内容摘要：本文就我国当前民事诉讼立法中的若干全局性、前瞻性问题进行了探讨，以期推动一种清晰、合理的立法理念的形成。作者认为，为了使新时期的民事诉讼法既具有鲜明的时代气息，又能够适应一定时期内形势变化的需要，首先应当确立程序本位的立法理念。同时，为了限制程序自身的恣意，就要完善诉讼程序的自我约束、审级监督和再审监督机制；从诉讼程序利用者的角度出发，还要为当事人的程序选择提供必要的制度空间。此外，基于此次民事诉讼立法所处的特定历史背景，应当对民事诉讼程序的宪法化、国际化与本土化问题给予充分的关注。
关键词：现代诉讼理念\程序本位\程序的约束机制\程序选择\程序的宪法化、国际化和本土化

一、　　　　　 引言：民事诉讼理念与民事诉讼立法
　
作为人类为其社会生活制定规则的有意识行为，立法从来都与一定的观念密切相关。在现代社会，基于立法的政府主导、理性至上的特征，任何一种“进化论”学说都不大可能成为否定政府通过有意识的立法活动来建构一种可欲社会秩序的有效论据。 [1]如果说在实体法的立法中，立法者还有充分的必要关注那种 “自生自发的社会秩序”，那么在程序法的立法中，这种必要性和可能性则大大降低。 [2]毕竟，作为一种国家独占的强制性的纠纷解决方式，现代国家的诉讼法已经没有可能按照一种自生自发的逻辑产生和发展了。 [3]
以上只是为了说明，在诉讼立法中，根据特定理念进行“建构”并不存在理论上的正当性问题。具体到我国民事诉讼立法的实践，需要回答的却不是“建构是否可能”的问题——在大规模立法改革的年代，立法者对此从来不曾怀疑；而是“立法理念如何确定”的问题。无须遮掩，现行民事诉讼法的立法理念并不清晰，虽然这与当时的立法环境以及人们对诉讼程序的认识是分不开的。九十年代初期，我国社会经济、政治体制变革的前景尚不明朗，在这种背景下，立法者对这部法典要调整怎样的社会秩序，达到怎样的调整目的，很难有一个清醒的认识。另外，以当时民事诉讼法学的发展状况，立法者也不可能从中获得足够的理论支援，以便对各项制度作出精致的、首尾如一的安排。立法理念的不明确，不仅导致了立法本身的各种结构性和技术性的疏漏，也使得这部法典难以适应迅速变化的社会现实，以至于从它颁布那天起，就一直依靠各种司法解释来对它进行修修补补。到了九十年代中期，这种修补获得了一种新的表达——“审判方式改革”；值得注意的是，在许多方面，这场改革已经超出了现行立法的框架。对于这场改革，我们有充分的理由持一种肯定的态度。在审判方式改革的名义下，现行民事诉讼立法和民事司法的诸多问题被提出来加以讨论，许多大胆的改革举措被司法机构试点或推行，同时，这一改革也对更广泛层面的司法改革起到了推波助澜的作用。一方面与急剧变化的社会形势相适应，另一方面也因为我国的民事诉讼法学研究有了相当的积累，九十年代后期至今的几年里，西方现代民事诉讼的基本理念和主要制度大多引介到了中国。这十年来实践的和理论的积累，为我国的民事诉讼制度建设提供了宝贵的资源，今后的改革理应以此作为基点。
不过，在我国市场经济体制基本确立，社会生活迅速转型的今天，现有制度框架内零敲碎打的局部改革已经不能适应形势发展的需要。全面修订民事诉讼法的呼声越来越高，而现有的理论研究成果和改革实践的经验似乎不足以满足从整体上重塑我国民事诉讼制度的需要。如果我们真诚地希望民事诉讼法的修订早日提上议事日程，那么，就立法理念做一些系统的探讨和推进，应该是诉讼法学者为这次修订作出贡献的最好方式。在进行这类研究时，有两点应当明确。首先，在法律修订之前，应以一种全局性的诉讼理念作为指导。因为只有如此，我们在设计各项制度时才有一种共同的立法精神以资遵循，而只有这种精神在法律原则和具体规则中得到了首尾一致的体现，立法的各个环节才能达到一种逻辑上的和谐状态。此外，这样一种全局性理念的存在，也给法官的法律解释提供了明确的方向。其次，这种诉讼理念应该具有前瞻性。前文的讨论已经表明，在程序立法中，依据一种诉讼理念进行建构的模式是无可非议的。但这种诉讼理念不是凭空臆想出来的，它根植于特定的社会生活方式，并以一个民族关于一种优良而且可欲的诉讼制度的当前判断作为基础。具体到我国，一个毋庸质疑的事实是，今后相当长的一段时间里，我国社会的政治、经济、文化等各个方面仍将处于激烈的变革之中；而法律在其中不仅是改革成果的总结者和捍卫者，也是改革的参与者与推动者。在这样的背景下，无视事物发展的未来趋势，仅以眼前的需要决定我们的选择，这样的立法观念显然是不明智的。另一方面，我国经济体制改革已经初见成效，市场经济体制已基本确立，这使我们有可能对今后社会变革的方向作出合理的判断。
