一、释明权及其制度基础
释明权,又称法官释明权、阐明权,是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时,或提出了不当的声明或陈述时,或所取证据不够充分却以为证据已足够时,法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清,把不充分的予以补充,或把不当的予以排除,或者让其提出新的诉讼资料,以证明案件事实的权能。[1]释明权具有以下法律特征:第一,释明权的主体是法院,释明是法官的职责和职权,它属于法院诉讼指挥权的范畴；第二,释明权只能在特定情形下使用,这些情形主要是当事人提出的诉讼主张或陈述不清楚、不充分或自相矛盾,应提出的证据材料没有提出；第三,释明权的行使方式是通过向当事人发问、提醒或启发当事人对诉讼主张、诉讼资料予以澄清、补充和修正；第四,释明权行使的目的是为了促使当事人将其诉讼主张和事实陈述完整,将不当的主张予以排除,将不充分的证据材料予以补足。
释明权是西方民事诉讼立法与理论体系中一个十分重要的概念。释明权制度最初是德国等大陆法系国家为克服法国1806年民事诉讼法的自由放任倾向,即消除在法院不协助当事人进行诉讼的古典主义的弊端而提出来的诉讼指挥权制度。[2]1806年法国民事诉讼法的制定正处于自由资本主义时期,该法体现了私有财产绝对权利、契约自由、意思自治等资产阶级民事法律的基本原则。当事人在民事诉讼结构中享有充分的处分权,实行辩论主义。1877年的德国民事诉讼法虽然是在法国民事诉讼法的模式基础上制定的,但立法者却意识到,在民事诉讼过程中过分强调当事人的作用而忽略了法官职权指挥诉讼的作用,势必影响诉讼效率甚至可能带来实体的不公。与此同时,在德国民事诉讼理论界,诉权公权说占据了主导地位“,诉讼不仅仅是当事者私人之间的事务,这在德国也是一个得到广泛承认的命题。即使开始纯粹是私人间的事务,一旦交给法院处理就变成了公共事务。”[3]因此1877年德国民事诉讼法便规定了释明（Aufklaerung）。[4]1895年的奥地利民事诉讼法、1890年的日本民事诉讼法,都有关于法官释明权的明确规定。19世纪末,法国的民事诉讼理论界也对法院在民事诉讼过程中过于消极被动、完全受制于当事人的做法提出了批评,认为不能把诉讼的指挥权完全交给当事人,法官也应该对诉讼的运行有一定的控制权。德国、奥地利等国家民事诉讼法典的制定,促使了法国对1806年民事诉讼法典的修改,该法对当事人和法院在诉讼中的地位及作用进行了调整。
英美法系国家虽无成文法直接规定释明权,但二战后,英美法系国家中的法官职权也有所加强,出现了许多管理型的法官,因为他们不仅意识到绝对的当事人主导会导致诉讼迟延、成本高昂等弊端,而且即使出于功利考虑,诉讼案件膨胀这一无法回避的现实,也促使他们不得不通过扩大法官职权来提高司法效率。
之所以在大陆法系和英美法系国家都有释明权的规定,这确非一个偶然事件。辩论主义和处分权主义是现代西方国家民事诉讼的两大基石,释明权的制度基础正是辩论主义。辩论主义意味着只有当事人在诉讼中所提出的事实,并经辩论才能成为法院判决的基础。其核心体现在它规制着当事人与法院的基本关系。只有在辩论主义的制度背景中,由于法院判决所依据的主张、诉讼资料均来自于当事人,所以如果当事人的声明、陈述和证据方法不明了、不完善,法院就会以此为依据作出不利于该当事人的判决。也就是说,按照辩论主义,如果当事人持有证据但不知道应当向法院提供,法院也不能启发他提供或补充证据,法院就只能判决其败诉。显然,彻底的辩论主义在发现真实、保障当事人合法权益方面是有缺陷的“,这种审判结果自然与国家设立民事诉讼的目的相违背,因而也是对公正、公平之审判目标的讽刺。”[5]释明权就是在此制度背景下产生并与辩论主义共生存的。
