四、程序选择：价值、范围及方式
　
前文关于程序本位的讨论，主要是从制度设计者——国家的角度出发，来阐明民事诉讼程序所应当具备的正当性基础。同样的问题完全可以，而且也应该从制度的利用者——当事人的角度出发来进行探讨。从这个角度，我们就要分析，什么是当事人利用审判制度的目的？为了有助于此种目的的实现，民事诉讼立法上有哪些可供选择的方案？为了回答这些问题，有必要引入程序选择的概念。
（一）　程序选择的价值论证
从制度设计者的角度，民事诉讼制度的目的在于通过具体纠纷解决过程中“法的空间”的形成，来实现实体法体系所欲建构的特定的法秩序。但从每一个利用诉讼程序的当事人的角度，这些目的与他们关系并不大，或者说并没有直接的关系；他们关注的只是解决眼前的纠纷，获得他们想要的某种“利益”。这种利益包括某项财产的获得，某种法律关系的确定、变更，某种争执状态的消除，甚至可能仅仅是某种心理上的满足。这形态各异的利益要求，在诉讼程序提起之时，都要被翻译成固定的权利话语，因为惟有如此，他们才能获得国家司法制度的承认和救济。由于法治之下的诉讼程序讲求刚性和安定，这种翻译过程不可避免地要剔除（或者说牺牲）当事人的某些要求。但是，在满足法治基本要件的前提下，通过纠纷解决体制的改良来尽量满足当事人的需求，这应该成为一国司法制度的正当追求。
为解决纠纷当事人需求的无限多样性与司法制度满足此种需求能力的有限性之间的矛盾，对程序制度的改革可以从以下两个方面进行。一是设置多元化的纠纷解决机制。纠纷的种类不同，当事人（以及相关群体）对纠纷解决的具体要求也是不同的。比如对小额案件，需要的是快速、节省的解决；对大宗的财产案件，需要的是慎重而正确的解决；对涉及公益、影响广泛的案件，则需要平衡各种考量，加以妥当解决。根据这不同的需要，可以设置多元化的纠纷解决机制，以实现纠纷解决效果的最优化。比如，在与诉讼平行的层面，可以发展仲裁、民间调解、公证等等，利用其不同的程序构造满足不同的需要。在诉讼程序内部，则可以设置繁简不同的程序制度，并根据案件的不同性质，交错适用诉讼与非讼法理。 [28]二是赋予当事人程序选择权。即便有了多元化的纠纷解决机制，如果由国家划定框框强制适用于各类案件，依然不会达到很好的效果。既然当事人想利用程序做什么，他自己最清楚，最好的办法还是让当事人自己来选择程序，让他以自己的行为去争取自己需要的利益。这样不仅有可能达到纠纷解决效果的优化，也增强了多元化纠纷解决的正当性。 [29]这是程序选择的基本理论依据。
与程序选择权联系的是诉讼法上的处分权。学界对处分权的论证一般是从私法自治的角度，认为当事人在诉讼上的处分权是私法自治原则在公法上的自然延伸。 [30]这种观点隐含的逻辑是：当事人对其实体权利享有处分权，相应地在诉讼中也就可以处分其诉讼权利，因为诉讼无非就是利用公法手段实现私法权益的手段。这种观点无疑有其正确的成分，但是很显然，它观察问题的视角仍然是在实体本位的。诉讼中的处分行为不仅涉及到实体利益的增减，同时也涉及到程序利益的取舍。比如在有些案件中，当事人提起诉讼可能只是为了结束权利义务的争执状态，为今后的生产和交易创造更好的条件，而不是单单为了在本案中获得实体上的利益。对这类案件，是否可以用实体法上的处分权来解释？另外，即便是针对涉及实体利益的处分行为，假如人们进一步发出 “当事人为什么要放弃实体利益”的追问，私法自治原理也很难给出让人满意的答复。为此，有学者引入了程序利益的概念。当事人进行诉讼，不仅是为了追求实体利益，同时也要追求程序上的利益。当事人之所以会有放弃某些实体利益的处分行为，并非“自认倒霉”，而是他在平衡实体利益与程序利益之后作出的理性选择——放弃一些实体利益，是为了获得某些程序利益。所谓程序利益，可以理解为程序本身该当事人带来的利益，比如程序的快捷、节省、不伤和气等等。