基于以上考虑，本文拟就我国民事诉讼立法中的若干全局性、前瞻性问题进行探讨，以期有助于推动一种清晰、合理的立法理念的形成。我们的研究将以已有的研究成果为基础，但并不是这些研究的一个总结。我们不打算在一篇文章中涉及现代诉讼理念的所有方面，而是仅仅选取几个在我们看来最为紧迫、最为重要的重大理论问题展开论述。他们包括：程序本位、民事诉讼程序选择、民事诉讼程序的约束机制、民事诉讼程序的宪法化、国际化、本土化问题等。

二、　　　　　 程序本位：内涵、意义及其确立
　
（一）程序本位的内涵和意义
如果我们希望造就一部既具有现代气息，又可以适应一定时期内形势变化需要的民事诉讼法典，那么程序本位是首先需要确立的一种立法理念。所谓程序本位，就是要在民事诉讼中坚持以诉讼过程，而不是以诉讼结果为出发点和评价标准的理念。
在一般的意义上，民事诉讼程序的功能主要体现在两个方面：一是为当事人的纠纷解决提供一种公正的程序；二是通过这种程序的进行，获得一个公正的处理结果。这两个方面同时存在并且紧密相连，我们无法离开一个方面孤立谈论另一个方面。但是，基于强调重心的不同，设计出来的诉讼程序在价值取向和运作的实效上会有很大的差别。着眼于结果公正的诉讼程序，通常会对判决“正确与否”投以较多的关注，相应的，对生效判决的救济手段总是惟恐太少；而对程序上的瑕疵则比较“宽容”，只要这种瑕疵看起来不至于影响到审判结果，一般不于纠正；另外，关于诉讼运作规程的规定常常缺乏刚性，有时甚至仅仅体现为一种劝导性规范，有关主体不遵循，也没有有效的措施予以制裁。着眼于程序公正的诉讼程序恰恰相反，它更注重程序的自治和程序的安定，它强调，只要程序本身被遵循，结果就应当被认为是公正的；为此，程序刚性是其共同的特征，某一主体违反了法律关于诉讼规程的强制性规定，就会导致对其不利的后果发生。当然，以程序公正为出发点的诉讼程序并非置实体法于不顾。如何有效地实现实体公正，从来都是现代诉讼程序所要面对的基本问题。只是按照程序公正的理念，这种追求体现在了诉讼程序的理性设计当中；在具体诉讼过程中，主要是依靠程序的合成，而不是法官的主观努力来实现实体法和实体公正。另外，即便在诉讼程序的设计过程中，它也仅仅是所要考虑的众多价值中的一种，而且未必总是最重要的一种。前一种立法理念被称为程序工具论；后一种则被称为程序本位论。
由于程序工具论的长期盛行，程序理论在我国一直极为缺乏。即使到二十世纪８０年代全面启动法制建设，我国的法律家也是“更多地强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对在现代政治、法律系统中理应占据枢纽位置的程序则语焉不详。” [4]九十年代后，关于程序以及程序价值的理论才逐渐进入国人的视野。在民事诉讼法学界，程序本位的观点也不再陌生。有学者从我国实际出发，在对“重实体，轻程序”的现象进行分析和批判的基础上明确提出“程序第一，实体第二”的观点，其理由主要是：其一从诉讼逻辑上讲，先有程序后有实体结果；其二，程序在一定意义上决定着实体；其三，实体不公正影响的只是个案，程序不公正影响的是整个诉讼机制；其四，实体不公正可以救济和纠正，而程序不公正在许多情况下是不能救济和纠正的；其五，现在司法实践中最突出的问题是程序不公正，而不是实体不公正。 [5]此后，随着程序价值研究的展开，作为程序本位论重要支撑的“程序独立价值论”在理论上获得了巨大的发展， [6]并且已经对实务界产生了不小的冲击。 [7]
