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大陆法院调解与香港诉讼和解之比较


发布时间:2004年5月18日 蔡虹 点击次数:3355

[关键词]:
调解 和解 合意

内容提要: 大陆的法院调解与香港的诉讼和解有许多共同之处:都是作为以合意解决纠纷的诉讼机制而存在的;主审法官在和解或调解中均兼有主持者和裁判者的双重身份;双方当事人达成协议后,经法院认可并经法定程序即可结束诉讼。然而二者的运作结果却有着明显的差别。笔者以为,之所以如此,其原因并不在于法官是否依职权主持了整个和解过程或提出了和解方案,而是表现为在合意的彻底程度方面有明显不同,这与诉讼结构、诉讼观念、诉讼原则以及当事人的主体地位等问题密切相关。因此,大陆应在民事审判方式改革的宏观背景下协调诉权与审判权的关系,根据合意解决纠纷机制的特点及规律确立正确的原则,进一步强化并贯彻处分原则,在此基础上建立以充分体现和保障当事人合意为核心的纠纷解决制度。
关键词: 调解 和解 合意

我国现代的法院调解制度尽管经历了从立法到实务的不断发展和完善,但仍因存在种种弊端而受到诉讼理论的批评。笔者注意到,学者在对法院调解进行研究并进行深刻反思之后,提出了一些改革方案,有学者主张应将调审彻底分离,让调解和审判按照各自的规律在不同的空间内运行;[1]有的学者则主张应将调解程序作为诉讼的前置程序,进入诉讼程序后就不允许再调解,而以诉讼中的和解取而代之;[2]还有学者主张应取消哪怕是作为前置程序的法院调解,而加强诉讼上和解制度的立法。[3]总之,学术界在反思法院调解制度的基础上,越来越重视对和解制度的关注与研究。本文试图将香港民事诉讼中的和解制度与大陆现行的法院调解制度作一比较,或许我们会从中得到某些启示。

