第三章 价值权衡及我国证明责任分配体系的构建
3.1价值的冲突
在很多情况下，我们不得不在众多的价值中进行选择、排序，这都是因为价值间并不总是具有一致性，它们还具有相互冲突的一面。中国古人就以 “鱼和熊掌不可得兼”来比喻价值冲突的困境，说明价值权衡的必要性。
可以说，只要人类社会存在，价值冲突就不可避免。首先，从历史进程来看，价值冲突是人类文明史上始终存在的现象。自“人猿相揖别”以来，人类的物质和精神需要逐渐在不同层面上产生了不同的利益矛盾，社会个体和群体之间也不断产生着迥然不同的价值追求，这种价值追求随着物质生产力的发展，个人自主意识的提高处于不断进化和演变中，因此在不同的历史阶段，不同的价值体系下，价值冲突以不同的方式在不同程度上存在。其次，从人类社会整体结构矛盾来看，价值冲突现象也是一种普遍性的存在。它既可以是矛盾统一体内不同质的价值间的交锋与碰撞，也可以是相异的或相斥的价值体系之间的对抗与冲突，等等。它是在社会分工和个体交往的不断扩大过程中，个体活动与社会矛盾运动的必然结果。
价值是对主客体关系的一种主体性描述，它代表着客体主体化的过程和性质。价值带有主体性特色，即价值本身的特点直接同主体的特点相联系，价值的主体性是我们理解价值冲突的必要角度：
1．价值主体的“为我”倾向和价值主体多元化是价值冲突的根源。一般来说，价值主体大致可以分为三个层次：个体、群体、社会，价值主体在与客体关系中具有“为我”倾向，相应地，这里的“为我”依价值主体层次不同，也可分为“社会之我”、“群体之我”和“个体之我”，而“凡是有某种关系存在的地方，这种关系都是为我而存在的”。“为我”指以价值主体的存在和发展为起点，以价值主体的发展为归宿，它不一定是价值主体的自觉目的，却是一切价值主体的实质目的。正是价值主体的“为我”倾向，使得价值客体对于主体的价值具有主观性，以致客体价值的内容及各种价值的重要程度并不一致，从而发生冲突。
2．主体需要的多元性及由此带来的价值异质性是价值冲突的另一根源。 就个体作为价值主体而言，其内在规定性包括人是身心结构的统一，是自然属性与社会属性的统一，是社会意识与社会存在的统一。人的物质存在是一种社会生命的形式，它对周围自然界和社会物质存在有着必然的依赖关系，又有着反作用；人的精神存在是包括知、情、意等各个方面的多种形式的复杂结构，它们反映并调节着人的活动以及人与周围世界的关系；人本身的物质和精神结构产生着主体需要，这种需要包括生存物质的需要、获得尊重的需要、自我实现的需要，等等。同一客体在这些多维性需要之间可能产生异质价值，在特定条件下，一种价值的获得往往意味着另一种价值的失去，由此直接导致价值冲突的产生，这样的例子在生活中不胜枚举。
价值冲突总是具有一定的消极性。一方面，它在一定程度上带来人们思想的混乱，引起人们的内心矛盾与痛苦。价值冲突，无论是发生在个体与群体间，还是个体自身需求间，都离不开人，都是对人而言的，价值冲突在价值观念中反映，往往给主体的意志、感情及思想上带来困惑与迷惘。另一方面，价值冲突也在一定范围内引起社会的动荡。价值的不同反映着主体需要的不同，反映着人们对客体的要求不一样，而对于特定的客体来说，其所能满足的主体方式往往又具有排斥性或一定的排斥性，这样，如果在各种价值间不能加以正确权衡，很可能会引起人们间的相互不满，甚至争斗，进而导致生活秩序的破坏。
3.2价值权衡的方式
价值冲突的不可避免及消极性从反面说明了价值权衡的必要性。事实上，价值权衡本身也是一个价值问题，价值权衡的目的就是通过合理权衡各方面价值从而满足主体的需要。 “合理性”问题在美国哲学家L. 劳丹看来是20世纪哲学史上最棘手的问题之一，其核心是要回答我们是否有理由去做我们所要做的。 [60]那么，人们能否及如何保证价值权衡的合理性呢？笔者认为，这取决于人们对主体的多元需要、客体属性及价值环境（包括人文环境与自然环境）的认识程度。