但毋庸质疑的是，“重实体，轻程序”的观念依然存在，许多人仍然对程序本位论存在着这样或者那样的偏见。一种似是而非的担忧是：程序本位是不是意味着实体就退居次要？程序本位的提出是不是程序法学者的“学术抢滩”？这是一种误解。程序本位论从来不曾否认实体公正的价值，它只是强调，实现实体上公正不应是诉讼程序的唯一目的。一方面，实现实体公正是人类永不停息的追求，为此人类需要不断改善有关程序。另一方面，由于人类认识能力和时间能力的局限性，什么是实体公正并不总是明明白白的，这时，以程序为本，在诉讼程序完结时假定处理结果在实体上也是公正的，就成了一种必要的妥协。比如在民事诉讼中，如果穷尽了所有的举证、辩论手段仍不能认定案件事实，法官就只有判定承担举证责任的一方败诉。这与刑事诉讼中的无罪推定原则一样，“意味着从方法和过程上已尽了****努力仍不能确定实体时，假定某个结果合乎正义是一种不得已的必要妥协。” [8]上述两个方面构成了程序正义的两种功能，即“实现实体内容”功能和“通过程序的正当化”功能， [9]而这两个方面，都是通过诉讼程序的逻辑展开，在程序的合成中得以实现的。可见，程序公正足以涵盖我们对实体公正的追求，强调程序本位并不会导致实体法和实体权利被忽视的结果。
程序本位理念的提出和论证，并不是要在程序与实体两者之间分出个孰优孰劣。之所以要在我国民事诉讼立法中树立程序本位的理念，是因为这种理念对于我国的法治化进程极为重要，而我国又恰恰缺少这一现代法治的核心传统。在西方法治传统中，程序向来居于重要的地位，甚至有学者明白的宣称，“如果理解恰当，那么说程序处于法律的中心位置就决非夸张”。 [10]程序为什么具有如此重要的地位？这要从法治本身的内涵和特征说起。所谓法治，就是一种规则之治，它的基本要求是所有公民都遵循一套公开颁行、普遍适用的行为准则行事，即便是国家政府及其职员也不能越雷池半步。通过这种规则的治理，政府及其职员个人的恣意受到了严格的限制，整个社会才得以在法律而不是在某个个人或阶层的治理下运转。要达到限制恣意的目的，依靠简单的令行禁止显然是不可能的——因为这类行为规范最后还是要通过某些人作为才能变为现实，而设计精致、考虑周全的程序却具有这种功能。通过“分化”与“独立”的过程，程序能够达至一种功能自治的状态，也就是说，“为了达到一定目的而进行的活动，经过不断反复而自我目的化”，而这种功能自治，正是程序限制恣意的基本制度原理。 [11]也就是说，法治追求的是一种非人格化的治理，而这种治理的非人格化，正好可以通过设计合理的程序来实现。在这个意义上，说程序是现代法治的核心，的确毫不夸张。
在中国，通过程序限制恣意的传统向来极为缺乏，而这也是法治在我国难以畅行的症结所在。“传统上，人们因为过分地注重所谓实质正义，常常倾向于超出法律去考虑正义问题，或者把法律与道德混为一谈，或者把法律语言翻译成道德语言，结果很容易忽视程序正义以及围绕程序正义建立的合理的制度。这种情形即使在今天仍然甚为突出，并使得在整个社会中建立起对程序和对实证法本身的尊重困难重重。” [12]情况确实如此。二十世纪70年代末以来，我们制定了大量的实体法律，但由于缺少了程序性装置的整合，关于实体正义的诉求常常与社会现实短路相接。其结果是：这些法律能否顺利的推行，最终不得不取决于政府官员和法官的个人素质；而恣意无法抑制，法律本身的稳定性和权威性无法确立，占主流地位的法律观难免仍是法律工具主义。从这里我们可以看到程序工具主义与法律工具主义之间的联系，同时也提示我们，要在我国建立现代法治，程序本位主义的确立是至为关键的一环。
（二）程序本位的确立
在我国树立程序本位的理念，面临着一系列的难题。比如，在社会心理上，人民遇到纠纷习惯于诉诸情理，而不是诉诸程序，这使得“通过程序的正当化”在目前比较难以被接受；在社会分工方面，一个具有现代意识和素质的职业法律家群体在我国尚未形成，而这恰恰是现代程序赖以建立和运转的组织基础；另外，严密而合理的程序是以社会功能分化为前提的，与此有关的是国家机构的分权， [13]这方面我国虽然已经有了很大进展，但需要解决的棘手问题仍然不少。受本文的论题所限，这些问题均存而不论。如果仅仅从程序本身出发，以下几个问题应当是确立程序本位的关键所在。
１．　　　　　　 程序公正
我们倡导程序本位的一个前提当然是：这种作为本位的程序应当是公正的。不公正的程序既不能保证实体权利的实现，也无法产生一种“通过程序的正当化”效果，而只能带来混乱、无序，甚至恣意的更大范围的扩张。另一方面，这里谈论的程序公正是程序自身的公正，也就是作为程序独立价值的公正，而不是程序在实现实体公正方面的工具性价值。