香港民事诉讼中的和解制度,在解决民事纠纷方面被证明是一套行之有效的办法,因而被广泛地运用。根据有关规定,香港民事诉讼中的和解,分为诉讼外的和解与诉讼上的和解两种。“诉讼外的和解,顾名思义,乃是当事人在诉讼外,私下互相洽商消解纠纷的办法,而达成的协议。”[4]这种和解又叫庭外和解,它完全是当事人行使自己权利的表现,任何人均不得强迫他们为之,也不得任意干预其过程和否定其效果。和解协议一经形成,双方的权利及责任关系便重新划定,任何一方均不得事后翻悔和再行诉讼。庭外和解在性质上接近于民事契约,但由于协议对双方具有约束力,因而也具有解决纠纷的功能。
诉讼中的和解,又叫庭内和解,“是指在诉讼进行中,由承审法官酌拟办法,劝谕原告和被告和解,经双方当事人达成合意,或由一方提出清偿办法,经他方接受,而成立的和解。”[5]与诉讼外和解不同的是:第一,诉讼中的和解有一个第三方———主审法官参与,该法官可以在诉讼的任何阶段试行和解,提出和解方案。如果说诉讼外和解仅仅是双方当事人在私法上的合意,是一种私法行为的话,那么诉讼和解则是一种诉讼行为。第二,双方当事人的和解协议达成后,法官一般会制作笔录,然后签发法庭命令,确认和解协议的内容。诉讼上的和解不仅仅是双方当事人的合意,而且有了审判权对其加以认可的因素。第三,和解成立后,协议与法庭审讯后所作出的判决具有同等效力,对于双方当事人的责任和权利义务关系而言,和解协议发生确定之效力,有给付内容的协议,还产生强制执行的效力。
香港诉讼外的和解与大陆的法院调解,因不具有可比性,故以下仅对诉讼上的和解与法院调解制度进行比较。香港民事诉讼法规定的诉讼上和解,尽管被称作和解,却在一定程度上与大陆的法院调解十分相似。表现在:
首先,和解与调解都是作为一种纠纷解决制度而存在的。在香港的司法实务中,一直十分倡导和解,尽管香港的诉讼法理并不刻意讨论和解为主还是判决为主的问题,但和解和判决一直是并处于诉讼程序之中的。作为一种纠纷解决手段,主审法官通常视具体案情随机主持双方和解,达成和解协议后,即可结束诉讼,由此和解成为一种重要的结案方式。大陆的调解制度则无论从立法上、理论上还是司法实务中都是解决纠纷的方式,仅从结案的角度看,完全可将其称作是民事纠纷的主要解决手段。
第二,主审法官在和解或调解中都兼有主持者与裁判者的双重身份。在香港法院中,不论诉讼程序进行到哪一步,只要主审法官认为和解对双方都有利,就有权同时也会主动地试行和解,至于和解方案,既可以由一方当事人提出,还可以由主审法官提出。大陆的法院调解,通常也是在主审法官的主持下进行的,具体的运作方式大体与香港的和解相同,即主审法官适时为双方当事人提供自主协商的机会,然后由双方当事人就实体权利义务的有关问题进行沟通,如果经协商双方能够达成一致,需经主审法官认可;如果经协商双方不能达成协议,则由主审法官依法进行裁判。调解或和解的主持者同时也是案件的裁判者,在这一点上,香港的诉讼和解与大陆的法院调解并无不同。
第三,无论是和解协议还是调解协议,都是当事人通过协商形成了合意,并得到法庭的认可。在香港,双方达成和解协议,主审法官会当庭笔录,并签发法庭命令,确认和解内容;在大陆,双方达成协议后,法院将制作调解书或将调解协议内容记入笔录,经双方当事人签收或签字后发生法律效力。只有当事人的合意而没有法律的认可,不可能产生诉讼法上的效力。从立法层面上以及司法实务看,香港的诉讼和解与大陆的法院调解并无大的区别,因而有的学者认为香港的诉讼和解就是大陆的法院调解。[6]这是有一定道理的。但是这两种制度运行的社会效果却有着显著的区别。正如许多学者所指出的那样,大陆的法院调解,尽管自愿原则越来越受到重视和强调,但法院的主导作用依然比较明显,加之诉权对审判权的制约机制未能有效建立,因而双方当事人的合意未能得到应有的尊重,法院强制或变相强制调解的现象比较普遍。
通过这一概要的比较,笔者感到学术界对大陆法院调解弊端的分析似乎有些问题,许多学者提到的法院调解的“弊端”在香港的诉讼和解中同样存在,可是在诉讼和解运行过程中并没有出现什么问题。例如,有的学者指出,在调解中,法官具有双重身份,既是调解者,又是裁判者,因而他具有潜在的强制力,在这种强制力的作用下,当事人自愿达成协议就会变形、虚化。[7]还有学者指出,法院调解是法院在当事人自愿基础上的职权行为,[8]既然是职权行为,则法院调解所具有的种种缺陷无不与之有关。对照香港的诉讼和解制度,我们可以清楚地看到,和解同样是由承审法官主持,他既可以提出和解方案,还可以在合意无法形成时主持庭审,作出判决。他也兼有双重身份,其主持和解也好,作出的裁判也好,同样是职权行为。在这一点上,与大陆的法院调解没什么两样。由此不能不产生这样的疑问:我们是否准确地找到了法院调解制度的弊端?改革我们的制度应针对存在的弊端进行。如果对法院调解制度存在的弊端及其形成原因没有充分认识、深入分析就提出改革方案,未必会有好的效果。对香港诉讼和解制度的研究,应当引发我们对这个问题的深思。