为了解决价值冲突，许多学者曾努力建立各种固定的、可以高度量化、精确化的价值等级体系，在价值冲突发生时，可以根据价值等级决定价值选择，从而解决价值的冲突。这种想法的确美好，如果真能建立起这样的体系，那是人类求之不得的至宝，因为，它将比任何方式都更加简便，只要将冲突价值按图索骥般地在等级体系中查找与比对，一下就解决问题了。然而，价值体系的构件并非人们想象的那么简单，在现实中却事与愿违。迄今为止，还从未有过哪种价值体系的构建能经得起实践的考验，它只是一些学者的“一厢情愿”，不可能具有普适性。
由此看来，对价值的权衡，我们只能采取“具体问题具体分析”的方法，而不能纯粹抽象地探讨价值的优先选择、价值的取舍和位列。要作****权衡或某种权衡之所以是****的，必须依赖于以下几个条件：第一，对价值客体的了解是科学的、全面的；第二，对主体各种需要的把握，包括对各种需要之间关系的把握，是可靠的、合理的，特别是关于高层次需要与低层次需要、社会需要与个人需要、长远需要与眼前需要的把握是准确的；第三，对主体的能力和当时的具体环境条件的认识是准确的、恰当的；第四，对价值客体群落与价值主体受能力和当时的具体环境条件制约的需要之间的各种关系（包括可能的和现实的关系），对它们相“契合”的切点、方面、程度和限度的把握是正确的。
为了进一步理解具体条件下的价值权衡，我们还必须注意以下两点：①所谓的“具体”并不是指我们必须无限具体，由于客观条件的制约及主观理性的有限性，我们不可能做到这一点，由此推至极端，可能导致不可知论；②任何事物既具有个性又具有共性、既具有绝对变化性又具有相对稳定性。价值权衡也不例外，价值权衡虽说具有个性与变化的特点，但价值权衡还是在一定的条件下具有共性及相对稳定性的一面。
由以上分析可知，因绝对具体条件无法预先确定，所以我们不可能在法律上作出一个绝对的价值权衡的结论，我们只能退而求其次，在相对确定主客观条件的情况下，作出相对确定的价值权衡结论。
3.3证明责任分配价值目标的价值权衡
时至今日，“法治优于人治”已成为不争的事实。而法又是建立在“法律人” [61]这一预设基础之上，法律的制定不可能在考虑那些被“称为人性的怪异植物的完整标本”上形成，人的模式的设定也无法建立在“经验——具体的人”身上，这是因为，社会上每一个具体的人都有自己不同的喜怒哀乐及性格特征，法律不可能对之一一加以概括。 [62]于是在法律的视野下，人的考查相对变得简单。另外，从哲学角度来看，人的需要归根到底是由客观条件决定的，因而对价值的权衡，我们应首先或主要对客观条件加以分析，在一定意义上可以说，客观条件确定的程度决定着价值权衡的内容。
“证明责任分配价值目标的价值权衡”，表明价值权衡是在证明责任分配的视野下进行的，可以说证明责任分配就是一相对确定的客观条件，所以在这一基础上，再结合“法律人”的预设，我们完全可以相对确定价值权衡的内容。
康德曾宣称说，自由乃是“每个人据其人性所拥有的一项惟一和原始的权利。” [63]然而自由并不是不受限制的，而应有所约束，这也是千百年来为世人所肯定的，但在不同条件下其所限制的程度是不同的。对于证明责任分配来说，由于“每个人都是自己利益的****判断者”，自由约定的败诉风险的分配应该是符合当事人利益的，一般来说，这也并不因此损害他人和社会的利益，所以笔者认为，在诸价值中，自由价值应具有最优先的地位。
证明责任分配视野下的其他价值：正义、秩序和效益，事实上在特定条件下有相互一致的一面。正义就是“各得其所”，无疑发现真实是法官矫正正义，使当事人“各得其所”的前提。而以当事人举证的难易作为证明责任分配的标准，容易者负举证责任，困难者不负举证责任，这对于发现案件事实真相是有益的；同时，由于举证的相对容易，当事人的总体诉讼成本肯定会降低，因而这种证明责任分配也必定会更富有效益。再举例来说，为了提高诉讼效益，节约诉讼成本，规定主张盖然性高的事实的当事人不负举证责任，由主张盖然性低的事实的当事人负举证责任，由于盖然性高一般意味着会更趋于真实，所以也同时会更接近正义。秩序，根据前面的论述，意指某种程度的连续性、确定性和一致性，如果将既符合效益又符合正义的情形用法明文规定，则该分配标准便同时符合正义、效益和秩序的价值。以上只是从整体上而言，如果在类型化事实中对具体情形再加以规定，标准无疑会进一步明确，秩序的程度亦更高。