这个意义上的程序公正，近几年在我国诉讼法学界获得了较多的关注，系统的研究成果也已出现。这里只从程序公正的两个最基本的要求——当事人的程序主体性与法官的中立性——出发，就我国民事诉讼立法所应确立的一个基本理念进行探讨。
作为当事人之间权益纠纷的官方解决机制，民事诉讼程序只有充分体现和保障了当事人的程序主体性，才能被认为是公正的。所谓程序主体性，是指当事人在纠纷过程中应当居于主体而不是客体的地位，主要是当事人的诉讼行为而不是法院的职权行为推动着诉讼的进程。坚持当事人程序主体性的依据，既可以从纠纷解决的实体结果出发进行论证，也可以从诉讼过程本身的正当性出发进行论证。从前者出发，因为纠纷是发生在当事人之间的事情，当事人对纠纷的事实最为了解，同时为了捍卫自己的权益，当事人也最有积极性进行举证、攻击和防御，因此由当事人主导诉讼程序比较有利于查明事实和解决纠纷。从后者出发，由于当事人在纠纷解决过程中充分发挥了作用，最后的纠纷处理结果在某种程度上就被认为是当事人自己行为的结果，所以即便对此结果不满意，也没有什么好说的了——这就是程序的所谓“作茧自缚”的效应。 [14]基于程序本位的立场，后者也许更值得强调。为了自身的利益，当事人的确有搜集证据和进行攻击、防御的积极性，但为了自身的利益，同样存在当事人隐瞒一些证据甚至以虚假陈述欺骗法官的可能性。所以，当事人主导是否就是查明事实的****途径，并非毫无疑问。但是当事人参与可以极大地提高程序本身的正当性，这却是毋庸质疑的。有实证研究显示，“一个人在对自己利益有着影响的判决制作以前，如果不能向法庭提出自己的主张和证据，不能与其他各方及法官展开有意义的辩论、证明和说服等，就会产生强烈的不公正感，这种感觉源于他的权益受到了裁判者的忽视，他的道德主体地位遭受了法官的否定，他的人格遭到了贬损。” [15]可见，程序主体性对于一种纠纷解决过程并不是可有可无的，相反，它是决定这种程序能否为当事人接受的一个重要因素。
在民事诉讼中，当事人的程序主体性体现在程序进行的各个环节。在诉讼启动的阶段，应当是当事人决定是否起诉以及如何起诉——以谁为被告，以什么名义起诉，在哪个法院起诉，请求什么等等；在诉讼进行中，是当事人决定主张哪些事实，并由当事人为其主张提出证据，进行陈述，展开辩论。而法院最后的裁判，应当建立在这些请求、主张和证据的基础上。这就是现代民事诉讼通行的“当事人主义”的法理，具体言之，又可以根据其适用的阶段，分别用处分原则和辩论原则加以概括。在现行民事诉讼法中，上述理念并没有得到充分的落实，具体的表现比如法院可以主动调查收集证据，当事人主张和举证对法院没有约束力，和解协议没有既判力和执行力，二审法院可以超出当事人诉讼请求进行裁判，等等；在很长一段时间里，司法实践中视当事人为诉讼客体的思维和作风也是普遍存在。另人欣喜的是，这种状况在近年的改革中有所改观。比如，最高人民法院在2001年12月21日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，就对法院职权调查证据的范围进行了严格的限制；并规定，“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判” [16]。另外，有些地方法院法院已经注意到了充分保障当事人诉讼权利的重要性，并制定了具体的措施。 [17]无论是对法官职权的限制，还是对当事人诉讼权利的保障，都体现了一种尊重当事人程序主体性的诉讼理念。这种观念的转变，将对今后的民事诉讼立法中产生积极的推动作用。
