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交叉询问制:魅力与异境的尴尬(一)


发布时间:2004年5月18日 张卫平 点击次数:3296

[关键词]:
诉讼 询问 制度

引子

  在一宗谋杀案的诉讼中,原告请出了一名关键证人,该证人在法庭上作证,他亲眼目击了被告开枪,开枪后逃离现场的情景。这一证词对被告是致命的。而被告的律师则对原告的这位证人实施了连续发问,将该证人的证词一步步锁定在“我亲眼看到被告开枪射击;枪击发生在榉木林里,离周围居民点的灯光0.75英里远;我看到了枪管;我看到的这一切是借助于当晚的月光,当时是晚上10点。然后,这位精明的律师向法庭出示了天文历,说明当晚10点根本看不到月亮,月亮要在凌晨1点升上天空。这位精明的律师就是后来的美国第16任总统——林肯。[1]这一精彩盘问中所适用的技巧是现在美国法庭诉讼中交叉询问经常使用的一种询问技巧。林肯总统在法庭上的这段盘问也成为美国法庭证人询问的经典之作,而广为流传。

  上述法庭询问很容易被认为是外国进口大片中的一组法庭辩论的表演场景。的确,我们从大量的美国进口影片中经常可以见到美国律师在法庭上唇枪舌战的场面,不得不佩服这些律师犀利出众的口才、广博的知识和敏捷的思维。以致于在老百姓的眼里,律师就应该是这样的人。笔者没有见过美国法庭中律师真正的法庭盘问,但据美国的律师讲,实际当中的法庭盘问也是如此。法庭盘问被作为一种技术在法学院里被专门讲授。而根据笔者自己有限的出庭经历和教学实践,对证人的这种精彩盘问大概只发生在我们的模拟庭审当中。当然,在法庭辩论中我们经常可以听到充满智慧和激情的雄辩。但这与本文所谈到交叉询问不是一回事。那么,为什么我们难以见到美国电影中所反映的那种精彩的证人询问呢?是我们的律师素质不及别人吗?在学术界议论制定证据法时,人们也在讨论是否应当引进英美诉讼程序中的交叉询问制度。基于此,笔者认为有必要对交叉询问进行比较深入的探讨。

  一

  交叉询问或交互询问、交叉寻问(cross examination)是英美法系诉讼中的一项重要制度,是指有关双方当事人对证人交叉盘问的一整套规范。不管是刑事案件还是民事案件,在通常的诉讼程序,只要有证人出庭,都将进行对证人的交叉询问。由于交叉询问是一种专业很强的法庭技术,所以一般对证人交叉询问都是由双方律师进行。交叉询问首先由申请提出该证人(也称为“己方证人”)的当事人(通常是该当事人的律师)对该证人进行询问,称之为“主询问”(direct examination; examination in chief),然后由对方当事人的律师对该证人进行询问,称为“反询问”(cross-examination),最初询问证人的当事人或律师还可以对证人进行再询问,称为“再主询问”(redirect examination);再主询问之后,也允许实施反对询问的当事人或律师实施再反询问(recross-examination)。

  主询问的目的主要是通过对证人的询问使该证人将有利于己方的有关案件事实反映出来,作出支持自己主张的证言,以取得事实审理者——陪审团或法官的理解。主询问应当遵循以下规则:1、只能是与案件有关的事实;2、一般情况下不得进行诱导性询问。美国联邦证据法第611规定,对证人的主询问,除为进一步展开证人的作证外,不得实施诱导性询问。在再主询问中,诱导性询问的限制比主询问要宽松一些。3、主询问不得以导致答复的问题为依据等等。在主询问中,通过对己方证人的主询问也可以将对方的证人打倒,使对方所提供的证人不能作证或证言失去效力。在美国著名的辛普森案件中,为辛普森辩护的律师团提出的证人劳拉·麦尼金女士的证词就使控方的主要证人福尔曼警探丧失了作为本案证人的资格。劳拉的证言充分证实了福尔曼具有强烈的种族歧视倾向,因此,作为白人警官的福尔曼不能作为黑人被告辛普森的控方证人。审理该案的伊藤法官在裁决证人劳拉女士所提供的录音磁带的效力时指出,福尔曼警官在交叉询问中曾证实自己没有使用过有某种特定的种族主义问题的用语,但劳拉的证言却否定了这一点。[2]

  反询问则相反,主要有两个目的,其一,通过反对询问,发现证人证词的破绽,以达到证言无效或使陪审团或法官对该证言持有怀疑的目的,或通过询问以否定证人的作证资格。其二,从反对询问中发现或找出有利于自己的事实。虽然对方提供的证人一般总是支持对方主张的,但由于如实作证的证人毕竟是案件事实的见证人(包括直接和间接),因此,有可能从中发现或找到有利于己方的证言事实,变控方证人为辩方证人(在民事案件中则是原告证人变为被告证人)或者相反。而且,这样的证人对于击败对方的主张还特别有利。精明的律师往往能够从对方的证人证词中发现对自己有利的证言,变被动为主动。反询问与主询问的不同之处在于,反询问中询问可以更多地提出诱导性询问,因为反询问具有更强的证伪性,诱导性询问就具有证伪的作用。