虽然这些价值也经常与一定的物质利益相关，但是它们却不在本案争执的标的范围之类，因此用实体法上的处分权难以解释。所以，“成为程序主体之当事人，不仅应有实体法上处分权，并应被肯定有相当之程序法上处分权（程序处分权），籍以一方面基于实体法上处分权，决定如何处分各该系争之实体利益（实体权利）；而另一方面则本于其程序处分权，在一定范围内决定如何取舍程序利益，以避免因其程序之使用、进行招致减损、消耗、限制系争实体利益或系争标的外财产权、自由权之结果。” [31]
但程序选择与程序处分在内涵上还是有着细微的区别。虽然都诉诸程序上的自治，但处分权侧重于消极的方面，选择权则更多地侧重于积极的方面。无论多么粗陋的诉讼程序中，处分都是存在的：起码当事人可以决定起诉或者不起诉吧？而选择机会的多少，反映了一种诉讼制度到底在多大程度上是为当事人考虑的，并进而影响着该种制度解决纠纷的机能。比如，从程序处分的理念出发，法律应该保障当事人决定诉讼标的、诉的理由的权利，承认当事人撤诉、和解的效力等等。而根据程序选择的理念，则要求法律在起诉、举证、争点整理、开庭审理、审理终结以及上诉等各个诉讼环节为当事人提供在一定范围内选择的机会，承认并保障这类选择的效力。因此，与传统的程序处分理论相比，程序选择理论要求赋予当事人在更大程度上主导程序走向的能力，从而对诉讼立法提出了更高的要求。
（二）　 程序选择的范围
为了使程序选择合法化、有序化，有必要划定当事人选择的范围，并根据行为的特点决定选择的方式和程序。
程序选择分为两类情形：一是纠纷解决方式的选择；二是诉讼程序中某些具体诉讼行为的选择。前一类选择涉及一个国家的纠纷解决体系健全与否的问题，要求国家为纠纷的解决设计多种类、多层次的程序制度。除了各种行政性机构的纠纷解决之外，我国目前制度化程度较高的诉讼外纠纷解决体制主要有仲裁、人民调解和公证。其中，仲裁是程序构造比较完备的一种，但由于宣传以及机构等方面的原因，它在现实中的影响并未达到应有的范围。人民调解在我国有着悠久的历史传统，建国后也一直受到官方话语的极力倡导，但由于调解人员的非专业性、调解决定的非终局性等问题，在市场经济的新条件下，这一古老的纠纷解决机制正在受到巨大的挑战。公证对于纠纷解决的意义主要在事前，但这种事前预防对于创造交易安全感，以及在矛盾发生时简化纠纷解决过程，都具有明显的价值。应该承认，在我国可替代诉讼的纠纷解决方式并不太多，已有的替代解决方式也都存在一些亟待改进的问题。今后，一方面应该改善传统的纠纷解决机制，使它们在新形势下继续发挥应有的作用，比如提高调解人员的专业化水平，在人民调解与法院审判之间建立某种程序效力上的衔接，以及通过健全仲裁机构的设置，扩大其实践中的适用范围，等等。另一方面，应积极发展新的纠纷解决机构，比如准官方性质的消费者协会的纠纷解决机构、劳动争议仲裁机构，行业自律性质的交通事故处理机构、医疗事故处理机构、律师赔偿纠纷处理机构、证券交易纠纷处理机构等等。多元化纠纷解决体系的建立，对于减轻法院负担，满足公民多元化的纠纷解决需要，进而推动社会转型，培育适宜市场经济需要的社会结构，都具有重大的意义。 [32]　
审判外纠纷解决方式的提起和进行以当事人之间的合意为前提。这也正是审判外纠纷解决方式的优势所在：“由于审判外的纠纷解决有当事者合意作为终极性的担保，所以在简易的程序、迅速的处理以及更加符合实际情况的解决结果等方面都有比审判更大的回旋余地。” [33]不过，只要是第三方主持的纠纷解决机制，就难免会不同程度渗入该主持者的个人意志，而这对纠纷的顺利解决恰恰是必不可少的。因此如何在纠纷当事人的合意与第三方的判断之间保持一个正当、合理的平衡，这是审判外纠纷解决机制所要解决的核心问题。 [34]另一个重要问题是审判外纠纷解决的效力，这涉及到此类纠纷解决方式与诉讼过程的衔接，其纠纷处理的结果被法院承认等具体制度问题。在进行这些制度的设计时，应该有一种全局的、系统的观念。只有把各种纠纷解决机制作为一个有机的整体来全盘考虑，统筹安排，其运转才能够协调一致，整个制度体系的纠纷解决机能才有望实现****化。