程序公正的另一个基本要求是法官的中立性。中立性原则是程序的基础，而诉讼程序中法官的中立性比其他程序中更为重要。与调解、仲裁之类的以一定程度的合意为前提的纠纷解决机制相比，诉讼程序更多依靠法官的权威判断。虽然程序主体性原则保证了当事人能够对诉讼进程施加充分的影响，但在审理结束时根据已经查明的事实作出判决却是法官独享的权力。考虑到许多案件中事实是无法“查明”的，并且自由心证是现代民事诉讼中法官认定事实的基本方式，法官能否保持严格的中立就显得尤为关键了。法官的中立性可以通过两个方面得到保证。其一是平等对待当事人。比如在程序安排上，原告享有某项诉讼权利，被告也应享有相应的权利；原告有陈述、举证的机会，被告也应获得相应的辩驳、防御的机会。其二是法官保持一定的消极性。法官过于积极的介入纠纷，当事人会怀疑该法官是否对案件存在先入为主的的印象，由于法官的特殊身份，这种怀疑既难以证实，也难以证伪。所以在现代民事诉讼中，法官的消极性是保持诉讼程序正当性的要素之一。 [18]这在英美法系诉讼程序中体现的尤其明显。曾任大法官的英国著名哲学家培根说：“严肃耐心的倾听乃是审判过程的一个重要部分，因而一名讲话过多的法官便成为一件音调不甚和谐的铙钹。早在审讯之前便先欲获悉他在审讯之中才能弄清的问题；或者不待证据或辩护充分提出便匆匆将说话人打断以显露自己的明察先见；或者情况还不曾了解便赶忙发问起来（尽管所问之事并非与案件无关）；以上三点若出现在一名法官身上都是不敢恭维的事。” [19]之所以“不敢恭维”，就是因为这几类情形中法官过于积极，容易让一方当事人怀疑法官偏袒了另一方。在大陆法系，由于不存在英美法系那种陪审团主持的事实审，而且诉讼进行以“职权进行”为原则，因此法官可以主动向当事人发问，并以法定方式介入证据调查过程。但这并不表明法官的消极性原则在大陆法系就不适用了。事实上，大陆法系法官在诉讼中的支配地位主要体现在推进诉讼程序进展方面；在案件的实体审理对象的形成方面，大陆法系法官一样要遵循严格的消极性原则，除了法律规定的极少数例外情形，诉讼请求的确定，事实主张和证据的提出仍然以当事人为主导。
值得注意的是，在诉讼过程中加强法官职权，以推动诉讼进程，提高诉讼效率，这成为近年来西方民事诉讼制度发展的共同趋势。在我国，随着越来越多的纠纷涌进法院，提高诉讼效率的需要同样紧迫，因此，在当前的制度改革中，没有理由对上述趋势视而不见。不过虽然如此，作为程序公正的底线，诉讼过程中对当事人的平等对待以及法官在实体审理对象形成过程中的消极中立，在什么时候都是应当坚持的；而且考虑到我国民事诉讼中的强职权主义的传统，在借鉴上述趋势时保持一定的谨慎是完全必要的。
（二）程序刚性
要在民事诉讼中确立程序本位的理念，首先必须使民事诉讼程序成为一种具有“刚性”的程序。所谓程序刚性，是指法律关于民事诉讼各个环节的规定都应当是严肃的、权威性的，诉讼参与者不根据规定行事，就会有特定的不利后果对其进行制裁或者惩戒。程序刚性是国家强制力介入纠纷解决过程的必然结果，是民事诉讼程序区别与其他的纠纷解决机制的基本特征之一。基于程序刚性的要求，立法者在设计一项程序制度时，不仅要考虑通过这项制度要达到什么样的目的，还要考虑为了达到既定的目的，需要哪些带有一定程度强制性的措施来保障它。比如，规定了期间制度，就应相应的规定逾期不作为的后果；规定了当事人、法官、证人等的诉讼义务，就应有相应的制约手段来促使这些主体履行义务。在一种刚性程序中，不履行特定的诉讼义务一定会带来相应的后果，这种后果既可能是直接的强制手段、制裁措施的适用，也可能是诉讼上的失权和败诉的风险。一种诉讼程序只有具备了起码的刚性，才能得到诉讼主体的尊重；相应地，法院的权威地位才能树立，诉讼的效率才能得到保证。不仅如此，过于灵活的程序还会助长恣意，成为腐败和偏袒的根源。由此可见，一定的刚性也是程序公正的要求。
当然，程序刚性是有限度的。倡导程序本位的目的是要树立对程序的尊重，减少程序的恣意，而不是抑制当事人的合理选择以及法官必要的裁量。相反，为了使诉讼程序保持一定的适应性，同时也体现当事人主导的诉讼理念，当事人的程序选择权和法官的自由裁量权对现代诉讼程序是完全必要的。但无论是当事人的程序选择还是法官的自由裁量，都应该在法定的诉讼阶段和法定的情形下，以法定的方式和步骤进行。从这个角度来看，程序刚性即使在诉讼选择与自由裁量的场合也仍然发挥着作用：它决定着一种选择或者裁量的范围，并为这种选择或者裁量划定了框架。
程序刚性对诉讼立法的要求是程序安排的具体化和程序后果的明晰化，而我国现行民事诉讼法显然过于粗陋和弹性过大。在司法实践中，当事人不遵守法定的程序——比如不按时出庭，经常并不会导致什么不利后果；法院违反法定程序，也经常缺乏必要的约束机制。由于程序缺乏刚性，对审判权的尊重也就难以树立，而这种尊重的缺乏，正是导致各种法外因素干预审判活动的诱因之一。