  交叉询问中的盘问对象不仅包括一般的证人,也包括专家证人(expert witness)。专家证人是指那些精通某一类领域知识和技术的专门人员。专家证人利用自己的专业知识和经验对专门问题陈述意见和观点。在利用专业知识和经验方面,专家证人与我国的鉴定人有相同之处。当事人聘用专家证人的目的是利用专家证人所具有知识和经验在诉讼中就案件所涉及的专业问题提供有利于自己的证词。由于专家证人具有相应的专业知识,专家证人的证词就比一般证人的证词对陪审团的陪审员具有更大的影响作用。在诉讼中,为了赢得官司的胜利,双方当事人往往都可能聘请专家证人,以确定案件所涉及的专业性问题。例如,在人身伤害案件中,双方将聘请具有专门医疗知识的医疗专家以确定伤害的性质和程度。[3]在商业和金融的案件中,双方将会聘用财务金融专家作为专家证人。[4]

  与我国的鉴定制度不同,美国的专家证人相互之间是可以展开质辩的。而根据我国民事诉讼法的有关规定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。所以,在一般情况下,对同一专业问题进行鉴定的鉴定人只有一个人。由人民法院指定的鉴定部门进行鉴定时,更是不可能有对立的两个鉴定人存在。在我国,鉴定是一种权威性的专业结论。尽管根据民事诉讼法的规定,经法庭许可,可以向鉴定人发问,但由于鉴定部门的法定化和法院的特定化,鉴定结论是很难被推翻的。这是因为发问的当事人或当事人的律师往往不是专业人员,尤其是当鉴定结论系法院委托的鉴定人所作的鉴定结论时更是如此。在我国的诉讼实践中,实际上当事人双方都可能向法院提出自己的鉴定结论,但如果没有法院的认可是不能成为法定的鉴定结论的。在有两个互相矛盾的鉴定时,法院将自己另行指定鉴定人作出鉴定结论。

  交叉询问对英美的诉讼律师而言是一门技术和艺术。作为一门技术,交叉询问有自己的规律性,充分反映询问人的理性思考和经验积累。要求询问人对不同的证人使用不同的询问方法,根据不同证人的性格、职业、习惯、爱好、修养、意识偏好、政治主张、人种、年龄、出生地因素实施询问策略。盘问人应对不同案件的证人采取不同的态度,甚至语气。美国著名的盘问专家威尔曼将证人的性格分为冷静型(或称理性型)、感情兴奋型、殷勤无礼型、敌对型和记忆型等等,以便根据证人的不同类型进行盘问。[5]如何提出问题,怎样表述问题,如何发现证人证言的破绽等等都会反映出律师与众不同的能力和才华。

  交叉询问制度最集中地体现了英美诉讼对抗制的特点。法官在法庭中处于中立的地位,法官不能直接询问证人。法官的作用主要在于两个方面:其一,控制当事人双方的询问,防止当事人滥用询问权。判断哪些询问,证人是应当回答的,哪些询问是可以不回答的。当对方当事人对一方当事人所提出的问题表示反对时,法官应对该异议作出口头裁决,表明该反对成立或不成立。对正当询问证人无正当理由拒绝回答时,法官将对证人给予制裁。当事人或律师在询问中有出格行为时,例如,侮辱证人的,法官也将给予制裁。在询问方面会涉及许多的法律问题,如果询问人没有经验,就很有可能侵犯证人的权利,受到处罚。例如,反对询问中攻击与证人的证言是否可信无关时,将构成对证人的侵害。但如果在借贷诉讼中,当事人对证人的询问尽管涉及义务人是否有情人时,也可能不构成侵害义务人的名誉。[6]

  英美交叉询问制具有以下特点:

  1、交叉询问制属于事实审理阶段的法庭审理的一项重要制度和过程。它以事前程序为前提。在事前程序中,当事人通过证据开示,为事实审理中主张的提出和举证作准备。在这一阶段,当事人对对方当事人将要提出的证据已有所了解。经过事前程序后,法院将在事实审理阶段对案件实施集中审理。因此,交叉询问制是以陪审制、证据开示制度为基础制度的。

  2、在英美诉讼中,证人具有很强的附属性,即证人是“当事人的证人”。证人是否出庭由当事人保证,法院没有义务保证证人的出庭。证人的报酬也是由当事人支付。法律允许当事人在法庭审理前会见证人。而在大陆法系国家,证人被认为是法院的证人,是否采用该证人是由法院来决定的。对证人的传唤也是由法院实施。并禁止当事人在审理前与证人会面。通过法院支付给证人的费用必须按照法律规定项目和数额。在大陆法系,证人具有至少在理论上的中立性。同时,证人的证据价值也不如英美法系。大陆法系更重视书证的证据价值。

  3、只有当事人或当事人的律师才能询问证人,法官不得询问证人。

  4、证人询问只能采取一问一答的方式。不像大陆法系国家那样,证人可以通过陈述的方式描述案件的事实。并且盘问的问题必须是具体的特定的。大陆法系国家通常是让证人从要证事实的叙述开始,加以展开的。只是在叙述完了以后,如有必要,法官、当事人及律师采用一问一答的方式进行询问。[7]