如果说多元化纠纷解决机制的建立主要面临着替代性机制的创建及其如何与诉讼程序衔接的问题，那么诉讼程序内的选择要解决的则是如何突破传统观念和制度的约束，在诉讼各个环节合理设置“选择项”的问题。如果我们以一种开放的、前瞻性的眼光来看待这个问题，就会发现，诉讼程序中可供选择的范围事实上是很宽泛的。以下对此略作列举：
（１）请求权竞合时，允许原告就实体法适用进行选择。比如根据处分权原则，在侵权行为与违约竞合时，原告可以以任一理由起诉。这时的处分不应仅仅看作是原告对起诉理由的选择，还应看作是对实体法适用的选择，也就是说，原告选择了哪一种诉因，法院就只能根据相应的实体法进行裁判。
（２）管辖法院的选择。现行法规定的特殊地域管辖中，每一案件都有几个法院享有管辖权。在这种共同管辖的情形下，原告当然可以选择一个法院作为案件的实际受理法院。另外法律还规定了协议管辖。但由于可以选择的法院受到了比较严格的限制，协议管辖事实上成为当事人之间互相约束的机制。从程序选择的角度出发，应放宽选择法院的范围，规定当事人可以协议选择任何与案件有实际联系的法院作为管辖法院。 [35]
（３）合意选择普通程序或简易程序。对某些情节简单或者争议数额很小的案件，完全没有必要适用正规、复杂的普通程序来审理。首先，这类纠纷用简易的方式一般就能很好的解决；其二，这类案件当事人也希望案件能够以较快的速度，花较少的钱审结；其三，如果在小额案件中投入过多的司法资源，对司法制度的其他利用者也不公平。因此在民事诉讼制度中规定一种独立的简易或者小额诉讼程序，是西方国家共同的立法选择。 [36]一般来说，应该适用简易程序的案件是明确的，不可变更的。至于相对复杂的案件，如果当事人宁愿放弃接受程序保障程度较高的普通程序审理的权利，选择相对简易的审理方式，这表明当事人在程序利益与实体利益的平衡中选择了简易程序，在法理上也是说的通的。故可以考虑，在本来应当适用普通程序的案件中，赋予当事人选择接受简易程序审理的权利。当事人一旦作出了选择，就应受简易程序相应规定的制约（比如可能不得上诉），而不可随意变更。
（４）合意选择审判庭组织方式。根据现行体制，民事案件的一审有合议庭和独任庭两种审判组织方式，除适用简易程序和特别程序的案件实行独任审理之外，其他案件都由合议庭审理。但在司法实践中，即便是合议庭，真正做决定的经常也只是审判长一个人。面对合议庭虚化的现实，有学者提出了一审一律由主审法官独任审理的主张。解决问题的思路或许还可以从另一个角度来考虑。关于合议庭存在的依据，人们通常从它为当事人提供的程序保障程度更高出发来加以论述，也就是说，三个人的的智慧比一个人的智慧更容易发现案件的真实，三个人之间的制约也更能保证判决的公正。既然接受合议庭审判是当事人的一项程序权利，那么当事人自然可以放弃这项权利，选择独任庭的审判组织形式。其中的道理与当事人合意选择简易程序的道理是相通的。
（５）合意选择放弃上诉权利。当事人如果经过协商，愿意一次性审理终结案件，可以以协议方式共同放弃上诉的权利。对这种协议，立法应当承认并给予保障。
（６）合意确定争点。现代民事诉讼程序中通常有一个审前准备阶段，在这一阶段，法官要在当事人参与下，整理案件的争点，调查有关的证据。根据程序选择的法理，可以考虑利用当事人的自治行为形成案件的争点，亦即允许当事人合意确定案件的争点——即使有些事实并不清楚，但只要当事人同意不再就此进行争执，将来的庭审即排除对此事实的调查。