辩论主义的对立物是职权探知主义,即法院判决所依据的诉讼资料由法院依职权收集,不受当事人诉讼资料的约束。法院在诉讼的任何阶段,均可通过询问当事人、证人甚至依职权调查取证,从而获得裁判所需要的证据材料。至于在诉讼程序的发生、变更、消灭方面,法院也可依职权决定,或者虽然立法上规定当事人享有相应的程序权利,但仍要接受法院的审查并且由法院决定。不过,职权探知主义的事实审理方法也确实具有某种优势,主要表现在,法官以其职业素养容易较为准确地确定双方争执的焦点,确定调查事实的范围,可以避免当事人过于强调自己的立场而纠缠细枝末节,造成诉讼效率低下和司法资源的浪费。因此,在实行职权探知主义的国家,不需要释明权这样一种机制,民事诉讼立法没有关于释明权的规定,理论上也不研究释明权问题。
在辩论主义与职权探知主义的对比中,显然职权探知主义是由法院依职权进行事实审理,当事人被排除在发现真实的活动范围以外,因而当事人的主体地位不能得到体现,不利于调动双方当事人辩论、对抗、质证的积极性,并且法院行使职权可以不受当事人诉权的制约,容易动摇诉讼程序的正义性基础,因而在进入现代社会特别是市场经济社会之后,各国纷纷放弃职权探知主义而转向辩论主义。
释明权制度是辩论主义的产物,从释明权性质的演变及其各种学说,到释明权规定的具体内容,无一不是建立在辩论主义的基础之上。关于释明权的性质,在德国早期,释明曾被认为是一种权利；但后来德国、法国学者认为释明权是一种义务；在日本及我国台湾地区,学者们认为释明既是一种权利又是一种义务。不论如何解释释明权的性质,客观上相对于当事人的诉权而言,释明权属于法院的诉讼指挥权,是诉讼指挥权的内容之一,也是审判权的组成部分之一,既是法院的职能又是法院的职责。其正义性根源,一方面在于诉讼程序的公法性,另一方面则正是来源于辩论主义:其释明的内容及范围被限定在当事人主张的范围以内,因而它既克服了职权探知主义的致命缺陷,又使辩论主义趋于完善。
进入现代社会以后“,民事诉讼法的发展史就是一部法院或法官的诉讼职权不断强化的历史。”不仅如此“,强化法官对诉讼程序的管理和监督,增大法院和法官对诉讼过程的介入和干预,是近年来西方国家民事诉讼体制改革的基本倾向。”[6]在这个过程中,法官释明权的强化及释明权制度不断完善的趋势是非常明显的。可见,作为释明权制度基础的辩论主义,从来就不排斥法院的职权,决定辩论主义或是职权探知主义的关键性因素不是法官职权（包括释明权）的大小与多少,而是当事人与法官在诉讼中的地位及相互关系。西方国家无论是以何种形式加强和扩张法院的职权,都没有改变辩论主义这一基础,辩论主义过去是、现在仍然是释明权最重要的制度基础。
二、释明权在我国的立法与实践
在建国以来的我国民事诉讼立法中,并无严格意义上关于释明权的规定,相应地也就没有法院行使释明权的实践。如前所述,辩论主义是释明权的制度基础,而在我国建国后的大部分时间里,民事诉讼中的事实审理均实行职权探知主义,法院可依职权调查取证并将其作为裁判的根据,对审理对象的确定、证据的收集调查均可不受当事人的约束而享有绝对的职权。例如,根据1982年颁布实施的《民事诉讼法（试行）》之规定“人民法院应当依照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据”“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律,不受上诉范围的限制”。因此,在当事人的主张、请求、陈述意思不明确或不充分、不适当的情况下,法官根本无需通过行使释明权来解决。