  5、在交叉询问中适用严格的证据法则,禁止使用传闻证据。关于诱导性询问也有十分复杂的限制性规定。没有这些精细复杂的证据法则,交叉询问制是难以规范运行的。

  6、可以实施诱导性询问。所谓诱导性询问,是指询问人向证人提出具有启发性、提示性作用的询问。主要运用在反询问中。诱导性询问的目的通过询问人的诱导,以便证人的证词具有询问人所希望的内容。例如“你当时不是看见被告在原告提出的单据上亲笔签名的吗。”这一询问就属于诱导性询问,目的在于获得证人对被告签名这一事实给予肯定性答复。“一个诱导性提问是指采用对欲求的回答加以暗示或对争议事实加以虚构‘诱导’证人。[8]而在大陆法系国家,对证人是不得进行诱导性询问的,即使在采用交叉询问的国家,如日本也禁止诱导性询问,反询问也是如此。

  二

   在绝大多数人的印象中,美国法庭上身穿黑色法袍的法官只是手持木锤,静静聆听着律师们犀利的盘问,偶尔不耐烦地敲打着桌面,他们显得无事可作。英美诉讼中法官的这种消极中立和当事人律师之间的激烈交叉询问形成鲜明的对照。这种状态的形成以及交叉询问的必要全在于陪审制的存在。可以说,没有英美诉讼中的陪审制就没有交叉询问制度。从英美诉讼审理结构的角度来看,交叉询问制度是这种法律判断与事实判断主体分离结构的产物。陪审制的基本作用是案件的事实问题由陪审团决定,在适用陪审制的案件中,法官不能断定案件事实,只能根据陪审团认定的事实适用法律。陪审团则是由一些没有经过法律职业训练的普通公民组成,他们依据自己的良知和对社会生活的体验来感知双方当事人各自陈述事实的真实性,感知证人证言的真实性。按照陪审制的理论,对案件事实的判断是不需要法律知识的。

  正是因为陪审团的陪审员是没有经过法律职业训练的普通公民,才使得诉讼中的律师必须通过陈述和证人询问使陪审团能够相信当事人陈述的事实和证人的证言事实存在或不存在。当事人欲使自己的权利主张得以成立或使对方的主张不能成立,就需要通过证人的证言加以证实,使陪审员们能够相信。为了保证证人证言的真实性,就必须给予对方当事人对证人的盘问权。同时,为了防御,也还要给予对方当事人反对询问的权利,以保证对抗的平等性。陪审制的价值和理念需要通过交叉询问制度来加以具体体现,没有交叉询问制度,陪审制也就无法存在,陪审制所期望的国民参与诉讼的法治民主也就无法实现。

  陪审制是英国法律制度最具特色的制度之一,也是英国诉讼制度的基本特点之一。从陪审制度建立至1856年,所有向普通法院提起的诉讼都必须有陪审团。[9]尽管现在英国的陪审制已经衰落,但陪审制对英国诉讼体制的影响是十分深远的。了解陪审制的历史发展对理解英美的现代陪审制及诉讼制度无疑是有益的。陪审制发端的初期,陪审制中的陪审团并不是象现在的陪审团那样,对案件事实进行认定。当时的陪审团不过是受国王之命,宣誓后陈述自己所知事实的一个团体而已。它的法律地位从今天的角度来看不过是一些证人的集合体。那时,宣誓对人们的心理有很大的约束力,因此,宣誓作证就成为一种发现案件真实的有效手段。陪审制的前身并不是一种司法制度,不过是国王为了实现其统治目的的政治手段。最初是为了对英格兰的土地进行调查所采取的一种方法。以后亨利十二世将这种方法引进审判程序中,并且在他开创的‘占有诉讼’中最早适用。在‘占有诉讼’中,由居住在该土地附近的12个自由人对该地有关情况进行调查,然后,国王派来的法官就该土地是否受到侵害对这12个人进行询问。由于这种方法对于正确解决‘占有诉讼’有益,后来便推广到其他种类的民事诉讼中。至十五世纪,虽然陪审团仍是陈述案件事实的一个团体,但为了查明案件事实,也允许其他证人到庭作证。到十八世纪,陪审团才演变为只对案件事实予以认定的组织,陪审员也不再由知情的人担任,至此现代意义上的陪审制才最终形成。陪审制确立之前,不管是安格鲁—萨克森时代,还是诺曼征服以来,在诉讼中所采用的证明方法都是由裁判者来决定的。在民事诉讼中,一种通常的证明方法是‘雪冤宣誓’(compurgation, or wager of low),即由被告宣誓并陈述原告的主张不能成立,然后由法官指定12名宣誓辅助人(compurgatoy or oath helper)出庭对是否相信被告宣誓的真实性按一定的方式宣誓陈述,如果宣誓陈述被告的宣誓陈述是真实的,那么被告的主张就被证明了。也就是说,被法官指定的宣誓辅助人并不证明案件的事实,而是对被告人格是否值得信赖加以证明,这些人实际上是性格证人。在重大的刑事审判中,神判和决斗也是经常使用的裁判方法。神判和决斗实质是一种证明,即证明哪一方的主张能够成立。在陪审制确立以后,这种借助于神明和暴力的证明方法就被遗弃了,取而代之的是由作为旁观者的陪审团根据当事人双方的陈述,对案件的事实加以认定。使诉讼程序由一种非理性过程转变为通过理性来发现案件真实的正义程序。这是英国诉讼史上最重大的转变。[10]陪审制的建立也影响了整个英美法系诉讼的基本结构。尽管在英国的民事案件的审理中已经很少适用陪审制,美国的许多民事案件的审理也不再采用陪审制,但因陪审制所形成的诉讼结构和诉讼理念却已经固定并保留下来。

