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论协同原则对辩论原则之基础性地位的非替代性


发布时间:2006年9月9日 刘学在 点击次数:2888

[摘 要]:
协同原则的主张者对辩论原则的缺陷之批评存在着夸大化的倾向。在其产生地即德国,该原则仍然是学者的一种美好的理想。从实际运作来看,协同原则主要强调的是程序性问题。如果以协同原则如取代辩论原则的基础性地位,则其缺陷更为严重。因此,尽管有人提出了协同原则的思想,但其并没有取代且也不可能取代辩论原则在民事诉讼中的基础性地位。我国即将修订的民事诉讼法,应当以辩论原则为基础来划分当事人和法院的权责和地位,并以此来构建民事诉讼的基本结构。
[关键词]:
协同原则 辩论原则 基础性地位

 

    十届全国人大常委会已将《民事诉讼法》的修订列入立法规划,在此过程中,确立什么样的基本原则并以其为基础去构建将将来修订的《民事诉讼法》的基本结构,就成为理论和立法上必须解决的重要问题。而从20世纪90年代中期开始并持续至今的民事审判方式改革实践来看,其重要内容之一就是强化当事人在主张事实和提供证据方面的主导作用、确保法院的公正性和程序的正当性。这一改革过程实际上就是要逐步确立辩论主义或曰约束性的辩论原则在民事诉讼中的基础性地位。1但从司法实践和理论研究的情况来看,一些人对辩论原则之基础性地位的理解和操作尚存在着诸多偏差和误区,表现在:一是对大陆法系国家民事诉讼中的古典辩论原则和现代辩论原则有所混淆,将当事人的责任和法官的消极作用绝对化;二是对辩论原则在民事诉讼中的基础性地位持怀疑态度,认为其不符合中国的国情;三是与上述两点相联系,认为辩论原则已经不能适用现代民事诉讼的发展,应当退出历史的舞台,其基础性地位应当让位于十全十美的协同原则。2那么,辩论原则是否真的已经过时?其基础性地位是否应当被协同原则所替代?《民事诉讼法》修订时是否有必要确立约束性的辩论原则并以其为基础来划分当事人和法院在事实、证据问题上的权限、地位和责任?本文试对这些问题予以初步探讨。

    一、协同原则的提出

   辩论原则的基本含义是指,作为裁判基础的诉讼资料,应当由当事人予以提出,法院只能以当事人提出的并经过充分辩论的资料为基础进行裁判。其基本内容包括以下三个方面:(1)直接决定法律效果发生或消灭的主要事实(要件事实)必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张过的事实作为判决的事实依据。(2)对双方当事人都没有争议的事实,法院应当作为判决的依据,即法院应当受当事人自认的约束。(3)法院对证据的调查,原则上仅限于当事人提出的证据,而不允许法院依职权主动调查证据。可见,辩论原则所确立的是一种由当事人提出事实主张和证据,并由法院居中裁判的民事诉讼结构。故而一些学者是将辩论原则与“当事人提出主义”这两个概念相混用的,3也有学者将其称为“当事者主导原则”。4 

    辩论原则明确划分了当事人和法院在诉讼资料提供和收集方面的权责和地位,但在不同的社会背景和条件之下,其具体表现则存在一定的差异。最初,在诉讼法与实体法没有明确区分、诉讼法理论依附于实体法理论、私权诉权说盛行、自由主义和个人主义观念被推到极至的条件下,辩论原则被认为是私权自治原则的体现和组成部分,诉讼中辩论资料的提出被认为是当事人的自由和权责,而法官被要求保持完全消极的地位。这就是古典的辩论原则。由于这种古典的辩论原则具有过分注重形式真实、忽视实体真实之嫌,并且因忽视法院的职权作用而很可能导致诉讼的延滞,因而近代德、日等国家和地区的民事诉讼立法和理论中,在界定辩论原则的内容时,往往将其与法院的阐明权与当事人的真实义务联系起来予以规定和进行考察、论述。这就是通常所说的对古典辩论原则予以修正后的辩论原则。而随着福利国家、福利社会等观念的出现,一些学者对自由主义的民事诉讼观又进一步进行了反省和批判,提出了所谓的“社会性民事诉讼”的观念,并进而认为应当继续加强和扩大法院的职权作用,用协同原则取代辩论原则。