近十几年来,随着市场经济的逐步建立和发展,传统的审判方式暴露出种种弊端,直接影响了法院及时审理日益增加、日趋复杂的民事案件,于是,我国法院系统从1988年下半年开始进行了民事审判方式的改革,从最初强化当事人的举证责任到法院的工作重心由全面收集证据转为全面审查核实证据；从落实公开审判,到强化合议庭功能；从加强当事人庭审质证、辩论到强调法官公正裁判,越来越清晰地凸现出改革的主基调——强化当事人的主体地位、弱化法院的职权干预。[7]在1991年修改后颁布的民事诉讼法中,改革的部分阶段性成果得到了反映,如将诉讼程序的启动权更多地交给了当事人；改变法院全面、客观地收集证据的作法；将第二审法院的审理范围限定在当事人的上诉范围以内等等。此后的若干年里,改革的实践中越来越多地呈现出当事人主义诉讼模式中的某些作法,而法院的职权作用则明显减少,最突出的表现就是在证据的收集方面彻底改变了“当事人动嘴、法官跑腿”的传统作法,代之以当事人承担举证责任,诉讼的进程及结果更多地依赖于当事人。
与现代西方国家普遍强化法官诉讼职权的作法相反,在民事司法改革的过程中,我国法官的诉讼职权在减弱,这固然是对以往超职权主义的一种矫正,但是在辩论主义没有确立,当事人主体地位没有充分保障的前提下,单纯削弱法官的职权,只会将辩论主义中过份依赖当事人所带来的缺陷失当放大。当事人因为不具备基本的诉讼意识、诉讼知识而在诉讼中导致“陈述不适当、不完善”的情况普遍存在,此时法院若退居消极、被动的仲裁人位置,其结果必然是离客观真实、实质公正更远,通过司法实现社会正义的理想更难以实现。也正因为如此,越来越多因此而败诉的当事人对于这种改革是心存困惑、疑虑和不满的。
针对这种现象,学术界开始有人对法官释明权进行思考和研究,意识到释明权对于正在向当事人主义过渡的中国具有重要借鉴意义。而身处民事审判方式改革第一线的法院,更是在司法审判中开始践行释明权制度的重要精神和原则。尤其值得注意的是,北京市一中院近期出台了关于法官释明权的规定,据报道,该院要求法官在诉讼中加强对当事人的诉讼指导,确保当事人的诉讼知情权和参与权,消除当事人的疑虑,避免一部分当事人由于诉讼知识和法律知识的欠缺而输掉官司,从而增进当事人接受法院判决、服判息诉的效果。“自这一作法实施后,该院民事案件的撤诉率和调解率不断上升,尤其是在婚姻家庭案件上体现得尤为突出。2004年上半年,婚姻家庭合议庭共审理二审民事案件87件,其中31件案件撤诉或者调解,调撤率比去年同期上升了近40%”[8]最高法院江必新副院长在全国行政审判工作会议的讲话中也明确提出:“要充分运用释明权,通过必要、公正的诉讼指导方式,告知当事人举证责任及其他各种诉讼权利义务,充分听取当事人的质辩和意见,避免当事人因请不起律师或者缺乏诉讼知识而承受不利后果”。这一动向值得关注。
不论是理论界对释明权的研究,还是法官对释明权的实践,出现在民事审判方式改革的今天,绝不是偶然的。与审判方式改革最初由法院启动的情形相类似,释明权的实践也具有较多的自发性成份。但这种自发性往往蕴含着某种事物发展的内在规律。我国目前关于释明权问题的立法、实践与理论,亟需从思想观念、法理机制、制度构建等方面进行整理与研究。对此,笔者以为,准确认识我国现阶释明权的立法与实践,是一个十分重要和基本的前提。