（７）合意确定证据提出的期间。在法律规定的证据提出期间内，可考虑允许当事人合意选择更短的证据提出期间，以便利用当事人的积极作为推动诉讼进程的进展。
（８）合意选择审理方式。现代民事诉讼以直接言辞审理、公开审理为原则。但这种典型的审理方式未必为每一个纠纷的当事人所需要。如果当事人在本应进行直接言辞审理案件中合意选择了书面审理，或在本应公开审理的案件中合意选择了不公开审理，立法应当允许。
（９）和解情况下合意选择结案方式。当事人达成和解的，应该允许其就和解协议的效力进行选择，也就是说，当事人可以在以撤诉方式结案与以合意判决的方式结案之中作出选择，对于选择合意判决的，法院应当作出判决。
以上各种设想除了第（１）、（２）项要求法律为当事人的选择拓宽范围外，其他各项中体现的思路是相同的，那就是，如果某项程序保障程度较高的程序机制是为保护当事人利益设置的——而不涉及或较少涉及其他主体，事人有权选择与此相比程序保障程度较低的程序。从理论上看，这种情形下的选择增进了当事人的利益，却不会减损其他主体的利益，完全符合民事诉讼程序效益的观念；在程序公正方面，由于选择是当事人自由意志的结果，亦不存在正当性的问题。不过，根据同样的道理，如果案件涉及到公共利益，当事人的程序选择自然就要受到约束。
（三）程序选择的实现方式
程序选择以合意选择为原则，单方选择为例外。上文列举的各项中，除了第（１）项和第（２）项中的一部分可由原告自主决定外，其他诸项都以双方协商一致为前提。程序选择的主要理论依据在于当事人程序主体性原则和处分权原则，按照这些原则，当事人有权处分的只是自己的程序利益或实体利益。因此当程序选择涉及双方利益时，只有协商一致方能进行。第（１）项中，如果原告选择以某种诉因起诉，而被告认为该诉因对其不利，则被告可以以反诉方式保护自己的权利。
此外，程序选择行为应以书面方式提起为原则，并由法院进行适当的审查。法院审查的对象主要是合意是否属实，以及该选择是否损害了第三人利益或者公共利益，程序选择的具体原因则不在审查之列。
　
五、民事诉讼程序的宪法化、国际化与本土化
　
以上论述的基本上都是现代民事诉讼程序普遍的、共同的立法理念。具体到我国当前的民事诉讼立法，又有一些具有“中国国情”的前沿问题必须加以研究。这些问题能否很好的解决，很大程度上影响着我国民事诉讼立法的品位，决定着这次立法能在多大程度上与我国人民的生活相契合，以及其保护公民权益、调整社会秩序的功能能在多大程度上得以实现。
（一）民事诉讼程序的宪法化
作为一国基本法律的重要组成部分，民事诉讼法与宪法之间的关系是一种体现与指导的关系。一方面，宪法应就民事诉讼程序保障作出原则性规定，这些规定应成为民事诉讼立法的基本指南；另一方面，在当事人运用普通救济手段无法实现自己诉讼权利时，可以诉诸宪法救济。可见，民事诉讼程序的宪法化问题其实包括以下两个子问题：
首先是民事诉讼基本权的宪法化问题。在人类漫长的民事诉讼制度发展历史中，形成了一些关于当事人诉讼权利的基本原则，之所以将它们看作“基本原则”，“其实质在于这样一种信念，即坚信它们不仅代表基本的、最低限度的权利，而且也是文明的司法裁判制度永恒不变的有机组成部分。”比如当事人有获得国家审判机关听审的权利、当事人有权在自己的案件中进行辩论，等等。由于人们不希望这些原则被轻易的违反和变化，它们被纳入了宪法体系，成为高级法，并在一定程度上制约立法机构；二战后，由于这些原则曾被大肆违反与滥用，基本权利宪法化的发展趋势进一步呈现出普遍性。 [37]