交叉询问使律师具有了在法庭上一展雄辩天才的舞台,使人们能够欣赏到法庭辩论的精湛技艺,但这并不是交叉询问的唯一魅力所在。交叉询问的魅力还在于它充分体现了英美诉讼的民主理念。即在诉讼中尽可能实现当事人双方攻击和防御的平等、诉讼武器的平等。即使是在实行非陪审制的案件审理中,这种诉讼民主和平等也同样得到了充分的体现。利用相互对立的当事人对胜诉结果的追求,使当事人在诉讼中充分展开攻击和防御,而法官或陪审团则被动地从当事人双方的“体育式竞技”过程中判断哪一方当事人应当胜诉是美国刑事诉讼和民事诉讼的基本法理。这一点与德国和日本民事诉讼的当事人主义类似。只不过美国民事诉讼和刑事诉讼都更强调当事人之间的对抗性和裁判者的被动性,具有更强的“体育竞技”而已。[11]

  大陆法系国家的民事诉讼体制通过辩论原则和处分原则限制了法官对诉讼请求和案件事实认定范围以及对诉讼程序的启动和发展。而英美民事诉讼体制则在限制法官的基本权力方面走得更远。英美民事诉讼体制通过陪审制,使法官连事实认定的权力也没有。所以从这个意义上讲,英美法系的法官处于更中立和消极的地位,突出了法官的专业化的特征,更加衬托出当事人的主导性。 英美法系民事诉讼体制中当事人主导性特征的形成与前面提到的陪审制度的建立可以说在制度互动方面有直接影响。陪审制带来的重大变化,即诉答制度的形成和陪审团对案件事实所享有的认定权对当事人的主导地位形成有直接作用。陪审团的事实认定功能使当事人相互之间的辩论成为可能和必要,也使法官成为案件事实调查的旁观者。但应当看到,陪审制从最初的案件关系人即知情人和证人的地位转变为后来的作为中立者的事实认定人,其背后的致成因素是人们对平等的要求,而这种诉讼上平等的要求是以经济上的平等要求为基本动力的,实质上是当时试图逐步挣脱封建生产方式束缚的资本主义商品经济萌芽在不断生长的反映。
  交叉询问制度在诉讼民主方面的魅力还体现在其公开性和当事人的主体性上。民主的内含要求是公开性,作为司法权行使的主要过程和反映人们生活重要片断的诉讼过程,人们期望这一过程的公开化。在人类发展的历史上,司法专横和黑暗深深地留在了在人们的记忆之中。为了更清楚地认识交叉询问与诉讼公开性的程度,我们可以比较一下英美法系和大陆法系民事诉讼体制在这方面的不同。除日本外,大陆法系国家基本上没有采取英美的交叉询问制度,在证人询问方面实行的是法官职权纠问主义。大陆法系国家没有实行陪审制,法官可以直接询问证人。证人证言的效力是由法官根据自由心证的原则来确定的,因此,证人证言的质证过程就无法在法庭中全面展示。

  交叉询问使当事人在诉讼中的主体性和主导性更加明显。当事人的主体性和主导性是诉讼民主化的一个重要体现。尽管在大陆法系民事诉讼体制中,当事人的主体性和主导性也能够得到体现,但却没有英美法系民事诉讼体制那样更加突出和明显。当事人的主体性与当事人的人权意识有密切的关系。主体性反映了作为人在民事诉讼中的一种人格尊严的存在。英美民事诉讼的对抗性是这种价值要求的体现。主导性是当事人对诉讼程序的把握和控制。这反映了英美法系国家存在的所谓不干预的政治理念。

  从英国民事诉讼体制的历史发展看,其现行的民事诉讼基本模式的形成,主要受到中世纪后期至19世纪英国政治经济发展的影响,是一个逐步演化的过程,但主要的变革时期是在资产阶级取得政权以后。在经济上,商品经济的发展仍然是英国民事诉讼体制和模式变化的主要因素。在思想观念方面,资产阶级所提倡的自由平等的政治哲学和自由竞争的经济观念对其有重大影响。受这些观念的影响,当事人意思自治、契约自由的理念不仅在实体法的发展中得到了确立,而且在程序法的不断改革中也逐步得以确立。当事人意思自治、契约自由的理念都是强化诉讼中当事人主体性和主导性的基本动力源。交叉询问中,当事人询问权的行使使当事人充分感受到自己作为主体自由表达的畅快。尽管是在一场可能决定利益“生与死”的诉讼竞技场上的较量,但却可以从中强烈地感受到一种原始决斗过程中的平等和自主感。交叉询问与陪审制和证据开示制度一起,成为最具美国特色和魅力的诉讼制度,因此,战后一直为一些大陆法系国家所关注。