与大陆的许多学者一样,笔者也认为我国现行的法院调解制度存在需要加以革除的弊端,大陆需要建立民主、公正和富有效率的合意解决纠纷的诉讼机制。然而通过对香港诉讼和解与大陆法院调解运作情况的对比分析,笔者以为在讨论建立合意解决纠纷的诉讼机制之前,应认真考虑这样几个问题:在双方当事人合意解决纠纷的过程中,能否以及是否应该设置一个享有审判权的第三方?如果设置这样一个第三方,是否必然会出现强制调解?“调审分离”和“以和解取代调解”的改革方案付诸实施后是否一定能够奏效?导致法院调解弊端的根本症结究竟何在?
笔者认为,首先,在双方合意解决纠纷的过程中,设置一个享有审判权的第三方并无不妥,相反,这是十分必要的。因为无论是法院调解还是诉讼和解,都是在诉讼程序展开之后进行的,诉讼中对立着的双方要坐到一起进行平等对话,客观上需要一个第三方起中介作用,而这个第三方,在诉讼这样一个特定的空间里,由公正、中立并享有威望的法官充当无疑是十分恰当的,这是其一。其二,如前所述,双方当事人合意的目的在于解决民事权利义务争议,结束诉讼。在双方合意的基础上,需要法官对合意加以确认,也就是说,诉讼和解和法院调解均须当事人的诉讼行为与法院的诉讼行为相结合,二者缺一不可,仅有双方当事人的合意,还不足以产生诉讼法上的效力,无法结束诉讼。因此,双方合意解决纠纷,不论从其过程、还是从其结果来看,享有审判权的第三方的存在都是必要的、必需的。
接下来的一个问题是,兼有调解者与裁判者双重身份的法官主持调解或和解,是否必然导致强制或变相强制双方形成合意?笔者在对香港及外国诉讼和解制度深入了解之前,曾对此深信不疑。但随后笔者发现,香港民事诉讼法规定的诉讼和解,法官也兼有双重身份,不仅如此,日本、德国等国的民事诉讼法也都有类似规定。但在他们那里,并没有出现(至少不是普遍存在)法官强制或变相强制的现象。笔者观摩过一个美国模拟法庭现场演示的合同纠纷案件的审理,在庭前及庭审程序进行中,美国法官多次试行和解,甚至在庭审结束后,在认定被告方违约的基础上,仍劝说双方为维系多年的商业伙伴关系,不妨再谈一谈,争取以和解的方式解决争议。这一现象应当引起我们的注意,法官同样的做法却产生了两种不同的社会效果,这究竟是为什么?
如果对上述两个问题我们不能寻找到正确的答案,那么“调审分离”和“以和解取代调解”的改革方案能否奏效就值得怀疑了。因为,按照“调审分离”的思路将调解从审判程序中分离出去,弊端未必能够克服:诉前的调解如果仍叫法院调解,那么强制或变相强制的现象仍然有可能发生;如果完全不要法院参与,那么与人民调解就没有区别了。以诉讼和解取代法院调解,同样要面对这个问题,否则诉讼和解只要有法院参与就可能重复法院调解的错误,而过于排斥法院的职权干预,又有可能导致诉讼和解应有的功效难以发挥。笔者认为,只要双方当事人合意解决纠纷是发生在诉讼程序之中,法院的职权介入就是必要的。民主的诉讼程序并不排斥国家的审判权,而且要有充分的权力,否则就不能叫诉讼。这是由“民事诉讼是当事人通过国家公权力来解决私权方面纠纷”的性质所决定的。[9]香港以及日、德等国的诉讼和解制度展示给我们的是法官不仅可以介入和解并且介入和解并非必然导致强制或变相强制和解,这与上述原理并不矛盾。如果我们站在自己的理论基点上去指责香港“法官试行和解”的做法为强制和解开了方便之门,未免太武断并且不符合实际。
从理论上讲,诉讼和解和法院调解作为有效的纠纷解决手段,取决于两个要素:一是当事人的合意,二是具有解决纠纷、结束诉讼的效力。其中当事人的合意因与诉讼中的处分原则相契合,因而使合意从实质上讲具有正当性;而能够产生诉讼法上的效力,则使这种合意能以诉讼的外观有效地发挥出与法院判决般的解决纠纷的功能,这一点取决于法院在合意中的能动作用。诉讼中的合意是当事人的诉讼行为与法院的诉讼行为相结合的产物,是“联合诉讼行为”,[10]这实际上反映了当事人与法院在诉讼中的地位及其相互关系,反映了诉权与审判权的关系。如果说香港的诉讼和解与大陆的法院调解有什么不同的话,那么其主要表现是:在法院调解中,诉权与审判权的关系不协调,当事人的处分权不能有效行使,从而影响了真正意义上合意的形成。不论是诉讼和解还是法院调解,当事人的合意是最本质的因素,是矛盾的主要方面,因此,围绕真正意义上合意的形成来完善我们的制度,应当是问题的关键所在。