其次是民事诉讼基本权的宪法救济问题。民事诉讼基本权的宪法化，不仅仅是宪法对这些基本权利的一种宣示，它同时对立法和司法的实践都有着现实的意义。在一个民事诉讼基本权宪法化了的国家，如果一项立法剥夺了当事人的程序基本权，就应当宣布其违宪；如果当事人穷尽所有普通法上的救济手段仍不能捍卫其诉讼权利，就可以求助于宪法救济。前一个方面属于程序法的合宪性审查问题，后一个方面则涉及具体案件中的宪法诉讼问题。当然，这都与一个国家的宪政体制密切相关；在西方，其现实的实现机制有英国模式、法国模式与美国模式的区分。 [38]
我国现行宪法对民事诉讼程序基本权的规定相当薄弱。虽然宪法第１２５条规定了审判公开和被告人的辩护权，第１２６条规定了审判独立，但就民事诉讼当事人的司法救济请求权、听审权等基本程序权却没有任何规定。不过考虑到我国至今没有专门的宪法诉讼制度，即便这类权利写进了宪法，其实际意义也会受到很大限制。从这里可以看出，民事诉讼程序的宪法化只是一国宪政建设中的一个环节，它能走到哪一步，很大程度上取决于司法审查制度、宪法诉讼制度的健全与完善程度。
我们这里讨论的是“民事诉讼程序的宪法化”，与此相关的一个问题——宪法的“司法化”及“私法化” 问题，也因“宪法第一案”的审理而倍受关注。在去年审结的“齐玉玲与陈哓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省腾州市教育委员会姓名权纠纷案”中，最高人民法院以批复形式确认了以司法手段保护公民基本权利的做法，在我国开创了宪法司法化的先河。 [39]该批复一经作出，立即在法学界引起了广泛的关注和激烈的争论。鉴于该案涉及的问题较多，这里不拟全面述评。我们只结合本文的论题，讨论以下问题：宪法第一案对中国民事诉讼立法的意义何在？以及，宪法权利能否在民事诉讼中直接适用？
关于第一个问题，我们认为，宪法第一案对中国民事诉讼立法的意义是积极的和巨大的。民事诉讼法的任务在于实现当事人的诉权，也就是请求法院就争议作出裁判，以保护其合法权益的权利。在一个法治国家，无论该权利是否为宪法规定，它都应成为公民的基本权利；基于这一权利，法院不能以任何理由拒绝就当事人的民事争议进行裁判。而在我国，由于法院机能的不健全以及实体法调整真空的普遍存在，法院以“请求没有法律依据”为由拒绝受理当事人起诉的情形时有发生。这是极不正常的。如果有一些矛盾无法通过正常的司法途径予以化解，它们或许就会以非常的方式排解或者爆发；假如这样的事情经常发生，这个国家的司法制度无疑是失败的——这时的法院，与其作为 “社会正义的最后一道关口”的美誉显然无法相称。宪法第一案中，最高法院的批复确认了宪法规定的基本权利可以作为民事诉讼中的实体法依据，这大大扩大了公民诉权实现的空间。而且，由于该案的巨大影响，这一批复事实上也隐含着公民民事诉讼基本权宪法化的契机——毕竟，从在民事诉讼中适用基本法规范，到确认诉权为公民宪法上的基本权利，这中间的逻辑关系是清晰可寻的。
第二个问题也就是所谓的宪法的“私法化”问题。反对宪法私法化的学者认为，宪法是规定政府与人民关系的根本法，宪法权利应由国家机关加以保护，如果因国家机关保护不力致使公民宪法权利受损，国家机关就应承担相应的法律责任；如果是纯粹私人之间的纠纷，则不能简单地适用宪法规定来处理。在普通民事案件中直接适用宪法条文，说某一方当事人的行为是违宪行为，这实际上是将违宪行为的概念泛化，从而将造成对违宪行为理解的混乱，不仅不利于维护宪法的权威，还会起到相反的后果。 [40]我们认为，这种观点不足以成为否定在民事诉讼中直接适用宪法规定的理由。在西方法治国家，虽然传统的宪法权利保护机制确实是以对抗公权利，纠正和防止公权利对私人宪法权利的侵害为其主要任务，但新近的一些改革尝试和理论动向已经开始把宪法权利的保护延伸到了私法领域。比如德国最高劳工法院作出的一系列有关劳动争议的判决中，坚持认为重要的宪法权利并不限于针对政府侵犯，也适用于私人经济组织和个人。 [41]在我国私法体系远不健全的情况下，更没有理由因为抽象的概念之争而否定宪法规范在民事诉讼中的可适用性。