  日本民事诉讼法在大陆法系国家民事诉讼法中是比较具有代表性的。日本民事诉讼法以德国1877年的民事诉讼法典为蓝本,于明23年制定,大正15年全面修改后颁布,昭和4年(1929年)施行,历经三个时代。1996年日本民事诉讼法又经过了所谓世纪修改成为新民事诉讼法。在证据调查方面,日本1929年的民事诉讼法采用的仍然是德国模式,即职权询问模式,当事人不能直接向证人发问,而是由法官向证人发问。

  二次世界大战结束,日本成为战败国。麦克阿瑟将军登上日本本土,不仅将美军吉普开进了银座,也把美国的政治、文化和法律制度带到了日本,尤其是英美法的法意识。在整个法律制度民主化的大背景下,民事诉讼体制的民主化和更彻底的当事人主义化也随之推进。1948年根据149号法律,在废除职权证据调查规定(原民诉法第261条的规定)的同时,模仿英美法中的交叉询问制建立了具有日本特色的交叉询问制(日语为“交互寻问制”)。[12]

  1948年修改后的民事诉讼法第294条关于询问顺序是这样的规定:“1、首先由提出对其询问的当事人先行询问该证人,在其询问终了后,其他当事人可以对其询问。2、审判长在当事人询问终了后,可以询问证人。3、审判长认为必要时,可以随时自行询问或准许当事人询问。4、当事人的询问与已进行的询问重复或涉及与争点无关的事项或认为有特殊必要时,审判长可以限制询问。5、其他审判官在向审判长报告后,可以询问证人。民事诉讼规则(1955年制定)第33条规定“(1)当事人对证人的询问按以下顺序:1、提出询问申请的当事人询问(主询问);2、对方询问(反对询问);3、提出询问申请的当事人再次询问(再主询问);(2)当事人经审判长许可可以再询问;(3)当事人询问终了后,审判长可以询问;(4)审判长认为必要时任何时候都可以询问证人;(5)陪审法官告知审判长后可询问证人。民事诉讼规则的这一规定比民事诉讼法的规定更加细化。日本民事诉讼规则还规定,对于与下列事项无关的盘问,审判长可以根据申请或依职权对质问加以限制。这些事项是:1、在主询问时,应当举证的事项;2、在反对询问的场合,主询问中已经出现的事项或与此相关的事项以及有关证人的证言信用力的事项;3、再主询问的场合,反对询问中已出现的事项以及与此关联的事项。(民事诉讼规则第34条)审判长交叉询问中的下列盘问行为,可以根据申请或依职权加以限制。①非个别或不具体的盘问;②诱导性盘问;③侮辱证人或让证人困惑的盘问;④对已经盘问的事项重复盘问;⑤要求陈述意见(观点)的盘问;⑥要求证人就自己没有直接经历的事实加以陈述的盘问。

  日本的交叉询问制之所以说具有日本特色,是因为日本的交叉询问制并没有完全照搬英美的交叉询问制度。主要区别在于,1、交叉询问制度尽管规定当事人可以在证人询问中进行交叉盘问,但并没有排除法官对证人的询问。虽然法官的询问被限制在当事人询问终了后,只有当审判长认为有必要时才能先于当事人对证人实施询问。而英美的交叉询问制度是完全排除法官对证人的询问的。2、日本证人的性质也是英美与大陆法系国家的折衷。英美诉讼的证人是“当事人的证人”,大陆法系诉讼的证人是“法院的证人”,而日本诉讼的证人具有两重性,兼具“当事人的证人”和“法院的证人”的属性。在是否采用该证人、传唤证人、证人询问顺序、等等方面由法院决定,表明其证人的法院属性。但在当事人可以预先与证人沟通方面又具有当事人的属性,当然,这种预先的接触没有英美那样广泛。在日本的证人中除了“原告的证人”、“被告的证人”外,还有一些证人属于中立的证人,即不能与原告被告任何一方沟通,不为原告和被告任何一方利用的所谓攻击性或防御性证人。德国诉讼中的所有证人都是中立证人。[13]3、证人询问采取英美的一问一答式,同时也允许概括或陈述式质问方式。4、证人在作证前必须宣誓。证人在宣誓时应当朗读宣誓书,并在宣誓书上签名盖章。宣誓书写有“根据良心,真实陈述,既不隐瞒任何事项,也不添加任何事项”的文字。如果证人作伪证将受到处罚。日本交叉询问制度的这一特色实际上是大陆法系国家法官职权询问与英美的交叉询问制度的折衷。