从立法层面看,首先,在我国民诉立法中,并不存在严格意义上的释明权制度。有人将民诉法中关于告知当事人诉讼权利义务的规定视为释明权的规定。这是很牵强的。现行民诉法的颁布与修订之时,还未确定辩论主义,作为辩论主义产物的释明权不可能有意识地植入我国民诉法中,事实上,关于诉讼权利告知的有关规定,客观上也的确不是出于弥补辩论主义不足的考虑,即使这些规定与释明权的某些规定在内容上有相似之处。一些学者和法官认为,最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第35条直接规定了释明权,笔者对此有不同看法。该条规定:当事人主张的法律关系的性质与法院根据案件事实作出的认定不一致的,应告知当事人可以变更诉讼请求,并且重新指定举证期限。首先这一条是关于举证期限的规定,而非直接规定释明权；其次,这里实际上也是告知而不是释明。告知与释明确有共同之处,表现在,二者都是法官行使诉讼指挥权的具体体现,对于当事人进行诉讼活动都有一定的指导作用,并且对诉讼活动可能会产生一定的影响。释明有时可能也会以告知的方式进行。但告知与释明是有区别的,首先,基础不同。释明以辩论主义为基础,有特定的功能和特定的内容,而告知则无法以辩论主义为基础；其次,前提不同。释明的前提是:当事人的声明、陈述不当或不明确,而告知则不需要这个前提；第三,法律后果不同。释明权无论被解释为一种权利还是一种义务,都与一定的法律后果相联系:应释明而未释明,可成为当事人上诉的理由,而告知则不具有这种法律后果；第四,限制不同。释明的基础是辩论主义,因此法官的释明应受辩论主义约束,即应在当事人主张的范围内进行“,若依当事人言词之主张或书状之记载,根本无法引起发问或晓谕之线索,则不得迳以已忌为发问或晓谕”；[9]而告知则不受辩论主义的约束,告知事项的范围也较释明广泛,立法上一般不对告知作限制性的规定。
综上,笔者认为,在我国目前的立法中尚不存在释明权制度,已有的关于告知的规定,无论是从功能上,还是从内容及结构上,都不可能发挥释明权应有的功效,不能满足实践需要。因此,我们需要根据中国的现实从立法上解决释明权制度的构建问题。
从实践层面看,正如民事审判方式的改革率先由法院启动一样,法院对于释明权的实践,再一次走在了立法的前面,可以说北京市一中院关于法官适度行使释明权的规范已基本具备了释明权制度的要素。首先从理念上充分肯定了当事人的主体地位；其次在指导思想上,是为了加强对当事人的诉讼指导,确保当事人的诉讼知情权和参与权；再次关于释明的对象、范围、方式的规定已比较具体、明确,具有可操作性。但这一规范所能适用的法院有限,它也不可能对违背释明权制度的法律后果这样的立法问题作出规定。因此在充分肯定其现实意义的同时,也不能不承认其局限性。据了解,在全国法院系统已有不少法院在审判中有行使释明权的实践。这一方面说明,释明权制度在我国民诉法中的确立,具有客观必然性和现实基础,另一方面也说明,民诉法对释明权作出全面规定已刻不容缓,如果不从立法上作出统一规定,法官行使释明权将无法可依,势必在审判实践中再次出现各地法院各自为阵的混乱局面。
三、释明权制度基础之培育
就释明权本身而言,它是民诉法中一项微观的制度,在已有成熟范本及成功经验可资借鉴的情况下,借民诉法修改之机对其作出规定,并不是一件困难的事。但在我国职权主义虽已受到清算,以辩论主义和当事人处分权主义为核心的当事人主义模式并未建立起来的今天,加强对释明权制度基础的培育,并解决几个相关的思想观念问题,无论对释明权的立法还是实践,应当是更加至关重要的。
（一）释明权在我国的现实基础