当然，宪法的司法适用仍面临着许多亟待解决的问题，比如就宪法解释权的配置问题，宪法诉讼的机构设置问题，以及宪法诉讼案件受理、审判的程序问题等等。限于本文论题和篇幅，对此不再详论。
（二）民事诉讼程序的国际化
处在一个信息化、全球化的时代，中国的民事诉讼立法不可能置身于国际民事诉讼变革潮流之外。另外，随着我国加入WTO，如何使我国民事诉讼程序符合世贸组织纠纷解决机制的一般要求，更成为一个紧迫的问题。为此，在当前的民事诉讼立法中，“国际化”的立法理念必须树立。
国际化是一个宽泛的概念，它起码涉及以下两个问题：
其一是民事诉讼法的移植问题。作为后发的现代化国家，法律移植在我国立法中向来占有重要的地位。但是由于所处现代化阶段的不同，我们的法律建构与法律移植面临着一种矛盾的处境。一方面，由于我国传统上缺乏程序公正、程序刚性和程序安定的诉讼理念，而这些理念又是一种法治秩序赖以确立的基础，因此在当前的制度改革中，这些理念是必须坚持的。但另一方面，当前世界民事诉讼制度变革的潮流已在很大程度上超越了上述的理念，强调程序的效益、倡导当事人自治和选择成为各法治国家民事诉讼制度改革的共同取向，为此，小额、简易程序以及替代性纠纷解决方式的发展在这些国家广受关注。我们不同意法律改革的“阶段论”——这种观点认为，我们应该首先完成西方国家在法治化初期完成的任务，而后再追随它们当前的改革潮流。如果那样，我们等于永远将自己放在了法制“落后”国家的行列；而且，当前世界民事诉讼制度改革的最新潮流对我国的法制建设同样有着积极的借鉴意义。人民法院积案成山，表明诉讼效益的问题在我国同样存在；老百姓无力利用司法制度或者干脆告状无门的现象时有发生，说当目前的纠纷解决体系在整体机能上存在严重缺陷。在这种背景下，如果不顾条件、不顾场合地一味追求诉讼程序的严谨和规范，可能带来灾难性的后果。因此，兼顾程序的“正当化”与“简易化”，在确立现代诉讼程序基本要件的同时积极扩大司法制度的纠纷解决机能，是当前唯一可取的改革思路。
也许有人会说，上述的改革思路“说起来容易做起来难”。不容否认，在现代程序的基本构造尚未建立，法院在纠纷解决体系中的权威地位尚不稳固的情况下强调程序的简易化和纠纷解决机制的多元化，这面临着极大的风险，一旦操作不当，很容易重新滑入“没有程序”的混乱状态。不过，“正当化”与“简易化”两种制度建构理路并非毫无有机结合的可能——虽然这的确是一个极大的挑战。在应对这一挑战时，有两个问题值得注意。一是制度建构过程本身的程序化，也就是说，制度改革也应该统筹规划、按步骤进行，而不是“一轰而上”地，“头疼医头、脚疼医脚”。二是各种程序之间的衔接、照应和配合的规范化，即，哪些案件适用普通程序，哪些案件适用简易、小额程序或者替代性纠纷解决方式，哪些事项由法律强制性规定，哪些事项当事人可以选择，哪些事项又是法官自由裁量的范围，这一切都应按照现代诉讼理念作出统一的安排。惟有如此，看起来背道而驰的两种改革理路才能相安无事并且相辅相成。
第二个问题是民事诉讼基本保障的“国际法化”问题。随着国际交往的增多，人们认识到，为了维护交往秩序，保护当事人基本权利，不仅需要共同遵循一些实体规则，一些共同适用的程序规则同样重要。为此，关于民事诉讼程序保障的规定越来越多地进入了国际条约中。比如，随着我国在去年年底最终加入了WTO，WTO有关协议开始在我国生效，其中有关纠纷解决的条款将对我国民事诉讼制度改革产生影响。 [42]不过，除了在国际民事诉讼法方面的提出了一些专门要求外，这类文件对国内法的影响与本文阐述的改革思路并无太大分歧。世贸组织本身就是以西方主要发达国家为基础建立起来的，WTO协议关于纠纷解决的要求，也是以西方国家通行的一般惯例为原则，其理论上的根基，与本文倡导的所谓“现代诉讼理念”是一致的。但也应看到，加入世贸组织对我国民事诉讼的“国际化”（或者说现代化）进程提出了更为紧迫的要求。这要求我们在进行改革规划时要有一定的时间观念，在时机成熟时，应当大胆推进改革。
