其赖以维系的各种物质生活条件所构成的社会基础,一项法律制度的正当性植根于其所立足的社会土壤,致送的制度化根据亦深深隐身在国际民商事纠纷解决历史发展的长河当中。
    国际民商事纠纷解决法律机制的发展,经历了一个从单一实体法机制到实体法、程序法和冲突法多元机制共生共荣、相辅相成的历史进程。[15]其实体法机制及程序法机制的萌芽可追溯到公元前3-4世纪的古代欧洲。古希腊的商业惯例如在海上贸易中心的罗得岛地区发展起来的罗得岛法(Lex Rhodia)作为共同的原则适用于整个城邦社会,而古罗马的万民法则成为适用于罗马人与外国人以及外国人之间关系的普遍性规则,成为早期普遍主义的实体法机制的雏形;而为适用这些普遍规则处理跨国争议的特别法庭,[16]尤其是古罗马的外事裁判官制度则是程序法机制的原始发端。进入属人及属地主义时代后,国际民商事纠纷的解决转而适用内国单边的实体法,步入漫长的特殊主义时期,直到19世纪国际私法统一化运动的肇始,才逐步趋向对普遍主义的归复。程序法机制则从托勒密王朝时代开始演变,[17]仲裁、诉讼等各项制度日逐完善、不断丰富。作为解决国际民商纠纷第三类手段的冲突法机制,其出现则是较晚的事,是纠纷解决法克服实体法机制缺陷的必然。欧洲大陆进入13世纪后,跨国性商业往来尤其是区域性经贸关系蓬勃发展,各国出于国家利益的考虑,激烈争夺对跨国纠纷的管辖权和法律适用,法律冲突问题应运而生。意大利的各城邦国家渐发现,一律适用内国实体法并不总能带来公平合理的结果,无视外邦国家利益和法律的裁判往往得不到外邦的承认和执行,从而影响及阻碍跨国民商关系的发展。出于公平合理处理跨国纠纷以促进国际民商关系顺畅发展的需要,在一定程度上承认外国实体法的效力并予以适用便是司法实践多国博弈的结果。冲突规范宛如一颗耀眼的新星,凭借巴托鲁斯的智慧以法则区别说的原态迅速照亮了整个欧洲的夜空。戴西和莫里斯在分析英国冲突法实践后指出,反致的产生,就是一连串意外事件的历史[18]出乎巴托鲁斯意料的是,他为解决各国实体法律冲突而殚精竭虑创造的冲突规则,会在日后的司法实践中卷入到无穷的冲突漩涡之中,国际民商纠纷的解决在经过冲突规范解决实体法冲突的问题后,又遭遇了冲突规范之间二级冲突的新难,致送作为协调冲突规范冲突以达到最终有效解决国际民商纠纷的手段和新机制终被催生。其正当性基础在于:冲突规范通过规定的连结点来寻找处理案件的实体法,这种选法机制对准据法指向的是包含冲突规范在内的外国法律体系,并非具体的法律规则,外国冲突规范被指引和适用就具有逻辑基础;传统冲突法机制是种分配法管辖权选择方法,其在确定处理纠纷的准据法前并没有考察该法的内容,对适用该法所产生的后果无从知晓,无法保证案件的处理达到公平的预期。即便现代最密切联系原则对传统僵硬的冲突法机制进行改良后,由于案件实际情况的错综复杂,最密切联系地法也只能满足国际民商纠纷的解决获取立法的公平而不能确保个案正义的实现,就需要进行新一轮法律选择对不良的适用后果加以矫正,这是致送产生的客观基础。当代世界各国普遍接受致送,则是其正当性强有力的彰现和明证。当然,各国对各种致送类型的接受程度是一个国情问题,取决于一国国际民商关系的发展阶段和国际民商纠纷的实际情况。正是国际民商关系发展水平和国际民商纠纷情况的不同,导致各国致送立法和司法实践的千差万别。
    在当代中国,致送的制度正当化具有独特而复杂的语境。首先是改革开放的社会语境。我国正由传统的封闭型社会向现代的开放型社会转型,国际民商关系、经济贸易和人员往来蓬勃发展,国际利益关系错综复杂。近年来,我国公民和侨民在印度尼西亚、菲律宾、非洲屡次遭受抢劫、劫持、绑架甚至杀害,在俄罗斯遭遇禁售令等事件均表明,如何保护我国国家经济利益以及在外侨民以及人员的合法权益成为严峻问题。我国法院在处理这些国际民商纠纷时,如接受反致适用我国的实体法律,或者事件发生国法院接受转致适用我国公民和侨民的属人法即我国实体法,即有利于对我国国家经济利益以及在外侨民以及人员的合法权益进行保护。其次是一国两制的宪政语境。