  日本和其他大陆法系国家一样没有实行陪审制,只实行过参审制[14]。而法官具有认定事实和适用法律的职能,在审判理念上,追求实质真实,应当在查清案件事实的基础上作出裁判的这种观念在大陆法系法官的头脑中是根深蒂固的。这一理念也导致了在交叉询问制度中对法官职权询问的保留。另外,从证人证言采信方式来看,两大法系也有所不同。英美法系主要是以证伪的方式,只有哪些没有被证伪的证言才能作为真实的证据。大陆法系国家在证据采信方面方法上,适用的是法官自由心证方式。尽管当事人的证伪能够排除某些证据,但对些没有经过证伪过程的证据,法官也可以根据自由心证的原则直接从正面判断该证据的可采信。英美法系的证据采信在思维逻辑上与英国大学者卡尔·波普尔的“证伪主义”哲学是一致的。卡尔·波普尔指出, “科学和非科学的划定标准不是逻辑实证主义的可证实性判据,而是可证伪判据.只有可证伪的陈述才是科学的陈述.”[15]有学者认为英美的交叉询问的可证伪性, “对于发现案件事实更具有客观属性。而大陆法的模式具有主观属性。”[16]笔者认为,采信方式的科学性与多种因素有关,不宜简单地给出结论,正如日本著名诉讼法学家三月章教授指出: “何种方式最合适的问题,必须考虑各种方式的优劣及其传统的基础上结合国民的心理,从多种考察角度综合考虑,才能作出回答”。[17]

  四

  在我国,民事审判方式改革可以说进行得轰轰烈烈,从最初的审判公开、强化举证责任、强化庭审程序、强化当庭质证与认证等等到以后的查审分离、证据交换、证据失权(举证时限)制度等等,各种改革措施相继出台。从这些改革措施的内容实质来看,无疑反映了人们对民事诉讼体制改革的两点期望,其一,不断弱化法院的职权,逐渐将原来诉讼当中的职能转移给当事人,当事人的主导性在不断被强化。其二,期望诉讼体制进一步民主化,更加开放和透明。关于这一点,笔者在关于民事诉讼基本模式的一系列文章中已经谈到,并分析了这种期望生成的原因,这里就不在赘述。社会对诉讼体制民主化普遍期望主要源于两个方面,一是我国社会改革的大背景所致。二十世纪八十年代末,审判公开等审判方式改革的提出与当时所提倡的政治体制改革有直接的联系。另一点,是人们对审判公正程度持比较普遍的怀疑,尽管社会对司法公正的评价与司法实践的公正实况具有不对称性,存在夸大司法不公正的普遍程度的地方,但人们对司法公正性在一定程度上的不信任是客观存在的。而人们又普遍认为医治审判不正之风的最佳的良药是诉讼的民主化,具体措施为公开化。在阳光下,腐败难以生存,只有公开才可能实现对审判权力的制约,防止司法黑箱操作,减少司法中“灰色区域”。强化公开审判、当庭质证认证、强化庭审功能应当说都是基于这种主观欲求。虽然近年来,高层以及各级司法机关都在强调反对司法腐败,并采取了不少措施,但应当承认似乎没有受到实效,反而人们对司法的不信任还在进一步强化。这样人们对诉讼民主的期望也随之变得更加强烈。司法实务界和理论界又重新关注陪审制就是一个例证。

  正是在这一背景和民事审判方式改革惯性作用下,交叉询问制度也开始为诉讼法学界所关注。之所以为学界所关注,自然在于交叉询问制度所具有的诉讼民主性,在于这一制度的多重魅力。这种魅力已经诱使人们开始考虑引进交叉询问制度,以改进我国传统的审理方式。笔者承认交叉询问所具有的诸多优点,但笔者认为,在目前我国的诉讼构架下引进交叉询问会产生强烈的异境排斥,使交叉询问在我国的诉讼体制中处于十分尴尬的境地,也就是本文标题所称异境的尴尬。在分析这一问题时,我们首先应当认识到交叉询问制度与英美诉讼体制的相互关系。如果不能对此有充分的认识,则必然会因为该制度对异境的不适应而名存实亡。从前面的分析我们已经看出,交叉询问制对陪审制,以及因为陪审制所形成的对抗制及其理念具有强烈的依附性,离开了陪审制和对抗制体制及理念,交叉询问制是难以存活的。

  反过来,让我们再来分析一下将受移植的体制环境。笔者将体制环境分为相对宏观意义的民事诉讼体制环境和具有微观意义的事实探明体制环境两个层次。在观察诉讼体制方面,民事诉讼模式理论是当下一种民事诉讼法理的分析方法和工具。目前学术界对民事诉讼基本模式中的两大基本对立模式——当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式比较关注。关于两种模式的界定以及对我国民事基本模式的认识和定性曾经是民事诉讼法学界的热门话题和争点。依照笔者所主张的,不管是大陆法系还是英美法系,其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。而原苏联、东欧各国都可纳入职权主义模式。所谓当事人主义,在英美法系中称为“Adversary System”,在大陆法系中就直接称为当事人主义(在日语中“当事人主义”一词直接用日语的当用汉字加以表示)。由于法律体系形成和法律文化传统的差异,英美法系与大陆法系的当事人主义在理解和具体表现上略有不同,但关于当事人主义的基本含义是“通约”的。即当事人主义主要包括以下两方面的含义。其一,民事诉讼程序(包括民事诉讼中各种附带程序和子程序,例如财产保全程序、先予执行程序等等)的启动、继续依赖于当事人,法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序;其二,法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人,作为法院判断的对象的主张只能来源于当事人,法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外,主动收集证据。按照大陆法系诉讼理论的一般认识,还把当事人应当在民事诉讼程序启动、诉讼终了和诉讼对象的决定等方面拥有主导权的原理称为“处分权主义”(Dispositionsmaxime)。当事人对诉讼程序继续应有主导权的法理称之为“当事人进行主义”。作为法院判断的对象的主张受当事人的限制,证据资料只能来源于当事人的法理则称为“辩论主义”(作为广义的辩论主义包括处分权主义)。处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。[18]