尽管有很多人认为我国已从职权主义诉讼模式转变为当事人主义的诉讼模式,在我国民事诉讼的规则层面中,也确实出现了一些具有当事人主义特征的规定,如举证责任、证据交换、自认等等,法院在审判实践中甚至连一步到庭,交叉询问都有了。但笔者始终认为,当事人主义最核心的内容（原则）——辩论主义在我国还远未建立。如前所述,辩论主义是指只有当事人在诉讼中所提出的事实并经辩论,才能作为法院裁判的依据,反之,当事人在诉讼中没有提出的事实或未经辩论的事实就不能作为法院裁判的依据。由此可见,辩论主义是对当事人辨论与法院裁判二者之间关系的界定与说明,二者之间的关系不同,对民事诉讼体制及一系列诉讼程序的构建与运行都将会产生直接的影响。在我国现行的民诉法中,法院的审理对象、范围及裁判须受当事人主张的约束,至少在立法的指导思想上是不存在的,而在裁判中不反映或不全面反映双方当事人辩论意见及证据的法官更是大有人在。“民事诉讼中法官与当事人关系问题,是一切民事司法程序的中心,它不仅制约着民事诉讼程序的具体样态,而且也决定着民事诉讼体制发展的基本走向”。[10]在我国未来的若干年里,民事司法改革应抓住落实辩论主义,尊重当事人的程序主体地位这一核心问题来展开。
我国现阶段对于释明权制度构建的基础,与当年西方国家释明权制度构建的基础有很大的不同:西方国家是出于对绝对的辩论主义、过度的当事人主义的矫正,而我国则根本不存在这样的基础,相反,在我国法院审判民事案件的实践中,法院及法官观念中职权主义的观念以及处事方式根深蒂固,“中国民诉法规定的法官在庭审过程中所享有的权限过大,几乎达到不受限制的地步。[11]因此,释明权制度在中国的建立,必须将落实辩论主义与释明权制度之建设结合起来,同步进行。如果盲目地认为我国已经是当事人主义了,并在此基础上强调法官的释明权,很容易又回到职权主义的老路上去,经过释明后当事人的陈述或声明就依然不能成为裁判的基础。所以,辩论主义在中国的确立带有根本性。
辩论主义的确定,是一个立法问题,更是一个观念问题,一个思维方式问题。即使随着民诉法的修改而在我国确定了辩论主义,如果作为裁判者的法官观念上不转变、不配合,释明权制度也不能很好地运作。我国传统的审判理念是职权主义的,这种理念常常会很自然地带入对具体审判事务的处置中。虽然经过十几年的改革,当事人的举证、质证、辩论与对抗在加强,但在庭审中当事人的陈述、辩论经常被法官以“与本案无关”为由而粗暴地打断,而“与本案有关”的争执焦点却不是由当事人而是由法官依职权确定的；有的法官虽然让庭审辩论质证顺利完成了,但却不是依据庭审辩论、举证的情况而是依职权“自由裁量”作出裁判,当事人拿到的裁判文书与自己所参与的辩论程序没有关系；有的法官甚至不能忍受当事人在庭上长时间的陈述与辩论“毅然”地打断当事人的发言,让双方庭后将各自的书面辩论意见呈到法庭,供该法官在裁判时自由取舍。因此,目前最重要的是确立辩论主义的理念与思维。民事诉讼所要解决的是平等民事主体之间的私权之争,应尊重冲突主体的自由意志,争执的对象、诉讼主张及证据材料的提出均应由当事人决定,裁判应在辩论的基础上作出,只有在当事人因为不懂法或没有诉讼经验而导致陈述不完备、不明确,或证据方法不当时,法院才通过行使释明权令其完善或明确,从而保障当事人诉讼权利的有效行使,保障裁判结果与诉讼程序的公正性。
（二）释明权与法院职权
释明权属于法院的职权,属于诉讼指挥权的一部分。在西方,与释明权制度的建立与完善相伴随的,是法院职权的扩张与加强。但我国目前建立释明权制度,却有着经过民事司法改革、强化当事人的主体地位并相应地弱化法院职权的背景,因此有人担心,构建释明权制度是否会与我国司法改革的方向发生冲突？在这一点上,我国与西方国家虽有不同,但只要我们坚持改革的方向,辩论主义就是必然的选择。在辩论主义的基础上,当事人是决定诉讼对象与诉讼发展方向的主导力量,法院在此基础上行使必要的职权,不仅是具有正当性的,同时也是必需的。在我国的司法实践中,客观上存在着这样一个认识上的误区:将职权与职权主义等同。认为既然向当事人主义转变,那么法院就应当是消极中立的,应尽量少地行使职权。在释明权制度的构建中,这一误区必须澄清。实际上,不论是采用哪种审判模式,法院的职权都是必不可少的,重要的是,这些职权是建立在辩论主义的基础上还是职权探知主义的基础上。行使释明权的法官应当对辩论主义的本质含义和基本要求准确把握,处理好当事人辩论与法官裁判相互之间的关系。当然,立法上也应当对释明权的范围、释明的程度等作出明确的规定,为法官行使释明权提供依据。