实行一国两制,我国大陆、香港、澳门和台湾形成了一国两制三法系四法域的格局,根据保持法律50年不便的原则,区际法律冲突成为社会新现象,成为解决区际纠纷的拦路虎,甚至影响一国两制的稳定。因此就有必要规范致送制度,协调冲突规范的冲突,消除其对区际民商秩序和一国两制宪政制度的不利影响。香港、澳门和台湾均规定了致送,我国大陆也应在立法上接受该制度。最后是法律发展滞后的制度语境。我国正处在建立市场经济体制的初步阶段,相应的许多法律规定得不够合理和完善,与发达国家的法律相比相落后,因此对国际民商纠纷适用国际惯例或者市场经济发达国家的法律可能要比适用我国实体法更能体现市场经济全球化的本质要求,裁判结果会更公平合理,更能保护我国国家和公民的合法权益。这就必要规定转致制度以实现此种裁判期望。
    (二)补救原则——致送在国际民商事纠纷解决冲突法机制中的定位与建构
        
考察各国立法,致送在国际民商事纠纷解决冲突法机制中主要有以下两种定位:一是例外制度论,致送被规定在国际私法法典的分则中,仅适用于继承、身份、家庭等有限的领域;二是基本原则论,将致送规定在国际私法总则中作为一项基本的法律适用原则,对绝大多数领域均接受致送对外国冲突规范的援用。例外制度论的理论依据是,随着法律统一化和趋同化的发展,特别是本国法与住所地法两大法律适用主义的融合,各国冲突规范的冲突性质不断削弱;同时,意思自治和最密切联系两大原则的广泛采用,增强了现代法律选择的灵活性与合理性,从而在合同、侵权等领域排除了致送功能的发挥。事实上,法律统一化和趋同化现今还主要表现为区域性运动,在由主权国家构成的国际社会中,世界冲突法大一统是个纯粹的乌托邦,只要主权国家没有消亡,各国冲突法的分歧就不可避免,致送作为协调冲突法冲突以公平处理国际民商争议的机制就具有客观基础。最密切联系原则等现代灵活化选法方式尽管较之传统硬性冲突规则能得较为合理的准据法,并不排除随社会物质生活条件的变化,立法预制的最密切联系地法不再具有与国际民商纠纷的最强联系,或者由于具体案件错综复杂,立法指引的最密切联系地法的适用不能实现实质公平的预期,这就需要相应的纠纷解决机制作新的发展,对此种不当的适用从满足个案公平的价值层面加以补救与矫正。因此,现代的灵活性的选法方式与致送并没有根本的矛盾,而是种互补关系,排除致送在合同、侵权等领域的使用而将其限制在继承等若干的领域是没有充分的依据的。致送具有对冲突规范的普遍的矫正功能,应作一项原则适用于国际民商纠纷的各领域。但将其推崇为冲突法的基本原则则有过当之嫌。基本原则论主张法院国对外国法的指引一律指定冲突规范,其实质是完全否定了内国冲突规范的合理性和效力,无疑取消了内国冲突规范应有的地位。以灵活的选法方法为核心的现代冲突规范,其适用在一般情况下是可以使国际民商纠纷得到公平合理的结果,其正当性和法律效力是值得肯定的。其适用不能满足个案公平的要求,仅是个别、例外的情形,因此致送对现代冲突规范的补救及矫正功能也仅在某些特定场合才得以发挥。相对冲突规范,致送在国际民商纠纷解决机制体系中,就只是一种补救机制或矫正机制。据此,本文认为,致送可作为一种法律适用的补救原则规定在国际私法法典总则。具体条款可作如下规定:如本国冲突规范所指引的本国或外国的实体法不能使国际民商争议得以公平处理,则接受本国冲突规范对外国冲突规范的致送,根据外国冲突规范所指定的实体法律来处理国际民商争议。

三、司法价值与适用规制:司法衡平的破冰理路
      
(一)价值与场合——司法适用冰封状态的融解