（三）民事诉讼程序的本土化
对于本土化这一概念，可以有不同的理解。本文的一个前提是，当前的民事诉讼制度改革应以建立现代法治为基本的坐标，基于这一前提，这里所说的本土化主要取其策略性的含义，而不是把它当作制度建设的终极目标来理解。从我国社会发展的方向来看，法治化的潮流已是无法阻挡。但是，法治化并不是全盘西化，为了让诞生于西方的现代法治体系在我国生根落户，也为了建立真正适合中国人需要的纠纷解决体系，对本土资源的研究和发掘显然必不可少。
在与引进的“西法”相对的意义上，本土资源就是指我们固有的法律传统。以当前的改革为基点，称的上是“传统”的，主要就是中国古代的审判制度以及共产党领导的革命根据地的纠纷解决和审判制度。以下就这两种传统在今后民事诉讼立法中的位置和作用略作分析。
自清末修律以来，中国古代审判制度一直是改革、摈弃的对象。经过了百年的洗礼，作为一套制度体系的古代审判制度在今天的诉讼程序中已经很少直接的体现，在今后的诉讼制度改革中，似乎也没有什么必要去恢复它——因为，就其依托的基本理念以及制度的整体框架而言，这套制度与我们正在建立的现代诉讼制度正好背道而驰。 [43]如果说古代法律传统中的实体法方面，因其在民间习惯和风俗中延续着巨大的生命力，而在今后的改革中有着不容忽视的价值的话，那么在国家理性建构的公法之组成部分的程序法建设中，民间习惯和风俗实在影响甚微。我们还看到，当前审判制度的某些弊端——比如审判机关的“衙门”作风，法官选任、晋升制度中的“官本位”思想，诉讼过程中的强职权主义等等，甚至仍然体现着传统诉讼观念的消极影响。克服这类消极影响，是今后诉讼制度改革的任务之一。但是在技术的层面，传统审判制度无疑积累了丰富的经验， [44]这些经验在今后的诉讼立法和司法实践中，却是可以适当借鉴的。
新民主主义革命根据地的纠纷解决与审判制度，是我国诉讼制度的另一个重要传统。这种传统的特点包括重一定社会关系的维持，轻法定权利的保护；重法律的宣传、教化功能，轻法律的判断功能；重法官的职权介入，轻当事人的程序主体性等等。这种传统在中国法制现代化的进程中处于怎样的位置？在今后的法制建设中又应以怎样的态度来面对这种传统？对此，学者的看法也许并不一致。一种观点认为，新民主主义的法律传统是一种全新的“法律的治理化”传统，时至今日，我们“并没有从根本上摆脱法律的治理化倾向。 [45]另一种观点认为，从清末至今，中国的现代法律运动事实上保持着某种延续性。有学者指出，“在将近30年的中断之后，现代法律运动重新在中国‘扎根’，与之相关的制度、理念和原则如法律秩序、法治等，也重新获得合法性。尽管这一发展经常被冠以‘社会主义’一类限定词，人们还是有理由相信，它不过是回到30年前的发展方向上去，一个在清末法律改革中就已经奠定其基础的方向上面。” [46]这种观点隐含的关于当前法制建设性质的判断显然与第一种观点有所不同。在我们看来，上述两种观点也许分别说对了一半：前一种观点说明了新民主主义革命根据地的法制传统在当前法制中依然存在着巨大的影响；后一种观点则指出了当前法律变革的方向。很显然，我们不能忽视当前法律中确实存在的“治理化倾向”（如果我们接受这样的说法）；但另一方面，忽视二十世纪７０年代以来的法律变革为中国法律带来的巨大转机，也是不客观的，况且，根据当前社会变革的趋势，这种转机也许正代表了中国法制建设的方向。根据这样的判断，我们认为在今后的民事诉讼立法中，对新民主主义革命根据地法律传统的态度与我们对古代法律传统相同的态度应该是相似的：在制度的理念和基本构造上，当然是逐步消除国家干涉过多的法律工具主义痕迹，在程序本位的基础上确立现代诉讼程序构造；而在具体的技术性环节，却完全可以借鉴根据地的经验，比如调解的技术等等。