    最早提出民事诉讼的社会性观念,并对民事诉讼立法产生重大影响的学者当数奥地利学者弗兰茨·克莱恩(Franz Klein)。他极力主张民事诉讼具有一种社会性,基于这种社会性,就不能放纵当事人对权利的自由处分。5克莱恩从“社会福利诉讼观点”出发,把诉讼看作是“一个不可缺少的国家福利机构”和“社会救助的一个环节”,并且认为与现代国家观点相适应,权利保护从程序开始起就是国家的帮助。在克莱恩看来,“诉讼是并且必须是确认实体权利的一个手段”,因而为了使这一手段尽可能有效地发挥作用,他主张应“解除对法官权力的束缚,从而使其像其他国家机关一样为法律、公共利益和社会和平服务”。6

    由于弗兰茨是当时奥地利民事诉讼法的主要起草人,他的观点对奥地利民事诉讼法产生了很大的影响。在此基础上,德国一些学者进一步予以系统化,并提出了“协同原则”的理论。德国学者贝特曼(Bettermann)于1972年最早使用协同原则(Kooperationsmaxime)这一概念,之后,鲁道夫·巴萨曼(Rudolf Wassermann)教授于1978年发表的《社会性民事诉讼——社会法治国家中民事诉讼的理论与实务》一书,比较系统地阐述了他关于社会性民事诉讼的观点,是倡导“社会性民事诉讼”和协同原则的主要代表。7

    巴萨曼认为,他所认识的社会性民事诉讼作为一种模式既不是当事人主义的,也不是职权主义的,而是一种新的模式。这种模式的实质是法官应当更多地介入原来属于当事人自由处分的领域,扩大法官对当事人诉讼权利行使的干预范围。法官在诉讼中不再是被动和消极的,法官与当事人之间是一种互动或协动关系,民事诉讼不再是过去那种由当事人支配和主导的作业体制,而是一种依靠法院指挥和扶助形成的“作业共同体”,即法院和当事人应当通过共同合作以完成诉讼任务。巴萨曼认为,社会性民事诉讼模式与社会性国家的基本特点是相适应的,在这种诉讼模式下,尽管当事人仍然有承认、放弃、和解、撤回诉讼请求的权利,但当事人不能任意操纵、摆弄诉讼。这是社会性国家诉讼模式新的基本特点,它与自由资本主义下的民事诉讼模式是完全不同的,代表了一种“诉讼的时代潮流和精神”。8因此,巴萨曼所构想的诉讼模式是一种“协同原则”的模式,主张应当以协同原则取代辩论原则,并认为德国民事诉讼法正在从传统的辩论原则走向协同原则。

    就我国的情况而言,近年来有学者认为大陆法系民事诉讼中的辩论原则具有以下几个方面的先天缺陷:一是辩论原则不利于案件事实的真实发现;二是辩论原则所宣扬的形式平等掩盖了严重的实质不平等;三是辩论原则本身无法直接体现法院在尊重当事人权能的同时应负的权能和责任。由此而认为辩论原则已经岌岌可危和走向黄昏,应当对辩论原则予以否定而以协同主义取而代之。9也有学者从诉讼模式的角度出发,认为我国应当建立“协同型民事诉讼模式”,在民事诉讼中应最大值地充分发挥法院和当事人的主观能动性和作用,由法院和当事人协同推进民事诉讼程序和促进案件真实的发现。10还有学者认为,不管是英美法系还是大陆法系国家都进行了民事司法改革, 加强了法官的职权,并对当事人的处分权进行一定限制,使法官与当事人在事实主张与举证方面通力协作,共同促进诉讼,从而从辩论原则走向协同原则;并认为我国民事诉讼体制发展的趋向同样是协同原则,要使法官与当事人协同促进诉讼。11