当然，证明责任分配视野下的以上三价值除了协调一面以外，也有相互冲突的一面。笔者认为，一般而言，正义与效益的证明责任分配标准具有一致性，冲突主要发生在正义、效益两者价值与秩序价值间：可能证明责任分配的明确规定却并不符合正义与效益的要求。因为我们知道，制定法律的依据是社会的普遍情况或典型情况，“法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和一般的情形。” [64]古罗马法学家保罗在《学说汇纂》中说：“立法者并不关注那些只发生过一两次的情形。”但是具体情形未必总是典型的，因此，制定法的规定只能保证在一般情况下符合正义与效益的要求，并不能保证所有个案既符合正义又具有效益。那么对这些价值如何加以权衡呢？笔者认为，一方面，我们不可能将证明责任分配完全交由法官自由裁量，因为“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止，没有边界的权力便是一种无休止的任意性权力，必然弊害无穷。”所以我们需要法的规制；另一方面，个案的正义与效益又不能完全被法的一般明确性所吞噬，当法的规定与个案正义、效益明显相悖时，应以正义、效益优先。毕竟，“正义是人们对法的第一期待”。
概而言之，证明责任分配视野下的价值目标权衡的原则是：自由原则应具有最优先的地位，而后在保证一定程度的秩序的基础上，强调正义与效益的相对优先。
3.4我国证明责任分配体系的建构
证明责任分配视野下的自由价值优先原则意味着我们应尊重当事人的意志。但任何一方都无权将自己的意志强加于对方，所以这里的当事人的意志实际上指当事人的共同意志。对于当事人来说，这种共同意志主要体现为证明责任契约。所谓证明责任契约，即双方当事人合意约定，将关于法律、法规确定的证明责任分配予以变通，如约定特定纠纷发生时，对某种要件事实的证明责任不由法律、法规规定的某方当事人负担，而由另一方负担。当事人在未发生纠纷前，以协议形式对将来可能发生的纠纷在证明责任分配等问题方面作出的合意，其最终结果不外乎是对实体民事权利的间接处分。按照私法自治的原则，只要这种证明责任契约没有违反法律的强制性规定，如胁迫、欺诈等导致契约无效或可以撤消的情形，则应当认为当事人对证明责任分配的约定是有效的。在这种情况下，不按照规定分配证明责任，体现了民事诉讼法“程序自由”的价值，应当是顺理成章的。
由于“人治”具有任意性的危险，人们必须求助于法治，以满足人们对一定程度的秩序的要求。而根据前面的论述，罗森贝克的法律要件分类说最具法的安定性，因而具有极高的可采性价值。笔者认为，将证明责任分配说确立为证明责任分配的一般原则是恰当的。但对于其中的一些不足之处有必要作出修正：当权利发生要件与权利阻碍要件为同一事实的相对两面时，应由主张权利发生要件的一方当事人负举证责任，而主张权利阻碍要件的当事人无须举证，一般而言，前者多为原告，所以这一修正亦符合“攻击者原理”。
当然，这一原则规定并无法保证个案的正义与效益，但我们可以通过一定的例外规定来克服这一缺陷。根据主客体条件的特殊性，笔者认为法律可以予以特别规定的形式主要有以下几种：
1． 证明责任倒置。
民事诉讼中的证明责任倒置有其特殊含义，是指按照法律要件分类说在双方当事人之间分配证明责任后，对依此分配结果原本应由一方当事人对某法律要件事实存在负证明责任，转由另一方当事人就不存在该事实负证明责任。 [65]
辨证唯物主义认为，矛盾既具有普遍性，又具有特殊性，这是一条具有普遍指导意义的原理。证明责任分配亦不例外，在民事案件的审理过程中，我们必须考虑案件事实的特殊性，对证明责任分配予以特别规定。但证明责任的倒置意味着败诉风险的转移，因而又必须强调理由的正当与充分性。为了追求证明责任分配的正义与效益，总的来说，我们应考虑举证的难易，而具体来说主要考虑以下三个因素：一是待证事实的性质；二是距离的远近；三是证据收集的能力强弱。
2． 证明责任的免除。
免证是通过人类长期实践被多次证明为有效的法律规则，它也属于理性证明的范畴，并不构成证据裁判主义的背离，而是一种变通和补充。它同利用证据来证明案情又有所不同，比如，它不一定由当事人申请提出，一般可以由法官依职权直接作出。这样就有利于司法人员高效处理纷争，及时解决纠纷，节约诉讼投入，而且一般不至于发生差错，为当事人所乐于接受。 [66]笔者认为，免证事实应为盖然性极高的事实，其对象主要包括以下几种：一是显而易见的事实，即不证自明的事实，是在具体案件中显见的事实；众所周知的事实，即在案件中属于公共常识的事实；三是没有争议的事实，即诉讼双方都认可的事实。