（三）释明权与诉讼的价值目标
如果说,西方国家的民诉立法加强并扩张法院职权,其首要的或主要的动因是出于诉讼的经济性、迅捷性之考虑,那么,在我国目前情况下,笔者以为释明权最重要的价值是对公正的追求。理由是:第一,虽然辩论主义充分尊重当事人的主体地位,但正因为当事人的诉讼行为对诉讼结果将会产生更为直接的影响,因而当事人如果不能正确理解实体法和程序法,不能在诉讼过程中准确地主张与陈述,不能很好提供和运用证据,就难以获得胜诉。而现实是我国当事人的这种诉讼能力很弱,即使是这样,当事人还是大量的亲自进行诉讼,如果法院完全处于消极的裁判的地位,不闻不问,相当多的当事人就有可能因此败诉。第二,辩论主义的基本程序结构是双方平等对抗,法官居中裁判,以此实现公正的前提条件是:双方当事人完全平等、攻防能力平衡。然而现实中诉讼的双方当事人常常是不平等的,特别是一方有专业的律师代理,而另一方因为经济能力限制而不得不亲自诉讼时,预设中的攻防平衡就会被打破,较弱的一方当事人往往不能有效行使法律赋予自己的诉讼权利。如果赋予法官必要的释明权,将能够有效的维护当事人平等的诉讼地位以及均衡的攻防能力。尤其在我国目前公民文化素质、法律素质的整体水平较低、法律援助制度不够健全的情况下,释明权在保障公正方面具有积极意义。第三,释明权应以探明当事人之真意为目的,避免在辩论、对抗中因一方对法律的误解,或另一方的诉讼技巧而导致错误的事实认定,从而保证正确处理案件,因为“民事诉讼是为保护权利而设立的一项制度,并非偶然因为当事人玩弄技巧或实施泯灭良心的行为就能决定其胜诉败诉的制度。”[12]如果明知当事人不懂法而作出了不真实、不明确的主张或陈述,法官却坐视其败诉,不仅违背了司法公正,而且损害了司法的威信。尽管释明权制度在诉讼效率方面的作用也十分明显,但在我国目前情况下,对于公正这一价值目标的追求与保障作用更为重要。
四、释明权立法中的几个问题
（一）释明权的功能与原则
释明权属于法院诉讼指挥权的范畴。诉讼指挥权是法院为保证诉讼程序的顺利进行,对于诉讼中有关程序事项进行处置,并对整个诉讼活动、诉讼行为进行管理、控制的权能。诉讼指挥权的内容在我国民诉法中早已有规定,如向当事人告知诉讼权利义务；确定期间、期日；管辖权的移送；追加当事人；主持庭审；决定诉讼程序的中止、终结等。有学者将诉讼指挥权概括为程序和实体两部分,上述内容属程序上的诉讼指挥权,而释明权制度属于实体方面的诉讼指挥权。笔者认为,这种划分准确地表述了释明权的定性与定位,同时也为我们确定释明权的功能与原则提供了帮助与指导。
释明权的功能,主要在于帮助当事人整理并形成审理对象,这当然会涉及到诉讼的实质内容。正因为如此,法官行使释明权时应当立足于“帮助”而不是代替当事人最终确定自己的诉讼请求。只有这样,才能保证当事人的处分权,才符合辩论主义基础上关于法院权能与当事人权能的定位,从而既保障当事人在实体问题上的决定权,又尽可能地避免绝对辩论主义所带来的弊端。释明权制度的功能正是以这种方式体现出其在追求公正与效率方面的价值。