    那么,大陆法系的辩论原则是否如一些学者主张的那样发生了彻底的改变?是否已经被或应当被所谓的协同原则所取代呢?笔者认为答案应当是否定的。辩论原则并没有发生根本性的改变,而只是部分地发生了修正或者说因阐明权的强化和真实义务的设定而在内容上得到了一定的补充。我国未来民事诉讼制度的完善,应当以现代辩论原则作为基本的指导原则,其基础性地位不应当被所谓的协同原则所取代。具体理由如下:

    二、对辩论原则的缺陷之批评存在着夸大化的倾向

   无论是外国还是在我国,对辩论原则所具有的缺陷的认识存在着夸大化的倾向。特别是我国一些学者在批判辩论原则的缺陷时,其论证尚欠缺充分性。

    首先,现代大陆法系各国民事诉讼法中所贯彻的辩论原则,皆已经是对古典辩论原则进行过适当修正的辩论原则(主要是阐明制度的引入),并非是实行彻底的、绝对的当事人主义,而很多学者在分析和批判辩论原则的缺陷时,则是以古典辩论原则为靶子的。

    其次,关于“辩论原则不利于发现案件的实质真实”的指责,其实是很不准确的。从发现案件的实体真实的角度来说,辩论原则和职权原则都可以说都是发现真实的一种手段。在当事人的程序主体地位得到充分保障并赋予双方平等的、充分的攻击防御手段和机会的条件下,辩论原则是有利于案件实体真实的发现的,因为无论是哪一方当事人,都会尽力提出有利于自己的案件事实并且对于对方提出的可能不真实的事实极力予以反驳。对于这一点,无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家的民事诉讼中,由于当事人及其代理律师的调查收集证据的权利能够得到较为充分的保障并且相对来说律师代理制度较为发达,因而在多数情况下,能够达到查明案件实体真实的目的。正因为如此,很多学者才会据以认为民事诉讼应当采取辩论原则,或者说认为“发现真实”是民事诉讼中之所以要贯彻辩论原则的一种根据。既然辩论原则在多数情况下能够发现真实,那么,为什么还存在认为辩论原则不利于发现真实的批判性观点呢?这里涉及到辩论原则的“美中不足”和人们对发现真实的理想追求问题。换句话说,虽然辩论原则在多数情况下能够达到发现真实,但在某些时候不能发现真实的情形也确实存在,12而最大限度的发现实体真实则是司法活动的理想追求,故此也就存在着对辩论原则的批评,存在着要求适当强化法院的职权作用以更好地发现真实的理论和实践。但必须强调和应当分清的问题是,批判辩论原则在发现真实方面的美中不足与断言“辩论原则不利于发现真实”是性质完全不同的两个问题,后者显然系对辩论原则与发现真实之间关系的一种误解。

    最后,关于“辩论原则以形式的平等掩盖了严重的实质不平等”的批评,更存在着夸大化的倾向。事实上,辩论原则所宣扬的形式平等及其所体现的程序公正价值,是现代各国特别是西方国家民事诉讼制度所普遍重视和强调的,因而也是其基本特征之一。抽掉这一基本特征,其民事诉讼制度将难以存在。在当事人及其代理律师的诉讼权利能够得到充分的程序保障之条件下,辩论原则之下的形式平等、程序公正与实质平等、实体公正往往是相吻合的,在总体上并不会发生严重背离的现象。当然,由于现实生活中当事人在知识水平、个人能力、经济状况等方面的差异,在个案中也可能会产生双方当事人实质上的不平等。正因为如此,所以一些学者对于过分注重形式平等的古典辩论原则提出了批评,但可以肯定的是,这种批评并不是要抛弃辩论原则所体现的形式平等和程序公正,而是追求如何在形式平等和程序公正的基础和前提下更好地实现实质平等和实体公正。因此,尽管在实行辩论原则的国家中存在着对形式平等下的实质不平等的批评,但这种批评远没有像我国一些学者所认为的那么严重。从其程序制度的发展来看,消除这种实质上的不平等的途径和措施并不是主要通过否定辩论原则来实现,而是通过下列多种方式来体现的,包括加强法院的阐明权责、强化当事人调查收集证据权利方面的程序保障、推行法律援助(法律扶助)制度、实行由败诉方负担诉讼费用的讼费补偿制度等。