因此，民事诉讼立法中的本土化问题，事实上就演化为如何将本土传统中合理的纠纷解决制度和技术加以“创造性转化”，从而有机整合到新的纠纷解决机制中去的问题。这显然是一个重大的、值得深入研究的问题。

六、余论
　
本文的议题是民事诉讼程序，关于这一议题的讨论主要是从理念出发的。我们的目的，是要宣扬或者提示一种现代民事诉讼的制度理念，我们相信，这种立足于理念的抽象探讨有助于我们达成关于民事诉讼立法思想的最低限度的共识，在此基础上，有关具体制度的研究会有更明确的方向，也更容易取得成效。
但是，制度改革从来都不是孤立的；在中国当代的法律改革运动中，民事诉讼制度改革只不过是其中的一个环节，这个环节的改革能走多远、多快，要受到相关制度改革以及整个社会演变步伐的牵制。正如许多学者所看到的，程序制度的改革与司法制度改革之间的联系非常紧密，在某种意义上甚至可以说，如果不与司法机构的调整和法律家群体的培养等相关改革协调起来，程序制度的改革必难取得另人满意的效果。我们前文讨论的许多诉讼理念，其实并不是程序制度本身的问题，其中的法官中立、审判监督、宪法规范的适用等等，更是直接取决于相关制度改革的结果。进一步追问下去，我们会发现，“采取什么样的诉讼制度，归根结底取决于这个国家的结构和公共政策。” [47]显然，对这些问题的探讨已超出了本文的论题范围。
不过也应该看到，民事诉讼制度的改革并不是消极的、被动的，在相关制度改革正在进行甚至尚未进行的时候，有计划的诉讼程序改革也能起到拉动、促进其他制度变革的效应。比如，在微观的层面，随着程序制度的完善，诉讼过程对法官的专业素质的要求会越来越高，而这将会成为激励法官素质提高的一个重要因素。 [48]在宏观的层面，程序自治能力的增强，将会使诉讼程序逐渐产生自发抵制国家权力不当介入的内在冲动，进而对整个社会的民主化进程起到推波助澜的作用。从这里，我们看到了诉讼立法在我国法治化进程中的重要位置，以及诉讼法学者在此进程中可能作出的巨大贡献。回应时代的要求，为立法改革提供尽可能充分的理论准备，这是诉讼法学者无法回避的当代使命。
*江伟系中国人民大学法学院教授；吴泽勇系中国人民大学法学院博士研究生。
[1] 这“进化论”与“建构论”这两种法律思潮的界分和评论，参见哈耶克：《法律、立法与自由（第一卷）》，邓正来译，中国大百科全书出版社２０００版，第一章“理性与进化”，尤其见第２１－２７页。
[2] 哈耶克将法律规则分为正当行为规则和组织规则两类，他认为，前者立基于“自生自发的社会秩序”，无须刻意制定，后者作为政府为实现特定目的而不可缺少的规则体系，才是立法活动的本来领域。在哈耶克看来，有关程序以及法院组织的法律属于组织规则而不是正当行为规则。这意味着，即使我们承认他关于自生自发秩序的理论建构是强有力的，也不妨碍在诉讼立法中比较多地强调以特定理念来对现有规则体系进行建构。参见哈耶克：《法律、立法与自由（第一卷）》，第199页。
[3] 但在审判制度产生的初期，我们可以设想，诉讼制度也许正是从民间本已存在的纠纷解决方式中自生自发地孕育产生的，而且它的诞生甚至比一般正当行为规则更早。
[4] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社１９９９年版，第１０页。
[5] 参见景汉朝：《论程序第一，实体第二》，转引自肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社２０００年版，第６－７页。