在对大陆法院调解制度进行反思并对香港及外国诉讼和解制度进行比较研究之后,笔者拟提出建立真正民主、公正、高效的合意解决纠纷机制的几点具体思路。
(一)进一步协调诉权与审判权关系。由于我国一直采用超职权主义的诉讼模式,[11]因而诉权与审判权关系是不协调的,突出表现为审判权过于扩张,而诉权不充分并且缺乏保障。在当事人合意解决纠纷的领域,如果审判权凌驾于诉权之上,势必损害当事人在自愿的基础上形成合意。大陆的民事诉讼法律规范对这个问题的规定基本上是粗放型的,这不仅表现为对当事人诉讼权利的设定不够明确,而且还表现为对审判权缺乏必要的限制。“就权力与权利的关系而言,权利的设定意味着法律划定了国家权力不得随意进入的空间”[12]。这个问题不明确,诉权的合理空间就不清楚,强制或变相强制调解就有了条件,而且也无法对其进行制约与监督。
协调诉权与审判权的关系,必然地要涉及到调整诉讼结构的问题,因而革除法院调解制度中的弊端应置于整个民事审判方式改革的宏观背景下进行。在我国已经运行了几十年的法院调解制度,受制于整个诉讼结构,调解中法院与当事人关系,反映的是计划经济体制下国家与经济主体的关系,国家干预色彩浓厚;而在市场经济体制下,社会结构、社会关系发生了深刻变化,作为经济主体的公民、法人和其他组织,不仅在经济生活中,而且在诉讼领域内有了尊重权利、自由处分、充分对话的意愿,强烈的国家干预色彩则显得与之很不相适应。因此合意解决争议的诉讼机制的建立和完善,必须从调整诉权与审判权的关系入手,摆正当事人与法院在合意解决争议过程中的位置,当事人始终是合意的决定者,而法院则应为此提供条件和保障,不得强制或变相强制。
(二)根据合意解决纠纷机制的特点及规律,确立正确的原则。我国现行的法院调解制度确立了三项原则,即自愿原则;查明事实、分清是非原则;合法原则。原则本应反映适用对象的客观需要及规律,否则难以发挥其指导作用。而在上述三项原则中,查明事实、分清是非原则以及合法原则显然与合意解决争议的诉讼机制不符。查明事实、分清是非是法院判决的前提,而不应是调解的前提,因为调解的本质特征表现为双方当事人的合意。根据处分原则,在诉讼中双方有权处分自己的民事权利和诉讼权利,在这个基础上双方通过协商、对话就实体权利义务关系达成协议,即可解决争议。对于合意,查明事实、分清是非并非那么重要,即使案件事实没有查清,只要双方当事人在处分原则的基础上能够达成协议,合意就应当成立。这一点与判决不同,判决是强制性的,它不取决于双方当事人是否愿意,而是取决于事实、法律和证据。因此,法院在作出裁判前,必须查明事实、分清是非,否则就不可能正确适用实体法,作出裁判。由此可见,将查明事实、分清是非作为法院调解的原则是不恰当的。
关于合法原则,法律的规定很抽象。按照学理解释,通常合法原则被解释为程序合法和实体合法。[13]程序合法是指调解的过程应当符合民事诉讼法规定的要求,实体合法则是指调解协议的内容必须符合实体法的规定。而在实际操作中,合法原则的把握却并不那么容易。不论程序合法还是实体合法,与法院作出判决的合法性要求都是不同的。法院调解贯穿于审判程序的全过程,也就是说,可以在审判程序的任何一个阶段进行,但同时也就意味着调解并没有独立的程序,它是比较灵活的、方便的、简捷的,因而要求调解在程序上合法意义不大。而要求双方的协议在实体上合法,更是明显地与合意解决纠纷这种性质不相协调。因为“调解解决的正当性并非来源于解决方案严格基于法律而形成,而是来源于当事人双方对解决方案的认同。”[14]如果在法院调解过程中同判决一样坚持同样的实体合法标准,那么在相当多的场合恐怕双方当事人无法达成协议。合意的形成过程,往往会伴随着当事人对自己实体权利的处分,伴随着双方在自愿的基础上作出或多或少的让步。这里,问题的关键在于双方是否能够在自愿的基础上通过协商达成协议,因为从实体上讲诉讼中的合意主要是当事人的私法行为,因而应遵循“法律所不禁止即为合法”的原则。此可见,在我国的法院调解中,确立查明事实、分清是非原则和合法原则是不恰当的,其根本原因就在于它没有反应合意解决纠纷的本质特征及其客观要求,相反却与这种诉讼机制不协调甚至矛盾。在这三项原则中,唯有自愿原则的确立是适当的,这一点将随后论述。