    三、协同原则在其产生地即德国仍然是学者的一种理想

   在德国,虽然有学者认为辩论原则已经不适应现代性民事诉讼的需要而趋于衰落和走向死亡,并认为大陆法系国家的民事诉讼已经迎来了新的诉讼基本原则——协同原则,民事诉讼已经告别辩论原则时代而走向协同原则时代,但实际上协同原则仍然是学者的一种理想或构想,并没有成为理论和实践的主流。更多的学者只是认为辩论原则有所修正或辩论原则在诉讼中的规制有所缓和而已。协同原则不过是辩论原则的修正主义者,而并非辩论原则的革命者。协同原则理论的积极主张者也不得不承认该学说在德国仍然属于“少数说”。13

    对于这一点,德国诉讼法学者尧厄尼希教授也指出:“双方当事人的自我负责在今天的民事诉讼中仍具有优先性。它通过辩论主义得到保障。因此其适用并不仅仅基于立法者的相宜衡量。由于其在我们的法律秩序的整个系统中的意义,更有理由将其视为现行法律的主要原则。不存在任何用所谓的‘合作主义’(Kooperationsmaxime)来代替辩论主义的理由。”14对于协同主义理论关于诉讼参与人之间的“工作共同体”这种说法,尧厄尼希教授认为,“应当避免‘工作共同体’(Arbeitsgemeinschft)这一表达。这一表达或者毫无意义,或者是误导。毫无意义,如果其只意味着诉讼参与人不互相依赖而处于平行状态。具有误导性,如果它促使人们产生下列想法:认为普遍利益(法院代表该利益)与原告的利益以及被告的利益之间不存在任何对立。这种利益和谐的观点是社会主义民事诉讼的特征,其存在于认为个人利益和社会需要是一致的声称中。这一原则对我们的法律规范而言是陌生的,因为其承认利益对抗的存在并尽力去解决这种对立。”15

    针对协同原则思想和德国民事诉讼法第139条规定的阐明权问题,有学者指出:“承认法官的合作权以及合作义务不应该说成是在现代民事诉讼中必须考虑‘协同主义’。法官的合作不能超出当事人对事实陈述进行补充的范围,决不能自行在诉讼中提出事实。这是法官的中立性所必须的,也是辩论主义的重要优点所在。在这个意义上,辩论主义或者处分权主义被认为是法治国家保持必要的法官中立的有效工具。”16因此,在德国,虽然“民事诉讼法修正的历史过程确实可以归结为对辩论主义作了一定的限制,但决没有被一般的协同模式所取代。当事人依然有权提出裁判上的重要事实,法院不能依职权而代替当事人把新的事实带入到诉讼中,这些基本点都没有改变。”17“法官与当事人协同作业的观念有时被错误的利用而歪曲了德国民事诉讼实际的构造。在优先适用辩论主义的前提下,法官尽量与当事人协同作业以推动正当的事实陈述,这是法官的任务,但与上面所说的作业协同体是不同的。”18“直到现在,大部分的法官也认为,协同行动是对他们的无理要求,接受新的作用使他们感觉活动价值降低。”19 