3． 推定
推定的词语含义就是根据推断来进行判定，它不是对事实的直接认定，而是以推测性判断为桥梁的间接认定。在法律上，推定是一个专门术语，它是根据两个事实间的一般联系规律或者“常态联系”，当一个事实存在的时候便可以认定另一个事实的存在。 [67]例如，很多国家的法律规定，当一个人已经失踪若干年后，法院便可以推定该人死亡，因为依一般情形，某人多年来一直杳无音讯，下落不明，往往是已经死亡了。
证明责任分配应主要考虑盖然性因素，从而实现诉讼经济、司法正义。推定可以使法院根据已查明的某一事实或显著的事实直接对权利或某一事实作出认定，而不必再耗费时间、精力、物力去进行证明；同时，推定总是依据“常态事实”，因而大体上来说亦能保证推论的真实。
然而，无论是以上的原则规定还是三种例外规定，还是无法保证在所有个案中，秩序、效益、正义三种价值的真正合理权衡，因为，个案事实总是具有无限丰富与发展性，而法律不可能穷尽所有的情形。那我们应如何尽可能确保个案处理的合理性呢？必须引入人的因素，因为只有人才能做法律不可能的事，能够度量事物间的差别并作出适当的决定。法官自由裁量权的行使恰恰能弥补立法这一天然的缺陷——在一些特殊情形下，适当地赋予法官自由衡量各方面的利益、自由裁量证明责任分配的权力是必要的。
但尽管适用自由裁量具有较为充分的理由，我们却不可能放任自由裁量权的行使，它不是无限制的，必须具有一定的界限。虽然我们不可能在证明责任分配的个案中，具体规制法官价值权衡的具体内容，但这并不妨碍我们从适用条件、程序及方法上对法官自由裁量的限制：
1．适用条件的限制。根据前述，证明责任分配应保证一定的稳定性、可预测性，同时，根据前文，法的规定一般来说是一种理性的选择，综合考虑了各方面的价值，因而在法律、法规及司法解释中明确规定了证明责任分配时，应当不允许法官自由裁量，法官的自由裁量只能是一种弥补性的规定，即其适用的条件为：① 法律、法规和司法解释未明确规定者；② 当事人间无证明责任契约或证明责任契约被确认为无效；③ 对案件适用法律要件分类说显属不合理；④ 案件业经法庭调查及辩论结束，“心证用尽”，而待证事实仍真假难辨。
2．适用程序的限制。法官自由裁量权的行使应充分考虑当事人的意见，尤其是证明责任负担当事人的意见，在法官公开心证的基础上，由双方当事人进行辩论。在判决书中，法官应将自由裁量的证明责任理由再次予以说明，如果当事人对该判决不服可以提起上诉。另外，对于法官自由裁量发生法律效力的证明责任分配结果，应当报最高人民法院备案，但备案不影响本案判决的生效。如果最高人民法院认为自由裁量合理，可以公告的形式颁布、认可，作为认可的判例允许各级法院参照适用，而各级人民法院也应当参照适用。
3．方法的限制。法官自由裁量权从字面上来看，人们容易发现这种权力的“自由”，但据此认为它就是纯属法官个人的司法活动，那便是错误的。法官自由裁量权固然包含“自由”的内容，然而这种自由不是任意绝对的自由，相反，这种自由是在法律严格规制下的自由。除了以上条件、程序上的限制外，我们还可通过适用方法对法官的自由裁量权进行限制。但方法上的限制应注意的问题是，规定不可过于具体，应主要体现为原则性的要求，要具有一定的弹性，否则自由裁量只能是有名无实。在这方面，英美法系的利益衡量说具有很多可采之处，值得借鉴。事实上，我国法律对于法官证明责任分配的自由裁量权也已作出了方法或依据上的规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，结合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。”笔者认为，这一规定是较为合理的，应当在司法实务中严格执行。
结 语