    在我国司法实践中,致送的适用长期处于冰封状态,至今没有出现过相关的案例。其原因,一方面是司法解释的限制。最高人民法院1987年《关于〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分第(五)条规定:当事人协议选择的或人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议适用的法律,是指现行的实体法,而不包括冲突规范和程序法,明确在合同领域排除致送适用的可能。同时最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》对致送作了模糊的规定:人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当依照民法通则第八章的规定来确定适用的实体法,学界有观点认为此条确定适用的实体法的语句表明了对外国冲突规范的排除,人民法院在司法实践中接受此种观点因而从整体上放弃对致送的适用;另一方面是法官对致送的样态作了过于狭窄的理解。如前所述,致送具有多种样态,是理念、方法、制度和原则的复合。但由于我国是成文法国家,法官对致送的把握也仅局限于其在法律规范层面的显性样态——制度和原则,认为立法上没有关于接受致送的规定,致送的适用就缺乏正当依据,完全忽视其作为实现公平理念的手段及选法技巧的隐性价值。本文认为,在我国当前的立法没有明确接受致送的条件下,法官还是可以在司法实践中适用致送的。首先,最高人民法院1987年《关于〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分第(五)条的规定已因《涉外经济合同法》的废止而丧失了法律效力,并且现行《合同法》也没有明确排除致送在合同领域的适用;其次,上述《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的规定仅表明法律选择的最终结果是选择某国的实体法,并没有排除在法律选择过程中适用外国冲突规范的意图,因此并未明确拒绝致送。[19]最后,尽管我国是成文法国家,但法官对法律的适用并非是机械的运用,而是包含法律推理、法律解释等价值分析与判断的过程,同时立法总会在某些领域或某种程度上留给法官自由裁量的空间,这都给作为公平理念的形态及选法思维技巧样态的致送创造广阔的适用空间。
    致送在我国司法实践中的价值在于:一是实现个案的公平。在内国冲突规范的适用导致具体案件出现不公平、不合理的场合,致送即作为一种补救手段,发挥对不合理冲突规范进行个案矫正的功能,以保证案件得以公正妥善的解决;二是获取判决一致以促进民商交流的秩序化。在一国两制形成多法域共存的区际社会,促使案件无论在哪个法域起诉均能获取一致的判决,对区际民商交流秩序的形成和日后统一冲突法的制订将具有重要意义。在某些领域和场合,致送的适用可以满足此种期望;三是满足保护弱势群体及我国公民利益的需要。[20]如前所述,在对外开放过程中,我国公民在某些国家受到了歧视和不公正的对待,适用致送就有利于有利保护弱势群体及我国公民的合法权益。
    致送在我国司法实践中的适用场合有:一是立法规定接受致送的场合。如日后的《民法典》或《合同法》司法解释等接受致送制度,则法官可依据成文法相关规定进行适用;二是冲突规范适用出现偏差的场合。如内国冲突规范所指引的实体法导致案件处理的不公平、不合理,则法官可以适用致送制度,适用外国的冲突规范进行矫正,选择有利于实现个案公平的实体法。三是自由裁量场合。对于属于法官自由裁量法律适用事项,比如最密切联系地法的确定,致送即提供了一种确定方法,法官可以依照该机制的指引,在内外国冲突规范逐个考察其与案件的联系紧密程度,最终确定合理的准据法。四立法空白的场合。对于没有明确法律规定的国际民商争议,根据《民法通则》的规定,可以进行类推适用,按相近似的法律处理。当类推选择的实体法不利于实现公平时,法官就可以转而适用该国对此事项的冲突规范进行选择,其中可以应用致送进行广泛的选择,直到寻找到合适的实体法对纠纷进行公平处理。
      
(二)原则与方法——司法衡平理念的确立