  分析当事人主义的含义,可以发现外国学者所认同的当事人主义包括了对特定的民事诉讼体制宏观和微观两方面的界定。尽管上述含义都强调了当事人在民事诉讼程序中的主体地位和主导地位,但第一个方面的含义具有量的规定性。同时也反映了当事人主义内含的相对性。实际上从世界各国民事诉讼体制来看,完全由法院或法官启动的民事诉讼程序几乎是不存在的。同样,完全由当事人控制的民事诉讼程序也是没有的。因仅仅从当事人主义这方面的含义作为民事诉讼基本模式的界定是不充分的和不准确的。当事人主义的第二个方面的含义则具有质的规定性。突出了当事人主义作为一种基本模式的基本特征,这一含义直接说明了法院和法官在民事诉讼程序中处于相对被动和消极的判断地位,即法院或法官在民事纷争的解决过程中的,理性上的绝对中立地位。当事人主义不仅是对某种民事诉讼基本模式的概括,也是一种基本规范和原则。当事人主义要求法官在民事诉讼程序中必须始终处于中立的地位,不能在超出原则的范围之外干涉当事人民事程序主体权。

  笔者一直主张把英美法系民事诉讼体制和大陆法系民事诉讼体制归入同一基本模式--当事人主义,就是因为英美法系民事诉讼体制和大陆法系民事诉讼体制完全符合当事人主义的这一基本特征和质的规定性。笔者将英美的对抗式诉讼与当事人主义诉讼做了区别。即对抗式当然属于当事人主义诉讼模式,但非对抗式的诉讼体制也并没有完全被排除于当事人主义诉讼模式。应当从当事人主义诉讼模式的本质特征来界定一种诉讼体制的属性,而不是看这一诉讼体制是否属于英美的对抗式诉讼体制。由于法律体系和法律传统的差异,两大法系民事诉讼体制的构造也有所不同。例如,美国传统的民事诉讼程序一般分为三个大的阶段:诉答程序(pleading)、证据开示程序(discover)和事实审理程序(trial)。诉答程序中,一方当事人提出主张,对方则针对其主张进行“答辩”,提出“答辩书”(answer),原告则又针对被告的“答辩书”予以“再答辩”,提出“再答辩书”(rejonder)。通过双方当事人的主张与“答辩”以使争议集中,明确争点。在证据开示程序中,双方当事人在法庭审理之前,通过针对对方的质询书(interrogatory)要求对方提出有关文书、证人的宣誓供述书等方法和手段,取得有关诉讼资料。例如,被告的律师可以要求原告陈述案件有关情况、提供有关证据。双方当事人通过证据开示程序就能够比较充分地把握与案件争议有关的证据。在事实审理阶段,当事人双方在法官的主持下就案件的争点事实进行陈述、提出证据,然后是双方代理人互相进行辩论,最后由陪审团或法官对案件作出裁决。[19]大陆法系的多数民事诉讼程序却与之不同,当事人的主张程序与证据调查程序并没有明确地加以分开,而是混合进行。不仅两种程序之间有很大的差异,法官在诉讼中的职权和当事人的权利义务也不尽相同。但两大法系民事诉讼体制在法院(法官)或陪审团裁决所依据的诉讼资料是由当事人提出,判断者必须受当事人主张的约束这一点上是完全相同的。

  大陆法系民事诉讼中所贯彻的基本原则--辩论主义(verhandlungsmaxime,德语), 也有的学者将其译为“当事人主导原则”这种译法就更直接地揭示了原则的内含,即当事人在民事诉讼中的主导性。按照日本著名民事诉讼法学家兼子一博士的观点:辩论主义的基本要求是,其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的依据;其二,法官应将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实依据;其三,法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论程序中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中所主张的事实,即使法官通过职权调查得到了心证,该事实依然不能作为裁判的依据。[20]德国法学家卡尔·海因茨·舒瓦伯将德国民事诉讼法中辩论主义(当事人主导原则)的基本含义解释为∶“只有当事人才能把争议的事项导入程序,并判断法院是否有必要对此作出决定,同时当事人有权要求法院作出决定;作为程序规范,法院自身则不得考虑当事人双方都未提出的事实,且不得根据自己的判断,主动收集或审查任何证据”。[21]