    四、协同原则主要强调的是程序性问题

    所谓协同原则,其实主要强调的是在程序性问题上法院与当事人之间以及当事人相互之间的“协同”,而对于请求的提出、诉讼资料的收集提供等问题的职能分工和权责划分,仍然坚持的是辩论原则。虽然存在强调法院的阐明权和当事人的真实义务的倾向,但无论是法院阐明权的行使还是当事人真实义务的设定,都不存在从实质上改变或修正辩论原则的问题,辩论原则并没有发生根本性的变化,而只是在新的条件下的发展。换句话说,辩论原则的基础性地位并没有发生改变。就阐明权而言,尽管法院可以对当事人进行阐明,甚至于在某些情形下有义务对当事人进行阐明,并且在多数情况下当事人也会接受法院的阐明,但当事人并没有接受法院阐明的义务。在法官发问和说明之后,当事人依然消极不陈述时,法院应以现有的事实资料为基础作出裁判。就当事人之真实陈述义务的设定而言,德国1933年修订的《民事诉讼法典》虽然增设了真实义务的条文,但正如德国学者所指出的,真实义务的引入并没有构成对当事人提出主义的限制。20对于德国民事诉讼法第138条所规定的当事人之真实陈述义务,德国的通说达成了以下一致的解释,即它“只是使诉讼上的真实义务有一个法律上的基础,既不要求当事人作客观上的真实陈述,也不要求当事人对自己陈述的事实确信无疑,即连主观的真实陈述都不要求,当事人只是负有不违反良心提出事实主张和不对对方的事实主张进行违反良心的争论的义务,即只是为了禁止诉讼虚伪而要求必要的主观诚实。”因此,真实义务的界限在于,当事人不得主张自己明知是不真实的事实,或者在明知对方提出的事实是真实的时,则不得予以否认。德国的通说是,通过对真实义务的解释,对辩论主义和由此产生的当事人对事实资料的处分权利作最小限度的限制,而不是尽量限制甚至于否定辩论主义。21

   五、协同原则如取代辩论原则的基础性地位,则其缺陷更为严重

    协同原则如果不是对辩论原则彻底加以改造,而仅仅是对辩论原则进行某种程度的修正(例如要求法院在必要时对当事人进行阐明),则更换名字是多余的,而且极易使人对民事诉讼的基本原则和基本结构造成误解。如果是彻底抛弃辩论原则的基础性地位并以所谓的协同原则取而代之,要求法院全面协同当事人发现和提出事实、证据,不受当事人的主张的约束,则实际上实行的不是当事人主导的诉讼结构,而是意味着法院对民事诉讼的全面的职权干预。然而,以此种协同原则取代辩论原则之基础性地位,其本身所具有的缺陷较之于实行辩论原则将会更为严重。表现在:(1)协同原则没有合理地划分法院与当事人在事实主张和证据提出问题上的权限与责任,当事人与法院之间的权责将极为模糊化,其结果会导致当事人试图将责任推向法院,而法院又尽量想将责任推向当事人。(2)用协同原则取代辩论原则的基础性地位,将会使协同原则难以逃脱职权主义的窠臼,在中国,其结果很可能是用“协同原则”这一“新瓶”去装“职权主义”之“旧酒”,又回到已受到广泛批评的职权主义诉讼模式的老路上去。(3)协同原则将会使法院(法官)的中立性和程序的公正性难以有效地维持,使法院审判权之行使在很大程度上脱离裁判权的本质属性。(4)协同原则在操作上具有极大的难度和复杂性。与辩论原则相比,协同原则对法官提出了近乎完美的更高要求:法官必须大公无私,必须极为公正,必须具有极高的法律素养、道德素养,必须能够准确界定什么时候应当“协同”、什么时候不应当“协同”,必须能够正确把握“协同”的具体程度。否则,法官的“协同”作用就难以做到公正、合理和恰当。然而,法官的个人情况千差万别,特别是在我国,法官的素质参差不齐乃不争的事实,在此情况下,法官的个体化因素将会导致协同原则在实践中的操作过于流动化、随意化。