(三)强化并贯彻处分原则。处分原则是民事诉讼中最重要、最基本的原则之一,因为民事诉讼是解决私法关系的司法形式,所以应当尊重当事人对自己权利的支配。[15]“民事诉讼法上的选择主义和处分主义就是私法自治在公法领域内的直接延伸”[16]。在当事人合意解决纠纷的过程中,当事人能否真正享有处分权关系重大,香港诉讼和解的成功与大陆法院调解的不足,均与之有直接的关联。从大陆现有的立法与司法来看,在民事诉讼中处分原则的贯彻情况是存在问题的,而这些问题在调解制度中几乎成为导致调解诸多弊端的最主要原因。处分原则不能很好贯彻,双方当事人就不能真正成为合意的决定性因素,强制或变相强制调解就无法得到控制,从而使合意解决纠纷的功能不能很好地发挥。
我国正在进行的民事审判方式改革的重点之一就是强化当事人的处分权。现行《民事诉讼法》无论从立法上还是在实践环节中对处分原则的贯彻都还有所欠缺。笔者认为完善或重建我国的合意解决纠纷制度,处分原则的贯彻应重点解决下列问题:
第一,真正赋予双方当事人以程序选择权。在进入诉讼程序之后,选择合意解决纠纷还是选择审判,应当充分尊重当事人的意愿。因为不同的纠纷解决方式对于当事人来讲,可能成本、质量、速度是不同的,当事人的需求也会不同。某一个具体的案件,是否适合采用和解的方式解决,不能以主审法官的意志为转移,而必须以当事人的意志为转移,主审法官作为一个公正、中立的第三方,只能提出建议,适时地为双方的协商、对话创造条件,实施协商、对话尤其是达成合意,应完全由双方当事人自主决定。一旦当事人一方或双方不愿以这种方式解决纠纷,就应立即转入审判。
第二,保障争议双方享有平等的诉讼地位。争议双方诉讼地位平等是贯彻处分原则的基础,也是贯彻处分原则的必然要求,并且是和解或调解公正性的标志和前提。“合意在大多数场合是在相互妥协的基础上形成的,而妥协的公正性主要以当事人各方地位平等为前提。”[17]在诉讼中,如果双方的地位不平等,地位优越的一方就可能将自己意志强加于对方,从而使对方违心地接受或同意调解方案,合意的真实性也就无法保证。从我国现行的法院调解制度看,立法上双方当事人的地位是平等的,有同样的程序参与权、决定权、翻悔权等,但在实际运作过程中,还存在着阻碍双方当事人平等行使诉讼权利的主客观因素。从主观上讲,有些主审法官尊重当事人诉权的程序意识不强,或者是出于某种不良动机,压制一方当事人,使其不能与对方享有同等的诉讼权利;从客观上讲,有些案件中的当事人行使诉讼权利的条件不同,客观上阻碍着其与对方平等地行使诉讼权利。例如,当事人一方有律师的代理,而另一方则无能力聘请律师,不得不亲自与职业律师就案件的实体和程序问题进行商谈并作出决定。主观上的障碍有待于加强法官自身的努力,而客观上的障碍则还需要在调解制度之外去寻找解决方案。
第三,切实保障自愿原则的实施。自愿是合意形成的必然要求和前提条件,如果当事人不能自主地选择解决纠纷的方式以及决定协议的内容,而是不得不听命于外来的指令,那么合意就不是真正意义上的合意。大陆的民事诉讼法虽然规定了自愿原则,但在贯彻落实上是存在问题的,这不仅在实务中表现为比较普遍地存在强制或变相强制调解,而且立法本身有明显不足。主要表现在两个方面:其一,合意对双方当事人缺乏必要的约束力。诉讼中的合意只要是自愿达成的,应产生一定的法律效力,包括诉讼法上的效力和实体法上的效力。其中诉讼法上的效力表现为结束诉讼,这需要得到审判主体的认可,在此之后能够产生与法院的生效判决一样的确定力与执行力;而实体法上的效力是来自于双方当事人对自己实体权利义务的重新约定,其合意相当于一个新的契约,既然如此,达成之后就应对双方当事人产生约束力。