  职权主义(Qffizialmaxime)无论是作为一种原则、倾向,还是作为一种诉讼基本模式,它都是当事人主义的对立物。既然是当事人主义的对立面,因此职权主义的基本含义就是当事人主义基本含义的反对。在大陆法系的民事诉讼理论中关于职权主义一般认识是“承认法院在民事诉讼中拥有主导权的原则总称为‘职权主义’。具体为(法院)对(1)程序的进行、(2)程序的开始·终了以及诉讼对象的决定、(3)诉讼资料的收集等方面有主导权。对(1)的主导又具体称为‘职权进行主义’;对(2)(3)的主导称为‘职权探知主义’(Untersuchungsmaxime)。”即“在民事诉讼法上,法院不受当事人辩论的拘束,可依职权实施对事实的探知和证据调查的原则”。[22]应当注意的是,大陆法系民事诉讼理论中并没有把这种表述作为一种基本模式的界定依据来运用,而是用来概括法院在民事诉讼中的一般作用。在大陆法系民事诉讼中,诉讼的进行采用职权进行主义。而程序的开始、终了和诉讼对象的决定以及诉讼资料的收集和提出则采取处分原则(处分权主义)和辩论主义(广义的辩论主义包含了处分原则)。[23]因此,作为基本模式界定的主要依据只能以后者为准,如同本文前面所阐述的那样,诉讼进行的职权干预不具有模式的质的界定意义。作为基本模式来定义的职权主义,其质的规定性也同样是当事人主义的质的规定性的反对。其质的规定性可以表述为,民事裁判所依据的诉讼资料可以不依赖于当事人,裁判者可以在当事人主张的事实以外,依其职权独立地收集和提出证据,并以该证据作为裁判的根据。在大陆法系民事诉讼理论中职权主义所包含的其他含义,如法院可以依职权启动民事诉讼程序(包括其他附带的程序)的发生,可以依职权推动民事诉讼程序的继续和发展等一般只供作量的分析。从世界各国的民事诉讼体制观,完全由法院或法官启动、引发的几乎没有。多数情况下是法院或法官可以职权使民事诉讼中某些附带的程序或子程序开始。例如,保全程序、先予执行程序、执行程序、再审程序等等。

  从以上关于民事诉讼基本模式看出当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式的主要区别点在于法院对案件的裁判是否受制于当事人的主张,不管是权利主张还是事实主张。从这个意义上分析,交叉询问制度似乎与宏观的诉讼基本模式没有直接的关联。但由于某种具体的审理体制是特定诉讼体制的必要产物,而且这种诉讼体制还会强化具体审理体制的某种倾向。还会衍生其副产品——与该体制相适应的诉讼或审判理念和意识。因此,从这个意义上讲诉讼体制又与此有间接的联系。当然,有更直接关联的是不同诉讼体制中事实审理方式和结构的差异。这里的事实审理方式或结构主要是指,法院探明案件事实的行为方式。在法院事实探明方式方面,英美法系和大陆法系以及以原苏联为代表的诉讼体制之间是有很大区别的。在大陆法系诉讼体制中,法院对查明案件事实方面比较强的干预性。集中体现在法官的直接询问和阐明制度方面。原苏联的诉讼体制在这方面就更加明显和突出。并且因为诉讼体制的职权主义特性更强化了这种干预,这是与大陆型当事人主义下的职权干预的不同之处。而原苏联式的职权干预是在职权主义模式之下进行的。

  不管是当事人主义模式下的职权询问,还是职权主义诉讼模式下的职权询问都将排斥交叉询问制度。这种排斥力来自内存于一定诉讼体制中的纠问式审理体制。这种纠问式审理体制不仅存在于具有大陆型当事人主义特征的大陆法系,也存在于以原苏联为代表的诉讼体制之中。职权询问式或纠问式探明方式是在大陆法系诉讼体制的历史发展中渐渐积淀固化的。根据笔者的历史考察和分析,可以清晰地看出大陆法系的诉讼体制在资产阶级革命以前仍然是职权主义,而不是以当事人主义诉讼模式为基本特征的,[24]尽管在资产阶级革命以后,诉讼体制发生了结构的变化,由过去的职权探知主义[25]转变为辩论主义,但其审理体制中职权询问方式并没有加以转变,这一点也与大陆法系始终没有建立英美式的陪审方式有关。职权询问方式的保留也是诉讼传统的自然承继作用所致,尤其是自身法律文化传统比较深厚的国家,以及国家干预观念比较强的国家,其职权审理方式的变化就更小,例如,德国、奥地利、意大利、法国等欧州国家。另外,大陆法系残存的职权纠问审判理念有直接关系。英美法系国家与大陆法系的这种差异从政治哲学的角度看,与欧州和英美不同的政治观念有关。研究政治观念和国家观念的政治学家们认为源自英格兰的英美政治观念和国家观念具有自由主义的特征,而相比较而言欧州大陆国家的政治观念和国家观念更具有国家干预特征。因此,笔者认为,这是不同审理体制的观念差异因素。[26]

  应当注意,大陆法系国家对交叉询问制度在体制上是一种单一排斥,即纠问式审理方式中的排斥,而以原苏联为代表的国家对交叉询问制度的排斥是双重排斥。即宏观诉讼体制的排斥和审理方式的排斥。可以这样认为,以职权主义模式为特征的诉讼体制必然生成职权探知体制,职权探知体制又必然生成职权询问制(纠问式询问方式),因此,职权主义诉讼体制也就必然支持职权询问制并对抗和排斥交叉询问制。这种支持和排斥的逻辑力量在于,既然法院不受当事人主张的限制,可以独立收集和调查证据,对当事人的权利处分进行充分的干预,那么,法官的职权询问或纠问也就是顺理成章的。同属于当事人主义范畴的大陆法系各国对交叉询问制度的排斥不在于诉讼模式方面,而在于审理体制中纠问式询问方式。因此,其排斥的强度自然也与职权主义诉讼模式的国家有所差异。
(未完)
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