（三）程序安定
所谓程序安定，“是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。” [20]程序安定这一概念本身即体现了对恣意的抵制和对秩序的尊重，因此，程序本位的立法理念本质上具有对程序安定的内在要求。程序安定主要体现在程序的不可逆性和程序的及时终结性方面。 [21]程序的不可逆性，是指民事诉讼程序的各个环节在先后顺序上是单向的、不可逆的，经过一个环节就会产生相应的后果，除了法律严格限定的例外情形，不能再回复都该环节进行之前的状态。程序的及时终结性，是指诉讼经过了法定的时限，完成了法定的程序步骤，就应以一个具有终局性的裁决及时地了结纷争，而不能任由当事人无止境地争执下去。也就是说，即便争议事实尚未完全查清，但只要相应的程序进行完毕，就应在法律上对争议下一个权威的、不可更改的结论。不可逆性从先后顺序不可动摇的角度对程序安定提出了要求，及时终结性则从程序结论的及时性和不可更改性的角度对程序安定提出的要求，这两个方面基本上构成了程序安定的完整内涵。
作为程序公正与实体公正这对矛盾体一个侧面的体现，程序安定与个案的正义之间也存在着内在的紧张关系。如果坚持诉讼程序是不可逆的和及时终结的，那么总有一些在实体上可以得到救济的案件最终失去获得救济的机会；反过来，把实体上的救济看得胜过了一切，那么诉讼程序的反复和审理期限的推延就在所难免。在两难之间的不同选择，导致了西方法律传统与中国法律传统的一个重大差别。正如学者所言，“强调‘法的安定性’这一价值高于对具体案件的处理结果进行事后救济的价值可以视为西欧法制和法学传统的特点之一。” [22]而在古代中国，则因案件“轻”、“重”的不同而呈现不同的审理构造。对于重罪案件，不仅当事人的“翻异”所受的制度限制极其微弱，而且作为官僚机构内部正常制约机制的“覆审”也可以说复杂、精致到了极点。而州县自理的轻微案件主要体现为一种调处式的程序构造，对这类听讼案件，如果当事人不上诉，纠纷就在州县一级解决了；但当事人如果愿意继续争执，他仍可以将争议提交到官府的任何级别上去。 [23]这种诉讼观和诉讼构造上的差异，实际上正反映了法治与人治两种治理传统的差异。在西方的法治传统下，是以程序为核心的法律控制着社会生活的方方面面，程序的功能在于排除恣意和维护秩序，而不是追求绝对真理。在诉讼中，当程序手段用尽时，法律就以一个终局判决的形式表明它对事件的态度；之所以要表明这个态度，并非仅仅因为事实已经查明或者这就是本案中的正义所在，而是因为只有如此争执状态才能消除，秩序才能恢复。这一过程中，法律不仅实现了它对社会的控制，而且确认、实现了它自身——法律的真正意图浮出水面，一种区别于现实生活空间的“法的空间” 在此得以形成。 [24]在中国古代的人治传统下，帝王对国家的治理是通过官员来具体落实的，为了实现对帝国每一个角落的有效控制，一套高度发达的官僚体制发展了起来；诉讼中的层层覆审，正是帝王控制官员的方式之一。从法观念上看，传统中国人并不一般地否认法律、规则及其与正义的关系，“只不过，法律在人们的心目中并不据有至高无上的地位，规则如果妨碍结果的公正，就可能被违反甚至遭到抛弃。” [25]在这样一种重结果胜过重规则的传统中，程序的安定必然不会受到重视。所以，在古代中国，既判力的概念是陌生的，正如诉讼时效的概念是陌生的一样。
在我国市场经济体制基本建立的背景下，推行法治已经成为举国上下的共识，因为与传统的人治相比，法治的优点在于它能够为交易提供一种安全性和可预测性，而这对于市场经济的运转无疑是至关重要的。诉讼程序的安定性，以一种尤为直接的方式体现了法治之于市场经济的这种价值。如果已经完成的程序环节总是可以再次进行，已经生效的判决总是被拿出来重新审理，那么法律关系的争执状态何时才能消除？争执状态不消除，相关当事人又如何对下一步的交易进行筹划和安排？如果这种对程序安定的破坏是经常的、而且是为制度所容忍的，那么市场交易的主体又如何能对交易的安全性和可预测性产生信心？所以，在当前的中国，强调民事诉讼程序安定性的意义极其明显。