    所谓衡平,在西方法中主要有以下三种相互联系的意义:第一,它的基本含义是公平、公正、公道、正义;第二,指严格遵守法律的一种例外,即在特定情况下,要求机械地遵守某一法律规定反而导致不合理、不公正的结果,因而就必须适用另一种公正、合理的标准。……第三,指英国自中世纪开始兴起的与普通法或普通法院并列的衡平法或衡平法院。”[21]致送作为对冲突规范的一种矫正机制和实现个案公平的手段,无疑是以衡平理念作为精神的,其适用应坚持司法衡平的评断标准。其内容包括:一是法律规则间的衡平。致送的适用涉及到实体规则之间、冲突规则之间及实体规则与冲突规则之间立法质量优劣的分析对比及适用效果好坏的比较,其功能就是通过对所涉及的法律规则立法技术及纠纷解决效果的综合对比与衡量,挑选出较好的法以公平有效地解决国际民商纠纷;二是法律效果与社会效果的衡量。对单个规则而言,无论是实体规则还是冲突规则,是被选择或抛弃取决于其法律效果与社会效果是否能统一,如其对权利义务的规定无法赢得社会的公平与正义标准,即被抛弃。致送即是通过对冲突规则进行两个效果的分析,发现法律效果不能满足社会公平需求的冲突规则进行矫正及补救;三是秩序与公平的衡量。冲突法体现了立法者对国际民商秩序的某种期许,作为秩序化的制度体系,其要求成为普适的规则能够反复适用,促使所有类似的情况均能获取一致的判决结果。由于具体案件的千差万别,秩序化追求有时会损害了公平的实现。致送通过对秩序与公平的考量,对不符合实际需求的秩序加以修正,并实现个案的公平。
法官在运用致送进行司法衡平中,应综合利用以下方法:一是法律解释。在运用致送进行选法过程中,要对所考量的实体规则及冲突规则进行价值评价的前提是,法官必须要弄清楚规则的正确含义,这就需要根据规则的文义进行文理解释,或者运用体现解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释等方法进行论理解释,[22]去探寻立法目的,准确把握规则的涵义;二是结果定向。致送的运用关注的不仅是冲突规范指引的实体法内容如何,更多的是该实体法作为处理国际民商法纠纷的准据法适用将会带来怎样的后果,能否满足当事人公正的期望。因此,法官在决定案件的准据法前要对冲突规范指引的实体规则的适用结果做充分的估计与衡量;三是法律推理。博登海默认为,当实体规则的适用将导致不公正结果的出现并且无法通过法律解释方法予以修正时,法官即需要运用辨证推理进行司法衡平,[23]对各种结果进行反复的考察与比较,选择最佳的解决方案。适用致送,就要对可能适用于案件的各国实体法进行适用结果的分析与比较,最终选择较好的法;四是价值衡量。对冲突规范指引的实体法的适用结果能否满足社会公平等价值要求进行比较和衡平,法官就需要综合考虑与规则相关的政治、经济、文化、政策等背景因素,以及该规则的解释和适用可能产生的社会影响进行价值判断与衡量,根据取舍最终决定解决国际民商纠纷的准据法。
      
(三)操程与机制——通往个案实质正义的路径
    司法实践中,法官运用致送实现个案公平和实质正义,须遵守一套操作规程。1、案件事实的整理。法官通过开庭审理查明国际民商纠纷的具体情况,并根据国际民商关系的性质和讼争的事项对案件进行定性;2、根据案件定性决定内国冲突规范的适用。这需要查明诉争事项相关法律情况,查明没有相应的国际统一实体法和冲突法、国内直接适用法可以适用;3、对内国冲突规范指引的外国实体法进行查明。综合利用当事人、专家、国内外使领馆等途径,或者法官自己可以通过互联网登陆外国官方法律网站进行查询下载等方法查明外国实体法的内容。用尽手段而无法查明该外国实体法内容时,即适用该国相应的冲突规则重新确定准据法;4、对内国冲突规范指引的外国实体法进行结果衡量,分析和估计其适用结果和社会效果,并进行价值衡量,分析其是否能满足实质公平的实现;5、启动致送机制。在内国冲突规范指引的外国实体法不能满足公正处理国际民商纠纷的情形下,即适用致送,将援引准据法的权利致送给外国的冲突规范;6、穷尽致送原则。本文不主张限定致送级别,而从最广泛扩大选法范围的角度考虑实行穷尽致送。由于特定国际民商案件连接因素是有限的,因此无须担心会出现网球游戏的情况。7、结果选择。从所有可能被指引作准据法的国家实体法当中进行结果选择,对结果的好坏程度进行排位,并选择最好的法初定为准据法;8、价值衡量。考量初定的最好的法是否符合社会公平标准,如可以保证实质正义的实现则最终定为准据法。9、适用的排除与再次启动。如初定的最好的法不能实现个案公平,或者违反了内国公共秩序,则排除其使用。转而根据所有国家实体法结果选择的排位,选择第二好法进行价值衡量及公共秩序审查,照此类推,最终将符合个案公平要求、不违反内国公共秩序且适用结果较好的国家的实体法确定为解决国际民商纠纷的准据法。