法官行使释明权应遵循以下原则:第一,在探求当事人真实的基础上尊重当事人的选择权。诉讼请求以及相应的证据怎样提出,本应由当事人决定。但当事人常常因为不理解法律规定而提出了不明确或不适当的诉讼请求,事实上这并非当事人的真实意思,通过行使释明权,当事人知悉了应当如何补充或修正自己的诉讼请求,在此基础上应由当事人作出理性的选择,同时也允许当事人放弃。比如当事人提出赔偿经济损失的请求,法院根据事实和法律行使释明权,使其知道自己还可主张精神损害赔偿,但该当事人经考虑决定仍坚持原来的诉讼请求,那么法官应尊重其选择。如果当事人是因为不知道而没有提出精神损害赔偿,他就没有选择可言,也不是他的真实意思。法官行使释明权无论如何都不能代替当事人作出决定,这是辩论主义决定的。第二,法院行使释明权必须中立,并且程序应公开透明。法官应平等的向双方当事人行使释明权,并听取各方的补充意见,如果根据需要向一方行使释明权,那么应向其对方当事人告知,以便于其及时调整防御手段,平衡双方当事人的对抗力量。既要保证实质公正,又要保证程序公正。
（二）释明权的适用情形与方法
释明权与一般的诉讼指挥权不同,一般的诉讼指挥权主要适用于对诉讼程序的管理,释明权则适用于以下特定事项:
1.当事人的诉讼请求不明确。有些案件的当事人由于不理解、不知道有关法律的规定,提出的诉讼请求不明了,甚至可能有矛盾。出现这种情形,不仅影响对自己合法权益的保护,而且对方也难以进行有效的答辩。此时,法院不应以此为基础作出裁判,而应向当事人发问,或指出其矛盾之处,促使其对自己的诉讼请求表述清楚。
2.当事人的诉讼请求不适当。诉讼请求不适当,包括诉讼请求于法无据,没有意义或带有欺诈性。法官通过释明,让当事人去除或变更不当之处,从而使诉讼能够有效进行。
3.证据资料不充分。证据资料是当事人攻击防御的主要方法,按照举证责任分配的原理,证据资料不充分可能导致败诉。实践中,有的当事人因为对事实或法律的误解等原因,提供的证据资料不够充分而自以为已充分,这时,法院应通过发问等方式促使其补充,此种释明也适用于当事人对事实的陈述。
释明的具体方式,德国民诉法规定了三种,即发问、晓谕、过议；我国台湾地区的民诉法主要规定了发问、晓谕二种；而日本民诉法只规定了发问一种。笔者认为,在我国民诉法中至少应规定发问和晓谕二种。通过发问,可使当事人对其诉讼请求不明确或不适当之处作出说明和解释,从而促使其诉讼请求趋于明确、适当；晓谕,也称提醒,意在提醒当事人因为误解、忽视或不知有关法律的要求,致诉讼请求不当。尤其是在提供证据方面有欠缺时,应促使当事人作出适当的补充。
法官行使释明权之后,依照处分原则,应由当事人对自己的诉讼请求或提供的证据作出清理、补充或经自己思考后决定是否作出适当的变更,法官在此基础上进行法律上的判断。法官不应当直接要求当事人变更不合适的诉讼请求。实践中,有的法官以《证据规定》第35条的规定为依据,要求当事人变更诉讼请求,这样做不仅容易侵犯当事人的处分权,也难以保证法官对当事人诉讼请求的适当与否的判断就一定正确,如果依法官的判断变更了诉讼请求,重新确定了审理对象,最后当事人仍然败诉了,当事人难以服判,甚至会认为裁判不公。所以,笔者认为《,证据规定》第35条的规定有法院以职权干预当事人处分事项之嫌,是值得反思的。释明权重在释明,释明之后当事人对诉讼请求及证据是否补充,是否说明,是否变更,均应由当事人自己决定。
（三）释明权与法律后果
民诉法应对法官行使释明权的法律效果作出规定,但如何规定却值得探讨。
从当事人方面看,法官行使释明权后,当事人可能按照法官的提醒或晓谕去做。但有时也会出现当事人不按法官的提醒或晓谕去做,在这种情况下,法院应如何裁判？对此理论上存在两种观点:一种观点认为,如果当事人坚持原诉讼请求而不愿意变更,法院可以不依当事人确认的诉讼请求,而是通过自行认定的法律关系的性质和民事行为的效力来进行判决。另一种观点认为,法院应坚持辩论主义,即法官在行使释明权后,当事人不按照法官的提醒或晓谕去做,应当将法官和当事人的诉讼行为记入笔录,并应针对当事人的诉讼请求予以判决。笔者认为,民事权利是当事人的私权,当事人有自行处分的权利,法院不宜置当事人的主张、请求于不顾,根据自己的判断作出裁判。即使当事人经法官的提醒或晓谕后仍坚持原诉讼请求,并且该诉讼请求确实于法无据,那么法院应依法驳回其诉讼请求。