而现行立法显然缺乏有关程序安定的考量。这集中体现在判决的既判力问题上。生效判决具有既判力，非因法定事由并经法定程序，不得对其再行争执，这是现代民事诉讼的基本法理。为此，虽然有些国家也规定了对生效判决进行救济的再审程序，但该程序的适用条件极其严格，实践中也很少使用。反观我国，由于提起再审的主体过多——甚至法院不经当事人申请也可以主动提起再审，没有次数的限制，事由限制又不明确，程序的提起任意性很大，这使得对生效判决提起再审是再经常不过的事情。这使得我国民事裁判的安定性极其微弱。如果按照程序安定的理念来重构我国民事诉讼法，这种状况是必须改变的。

三、程序的约束机制：自我约束、审级监督与再审监督
　
程序的功能在于限制恣意，但要做到这一点，首先要限制程序本身的恣意。尤其是诉讼程序，由于其终局性、强制性特征，如果没有适当的约束机制，其危害将远胜于其他纠纷解决程序。前文多少涉及了程序约束问题，这里从程序的自我约束、审级监督和再审监督三个方面，对此进行更集中的论述。
（一）　程序的自我约束
惟有程序具备了自我约束的能力，它才能成为一个功能自治的系统，它的安定性和限制恣意的功能才能得到充分的展现。程序的自我约束，是指程序自身的展开对程序参与者形成的约束机制。这种约束机制反映在程序的非回复性、诉讼失权，以及违反程序的强制措施等方面。关于诉讼程序的非回复性，有学者有精辟的论述：“……随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，即使可以重新解释，但却不能推翻撤回。经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。而起初的预期不确定性也逐步被吸收消化。” [26]诉讼程序的非回复性是各种程序中最典型的，它要求诉讼的进行必须环唤相扣、讲求时效，每一阶段的成果都要产生相应的效力——不仅对当事人是如此，对法官同样如此。诉讼失权是诉讼程序非回复性的一个结果。非回复性之所以能成为诉讼程序的一种自我约束机制，就因为它意味着权利的行使期限也是“非回复”的，一项诉讼权利过了它的行使期间，就不再是受法律保护的权利。这就是诉讼上所谓的失权效应。比如，被告在答辩期间如果不提出管辖权异议，此后就不能再提出；当事人不在法定期间提出证据的，期间届满后就失去了再行提出的权利；法定的上诉期间不提出上诉，期间届满后即丧失了上诉权。至于对违反程序的强制措施，则是程序运行过程中专门保障机制。这种机制虽然与纠纷解决结果的形成并没有实质性的联系——在这种意义上它或许超出了程序自我约束这一概念的外延，但是对于民事诉讼这样一种强制性纠纷解决方式而言，却又是必不可少的。
我国现行民事诉讼法的自我约束机制并不完善。集中的体现是关于证据提出期限的规定过于宽松。根据现行法第125条第一款：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”即便我们将该款理解为“当事人只能在开庭审理之前或开庭审理期间提出证据”，这种诉讼时效的限制显然也过于宽松。但在最高人民法院不久前颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，这一状况得到了明显的改观。按照该《规定》，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书，该通知书中应载明人民法院根据案件情况指定的举证期限（第33条）；当事人在举证期限内不提交证据的的，视为放弃举证权利（第34条）。这无疑是一个积极的信号，它表明司法机关已经开始关注证据时效问题，并且承认过期不举证将会导致证据失权的效应。但是由于民事诉讼法第125条第一款的存在，《规定》又不得不用7个条款来对“新证据”进行界定。这些界定的出发点显然是要限制“新证据”的范围，但由于具体的标准并不明确，它们能在多大程度上实现这一目的，显然不容乐观。由此我们看到，民事诉讼法的某些规定已经成为当前民事审判方式改革的“瓶颈”，而修订民事诉讼法，也许是进一步推进改革的必由之路。