价值分析方法是一种非常重要的法学研究方法，无论是在法学研究还是在司法实践中都有其不可替代的功能。即使是历史上所存在的反价值法学派和去价值法学派也不得不承认或在一定程度上承认价值分析方法的存在空间。虽然韦伯坚持“价值无涉”，但是应当指出，韦伯批评的对象主要是权力者打着科学的旗号将自我价值“唯一化”的企图，具有价值宽容的时代精神。凯尔森虽然排斥法学对价值的研究，不过，中年以后，凯尔森的反价值立场有所松动，表现在1945年出版的《法与国家的一般理论》中，其甚至设想将解决纠纷的特权从国家取走，交给“一个公正的权威机构”。可见，反价值主义学派未将价值无涉彻底化，否则便难以“自圆其说”。 法学的主干是规范科学，规范科学追求的是善，它的任务是公平规范地表现与评价，其首要的方法自然是价值评价。对于法学，对于法律，我们首先要问的不是科学与否，而是正当与否，公平与否。法律方法是出于某种目的而设计的，并服务于这一目的，法律技术不可能单独存在，它离不开法律的目的和追求的价值。
理所当然，证明责任分配应当受到价值的评判，价值应当成为我们理解、建构证明责任分配体系的基础。本文主要从三个方面展开论述：
对价值、价值分析及证明责任分配的认识是本文的起点。价值是客体对主体的有用性，是客体在与主体相互作用的关系中产生的一种关系属性。价值分析是一种评价行为，是主体以价值为逻辑起点，对客体与之相符的状况所做的判断，实质就是客体对主体有用性的分析。其内容包括价值目标的确定、价值事实的认知、价值评判和价值规范的确立。通过证明责任分配的认识、证明责任分配视野下人的需要的考查，进而确立了证明责任分配的价值目标：自由、效益、秩序和正义。
对证明责任分配形式及学说的价值解读是本文的桥梁。面对案件事实真假难辨的情形，法官有两种选择：要么裁判，要么拒绝裁判。如果裁判，法官只能要么任意裁判，要么借助其他标准，如依据神灵或法律预先规定的败诉风险进行裁判，等等。通过比较权衡，依证明责任分配规则进行裁判是最好选择。而不同的证明责任分配学说决定着不同的证明责任分配规则内容，所以不同学说的价值解读、评判是本文的桥梁，为本文理性建构证明责任分配体系提供有益借鉴。
价值权衡及我国证明责任分配体系的构建是本文的核心。人的价值追求总是多元的，而多元的价值又往往具有冲突的一面，需要在实践中加以权衡。通过分析，抽象的价值权衡方式是不存在的，对价值的权衡只能采取“具体问题具体分析的方法”，在证明责任分配视野下，价值权衡的原则是：自由原则应具有最优先的地位，然后在保证一定程度秩序的基础上，强调正义与效益的相对优先。我国证明责任分配体系的建构便应在此原则下进行。
大体来说，在思考进路及方法上，本文还是符合笔者写作的初衷。但由于价值哲学及证明责任分配理论的深奥复杂，再加上笔者学识浅薄，其中必然存在许多不足之处，还望各位老师及同仁不吝指正。
【注释】
作者单位：湖南茶陵法院
[60] L. 劳丹：《进步及其问题》，华夏出版社，1990年版，第118页
[61] 关于这一概念的阐释，参见胡玉鸿：《法学方法论导轮》，山东人民出版社，2002年第1版，第463页以下。
[62] 胡玉鸿：《法学方法论导轮》，山东人民出版社，2002年第1版，第481页
[63] [美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社，1987年，第299页
[64] [美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社，1987年，第128页
[65] 李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社，2003年9月第1版，第164页
[66] 何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社，2004年1月第1版，第271页
[67] 何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社，2004年1月第1版，第273页
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【写作年份】2008
【学科类别】法学理论->法律社会学