而根据大陆民事诉讼法的规定,当事人在诉讼中达成协议,对双方并不必然地产生约束力,调解书送达时当事人任何一方还有权翻悔,并且可以不附任何理由。这一规定不仅违反了契约的一般原理,而且损害了自愿原则,损害了对方当事人的利益。因此,这一规定应当废除。其二,当事人的合意对法官缺乏约束力,并由此又导致审判权对合意的保障不力。如前所述,合意只要是自愿达成的,理应产生一定的法律效力,但从现行立法来看,即使合意是自愿达成的,并不必然地产生对法官的约束力,相反,法官有权依法对合意的内容进行审查,如果法官认为合意的内容违法或违反了自愿原则,可以不认可,那么该合意便不能产生法律效力。而哪些情形属于违反自愿与合法原则的行为,法律未做任何明确规定,如何认定,没有客观尺度,完全取决于法官过于宽泛的自由裁量权。实践中,某些法官正是以协议内容不合法为由,拒绝认可双方经自愿协商达成的调解协议,从而使当事人的处分权难以有效行使。因此,民事诉讼法应明确规定双方在自愿基础上达成的协议应产生相应的法律效力,法官不得以协议内容违法为由不予认可。至于诸如在欺骗、胁迫等情况下达成的协议不得生效,法律也应作出明确规定,以增强法院判断标准的客观性,避免主观臆断,侵犯当事人的处分权。
第四,在合意解决纠纷的机制中,置主审法官以中立、公正和消极的地位。这是贯彻处分原则另一个十分重要的方面。尊重合意是香港诉讼和解的显著特征,主审法官只能在这个前提下发挥能动作用。而大陆现行《民事诉讼法》在明显地增大自愿因素的同时,并没有明显地弱化法官的职权,也就是说法院仍然占有主导地位,仍然具有以自己意见和建议影响双方当事人的可能。因此,有必要进一步弱化法院在调解中的职权作用,从观念上以及合意形成的整个过程中,真正尊重当事人的意愿,让当事人成为合意的决定者,而法官则应居于中立和消极地位。笔者以为,法官的职权应当限于以下几个方面:(1)在诉讼中适时为双方提供协商、对话的机会和场合,起中介、沟通作用。诉讼中对立着的双方或许在诉前已经有了对话破裂的经历,或者双方基于对基本案件事实的看法截然不同而难以友好协商,这时,如果法官能适时地提出建议,并在双方同意的前提下使双方进入协商过程,还是十分必要的,这可以避免双方当事人仅仅因为情绪上的对立而拒绝与对方协商,从而失去以和解解决争议的机会;(2)在双方当事人的对话一时陷入困境而无法继续时,为当事人提供必要的援助,帮助当事人恢复对话。这时主审法官并不是通过施压而是以提出建议的方式帮助当事人恢复对话,对话一旦恢复,法官即可退出,而让双方当事人自主协商解决纠纷;(3)在必要和可能时,提出和解方案,供当事人协商讨论。法官比当事人更了解法律和政策,因而经常能够提供好的方案,但是否能够形成合意,必须取决于当事人;(4)在双方当事人达成协议后,予以笔录和认可。对于双方达成的协议,法官首先应当进行必要的审查,该审查主要是围绕合意的形成是否出于双方的自愿,而不必作合法性审查。如果是双方自愿达成的,予以笔录,承认其效力,该协议一经法院通过法定程序认可,即具有与确定判决同等的法律效力。
通过对大陆法院调解制度与香港诉讼和解制度的比较,笔者认为,二者在形式上虽有许多共同之处,但在合意的彻底程度方面却有着显著差别,这与诉讼结构、诉讼观念、诉讼原则以及当事人的主体地位等问题密切相关。鉴于合意解决纠纷的诉讼机制有其独特的判决所不具有的功能,大陆完全有必要建立以当事人合意为内在机制和品格的纠纷解决制度。这一制度建立的前提是,首先,必须认真贯彻处分原则,强化当事人的诉讼主体地位,这一问题的解决应置于民事审判方式改革的宏观背景中,与整个诉讼结构的调整同步进行,与其他诉讼制度的改革同步进行。第二,必须充分尊重当事人的合意,使这种诉讼中的合意完全取决于双方当事人,同时又对当事人本身以及整个诉讼程序产生法律上的约束力,而法官在其中的能动作用应围绕着为双方的合意提供条件、机会和必要的保障进行,无论法官的能动作用如何,对合意的形成,他只有建议权,没有决定权。