从法院方面看,释明权是法院诉讼指挥权的重要内容,既为法院的职权,又为法院的职责,法官应当依法行使释明权。如果法官在诉讼过程中因素质问题、法律水平问题没有行使释明权,应视为是诉讼程序的重大缺陷,那么法院就应当承担其违反民事诉讼法的责任,当事人因此遭受不利的诉讼后果的,应成为当事人上诉的理由以及上诉审法院发回重审的理由。在我国台湾地区,就有上诉审法院因一审法院不行使释明权而将一审法院的判决予以废弃的案例。同时,法官行使释明权应限定在必要的限度内,过度行使释明权也应承担一定的法律责任。因为法院行使释明权客观上意味着对较弱一方当事人的扶助,过分地行使释明权不仅使辩论主义受到冲击,而且也可能导致对程序公正的破坏。因此,为了防止这种危险,许多国家的民诉法一方面通过明确规定释明权的范围事先加以防范,另一方面则规定了事后补救措施,即赋予当事人以异议权。当事人可以对法官的释明行为提出异议,法院应对异议进行审查并作出书面裁定。我国民诉法也应当对法官行使释明权的法律责任作出必要的规定。
（四）释明权与法官素质
释明权的行使是一个实践性很强的问题,它要通过法官的诉讼行为来完成。因此,释明权制度的良好运作将对法官的素质提出更高要求。在个案的诉讼过程中,是否需要释明、以何种方式释明、释明的程度以及释明之后的裁判等问题,都需要法官作出正确的判断。否则,将可能导致释明权应当行使而未行使,不能有效地保护当事人的合法权益,或因行使不当而侵犯了当事人的处分权,或者因过度行使而重蹈职权探知主义的覆辙,并因此背离了设置释明权制度的目的。为此,法官除应具备过硬的业务素质和高尚的职业道德外,还必须注意以下几个方面:第一,法官应对诉讼程序的基本价值取向、诉讼模式、原则等有明确的认识和深入的理解,从而在行使释明权时能够公正、中立、公开、透明；第二,法官应对释明权的制度基础、功能与作用正确把握,从而妥善处理当事人辩论与法院裁判的关系,公正并且有效地保护双方当事人的合法权益；第三,法官应不断提高自己的专业素养,精通并娴熟地运用法律,从而保证对当事人的主张、请求或陈述以及所提供的证据等情况做出准确判断。这一点非常重要,如果法官自己都不能掌握有关实体法和程序法的规定,要正确行使释明权是难以想象的。
注释:
[1]参见杨建华主编:《民事诉讼法之研究》,三民书局1984年版。
[2]白绿铉:《论现代民事诉讼的基本法理》,载《中外法学》1999年第1期。
[3]参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社1996年版,第26页。
[4]张卫平:《诉讼构架与程式》,清华大学出版社2000年版,第186页。
[5][日]大村雅彦:《民事诉讼法讲义概要》,中央大学生协会出版局1997年版,第65页。
[6]黄松有:《诉讼指挥权:正当性基础与制度建构》,载《中国社会科学》2003年第6期。
[7]参见陈桂明:《程序理念与程序规则》,中国法制出版社1999年版,第77-91页。
[8]http://www.law-lib.com.
[9]杨建华、郑健才、王甲乙:《民事诉讼法新论》（上册）,第280页。
[10]黄松有:《诉讼指挥权:正当性基础与制度建构》,载《中国社会科学》2003年第6期。
[11]前引[10],黄松有文。
[12]张卫平:《诉讼构架与程式》,清华大学出版社2000年版,第174页。