注释:
[1]
泰特雷(William Tetliey):《国际冲突法——普通法、大陆法及海事法》,刘兴莉译,黄进校,法律出版社2003年版。
[2]
我国台湾学者如马汉宝、曾陈明汝等多持此种看法,参金彭年、汪江连:《从反致制度的本质看我国关于反致制度的取舍》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2004年第34卷第2期。
[3]
阮毅成:《我国国际私法制度中的移送问题》,载马汉宝主编《国际私法论文选辑(下)》。
[4]
这是《辞源》的定义。
[5]
《马克思恩格斯选集》第2卷,第82页。
[6]
李双元、谢石松:《国际民事诉讼法概论》,武汉大学出版社2001年第二版,第118页。
[7]
李双元、徐建国:《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》,武汉大学出版社1998年版第189页。
[8]
李双元、徐建国:《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》,武汉大学出版社1998年版。
[9] “
反致法的说法参卢峻:《国际私法之理论与实际》,中国政法大学出版社1998年版,第89页。
[10] [
]刘铁峥:《反致条款与判决一致》,载《国际私法论文选集》,五南图书出版公司1985年版第512页。
[11]
李双元、徐建国:《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》,武汉大学出版社1998年版第238页。
[12]
付志刚:《现代国际私法理念下反致价值追求的新发展》,载《求索》2006年第8期。
[13]
付志刚:《论我国的国际私法立法对反致应当采取的态度》,载《江西社会科学》2005年第10期。
[14]
胡斌:《反致学说争论的再分析》,载《当代国际私法问题》,黄进主编,武汉大学出版社1997年版。
[15]
学界谈及纠纷解决机制诸如人民调解、ADR等均是诉讼法意义上的程序法机制,但这并非纠纷解决机制的全部内涵。从纠纷解决与法的内在与历史关系分析,随着法性质和功能的分化,纠纷解决就与不同法的形态耦合成实体法机制、程序法机制和冲突法机制。纠纷解决的实体法机制,尤其是冲突法机制正为当下纠纷解决理论的盲区。
[16]
胡永庆:《论法律选择方法的多元化》,《中国国际私法与比较法年刊》(2001年)第163页。
[17]
韦斯:《国际私法的理论与实践》,第2卷,第9页。
[18] [
]JHC 莫里斯:《戴西和莫里斯论冲突法》,李双元等译,中国大百科全书出版社,第96页。
[19]
李双元、徐建国:《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》,武汉大学出版社1998年版第246页。
[20]
致送与保护弱者利益的关系可参田园:《保护弱者原则对国际私法基本制度的影响》,载《中国国际私法与比较法年刊》2001年第四卷。
[21]
沈宗灵:《比较法总论》,北京大学出版社1987年版,第172-173页。
[22]
梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第214页。
[23]
博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,华厦出版社1987年版,第563页。

作者单位:广西防城港市中级人民法院

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