    六、结论

    在大陆法系国家和地区,辩论原则尽管由于强调法院的阐明权和当事人的真实义务而得到了部分的修正,但在民事诉讼中其仍然具有基础性的地位。如果说存在所谓的“协同原则”,那么这种“协同”也是在辩论原则范围之内的协同,是一种“阐明权”意义上的协同,而不是超越辩论原则之基本界限的协同。取代辩论原则之基础性地位的“协同原则”只是个别学者的一种理想,在西方既没有被立法所认可,也不是理论和实践的主流。因此,学者们讨论的协同原则,充其量只是辩论原则的某种补充或修正,不可能取代辩论原则在民事诉讼中的基础性地位。所以,必须消除对协同原则的种种误解,特别是应当消除“协同原则已经取代辩论原则的基础性地位而成为构建民事诉讼基本结构的基本原则”之误解。我国即将修订的民事诉讼法,应当以辩论原则为基础来划分当事人和法院的权责和地位,并以此来构建民事诉讼的基本结构,否则,如果认为辩论原则的基础性地位应当让位于协同原则,要求法院应当全面协同当事人主张事实和收集证据,则多年来所进行的理论研究和实践改革在很大程度上就会变得毫无意义,符合民事诉讼的本质要求并切合于程序公正理念的现代民事诉讼制度也将难以真正建立。

注释:

1现行《民事诉讼法》中所规定的辩论原则并不能划分当事人和法院在民事诉讼中的权责、地位,而仅仅是一种形式意义上的当事人享有“辩论权”的原则,故可称为“非约束性的辩论原则”,而本来意义上的辩论原则是指大陆法系民事诉讼中的“辩论主义”。后者可称之为“约束性的辩论原则”。参见张卫平:《我国民事诉讼辩论原则重述》,载《法学研究》1996年第6期。本文中所称辩论原则,如无特别说明,是指“约束性的辩论原则”。 
2协同原则,其德文为Kooperationsmaxime,也有人将其翻译为协同主义、协动主义、合作主义、协动原则等。本文主要使用“协同原则”这一术语,但在引用文献时也可能使用其他表述。 
3E·Becker-Eberhard:《辩论主义の基础と限界》,高田昌宏译,载[日]《比较法学》第35卷第1号,第143页。 
4参见谷口安平:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社1996年版,第24页。 
5张卫平:《诉讼架构与程式》,清华大学出版社2000年版,第71页。 
6参见奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第5页。 
7前引5,张卫平书,第71页;民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨(九)》,三民书局2000年版,第350页。 
8鲁道夫·巴萨曼:《社会性民事诉讼──社会法治国家的民事诉讼理论与实务》,成文堂1990年版,第90页。转引于前引○5,张卫平书,第72页。 
9参见孟涛:《走向黄昏的辩论主义》,载陈刚主编:《比较民事诉讼法》2001~2002年卷,中国人民大学出版社2002年版,第131页以下。 
10参见田平安、刘春梅:《试论协同型民事诉讼模式的建立》,载《现代法学》2003年第1期,第83页。 
11参见张珉:《试论辩论主义的新发展——协同主义》,载《新疆社会科学》2004年第6期,第74、78页。 
12事实上,即使采取职权探知主义,由法院去调查收集证据,也同样存在不能发现实体真实的情形。 
13参见佩达·凯勒斯:《西德诉讼制度的课题》,小岛武司编译,中央大学出版部1991年版,第363~364页。转引于前引5,张卫平书,第76~77页。 
14前引6,奥特马·尧厄尼希书,,第137页。 
15前引6,奥特马·尧厄尼希书,,第138页。 
16Eberhard Schilken:《ドイツ民事诉讼における裁判官の役割》,高田昌宏译,载《比较法学》第34卷第2号,第125页。 
17前引16,Eberhard Schilken文,第121页。 
18前引16,Eberhard Schilken文,第125页。 
19前引3,E·Becker-Eberhard文,第161页。 
20前引3,E·Becker-Eberhard文,第153页。 
21前引3,E·Becker-Eberhard文,第149页以下。

感谢作者的慷慨授权

作者系武汉大学副教授、中国人民大学法学博士

来源:《诉讼法理论与实践》2005年卷

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责任编辑:熊伟

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