大陆的法院调解制度在超职权主义诉讼结构的框架内运行了几十年,其弊端已充分显示并已特定化,因此建立民主、公正、高效的合意解决纠纷机制,不宜再使用“法院调解”的名称,使用“诉讼和解”无疑是一种合理的选择。不过,作为合意解决纠纷机制的诉讼和解与现行《民事诉讼法》第51条所规定的作为当事人诉讼权利的和解是两个完全不同的概念,不可同日而语。因此在大陆,诉讼和解制度是建立而不是完善的问题。
(作者系中南财经政法大学法学院教授,本文原载《中国法学》1999年第4期)
注释:
[1] 李浩:《民事审判中的调审分离》,载《法学研究》1996年第4期。
[2] 章武生:《论诉讼和解》,载《法学研究》1998年第2期。
[3] 张晋红:《法院调解的立法价值探究》,载《法学研究》1998年第5期。
[4]汤维建、单国军:《香港民事诉讼法》,河南人民出版社1997年版,第30页。
[5] 汤维建、单国军:《香港民事诉讼法》,河南人民出版社1997年版,第30页。
[6] 张广兴主编:《大陆与港台民事诉讼法》,法律出版社1993年版,第100页。
[7] 江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998年版,第432页。
[8] 张晋红:《法院调解的立法价值探究》,载《法学研究》1998年第5期。
[9] 何文燕:《论民事诉讼模式选择与审判方式改革》,载《诉讼法理论与实践》(1996年卷)第358页。
[10] [日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第141页。
[11]参见拙作:《民事诉讼结构的调整及其基本模式的选择》,载《法商研究》1998年第5期。
[12] 徐国栋:《市民社会与民法》,载《法学研究》1994年第4期。
[13] 常怡主编:《民事诉讼法学》(修订版),中国政法大学出版社1996年版,第68页。
[14]李浩:《民事审判中的调审分离》,载《法学研究》1996年第4期。
[15] 参见江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998年版,第214页。
[16] 江平、张洪礼:《市场经济和意思自治》,载《法学研究》1993年第3期。
[17] [日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与诉讼制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第7页。

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蔡虹,刘加良:弱势群体的民事诉讼法保护论纲

04-15

蔡虹:释明权:基础透视与制度构建

04-15

蔡虹:民事抗诉机制与再审程序关系探析

12-04

蔡虹 刘加良:论民事审限制度

06-08

蔡虹:非讼程序的理论思考与立法完善

12-29

蔡虹 梁远:也论行政公益诉讼

07-09

蔡虹:审前准备程序的功能、目标及其实现

06-03

蔡虹 羊震:民事诉讼证据失权制度初探

06-13

蔡虹:民事诉讼结构的调整及其基本模式的选择

06-13

蔡虹:大陆法院调解与香港诉讼和解之比较

05-18

蔡虹:略论行政诉讼中的证明标准

05-18

蔡虹:法院主管若干问题研究

05-18

蔡虹:“零口供”与沉默权

05-18

蔡虹:论证据制度中的程序保障问题

05-18

蔡虹:对司法解释的解释

05-18

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