谈到程序的自我约束，不能不提民事诉讼中的诚实信用原则。诚实信用原则本是民法中　基本原则，但是伴随着１９世纪以来的法律社会化进程，该原则已在各主要西方国家的民事诉讼程序制度中确定了下来。按照该原则，当事人如有滥用权利的行为，即便法律没有明文禁止，法官也可以根据自由裁量加以排斥。具体的适用形态如排除不正当的诉讼状态、诉讼上的禁反言、诉讼上权利失效、诉讼权利滥用的禁止等。 [27]用人类有限的理性为无限复杂的社会现实制定规则，含糊不清与挂一漏万之处再所难免。而基本原则的价值，就在于利用其灵活性特点，通过法官在个案中的衡平来应对立法者所未曾料到的社会现实，弥补规则系统可能存在的漏洞。民事诉讼中的诚实信用原则对于弥补程序刚性之不足，增强民事诉讼程序的自我约束能力，具有非常明显的价值。在新时期的民事诉讼立法理念中，该原则理应占有一席之地。
（二）　　　　程序的审级监督与再审监督
程序的自我约束主要是对当事人的约束；它对法官的约束，主要体现为生效裁判对法院的拘束力方面。根据程序的非回复性原理，在一次诉讼程序进行完毕，法官应当根据已经查证的事实就案件作出权威判定，该判定一经作出，对法院立即产生拘束力，非经法定程序，法院不得对该案进行再次审理。
但这种约束毕竟是消极性约束，如果诉讼过程存在程序上的不公或实体上的错误，当事人就只有动用专门的纠错程序——审级制度和再审制度加以纠正了。人类总是存在着这样或者那样的弱点，法官也不例外。正是看到了这一点，现代审判制度在强调程序自我约束、注重程序安定性的同时，又在一审之上设置了上诉审，以期通过审级的制约来进一步保证审判的公正。如果把一次纠纷解决的完整过程视为一个的系统，那么上诉显然属于该系统的内部约束机制；但相对与初审过程而言，上诉审程序却又属于外部约束的范畴。这双重的身份决定了上诉程序的基本运作机理。与上诉程序相比，适用于生效裁判的再审程序则是一种 “非常程序”。随着诉讼程序的展开，当事人的选择受到越来越多的限制，法官对案件的自由心证则渐渐形成；同时，关于纠纷处理结果的不确定性逐渐减弱——当判决获得完全效力时，这种不确定性基本消失，取而代之的是“法律”关于该纠纷的权威性判定。裁判一旦生效，就不仅凝结着双方当事人、法官和其他诉讼参与人的智慧和劳动，而且宣示着法律自身的权威和尊严，正因为此，在法治社会，维护生效裁判的安定性具有不言自明的价值。这决定了再审程序在法治国家诉讼程序中的“边缘性”：它只适用于个别公正完全压倒法律的整体安定价值的极其例外的场合。
如果说民事诉讼程序的约束机制主要有自我约束、审级约束和再审约束三种，那么根据此三种约束机制在整个民事诉讼程序中所处的位置，可以给它们作一个排序：自我约束居于核心的地位，上诉位于中间层，再审则处于边缘。应该说，这样一种排序体现了现代民事诉讼程序在平衡程序公正与实体公正、个案公正与法律安定诸价值时的基本取向，同时也与西方法治国家的制度实践正相符合。在这些国家，无论是三级三审还是四级三审，第一审毫无例外都是解决纠纷的主要场所。而事实上，一审解决纠纷的途径相当的多样化，既有小额、简易程序与普通程序的划分，又有比例很高的和解结案。经过一审的举证、辩论和攻防，当事人基本上都能接受最后的处理结果，就一审判决提起上诉的只占所有判决很小一部分；另外，有些国家还明文规定了小额案件不得上诉。在这少数上诉案件中，最后上诉到三审法院的更是微乎其微。尤其在三级三审的体制中，三审法院就是最高法院，其职责已不是通过个案的审理维护具体的公正，而是维持全国（或本司法区域）法律适用的统一。为此，上诉到最高法院的案件要受到严格的筛选，通常的要求是该案具有“原则性意义”或者提出了新的法律问题；而且第三审通常都是法律审，不再就事实进行审理。至于再审，由于它超出了正常审级制度的范围，构成了对判决既判力的直接挑战，适用的范围更加狭窄。除非有清晰的证据表明生效判决在程序上或实体上存在重大瑕疵，一般不能对其提起再审。
在我国，再审程序被命名为“审判监督程序”，这恰当地表明了它在现行制度中的作用和位置：它主要不是当事人救济其合法权利的程序，而是法定机关对生效判决实行外部监督的程序。与这种立法精神相适应，在提起该程序的三种渠道中，人民法院职权提起再审和人民检察院抗诉提起再审显然受到了更多的重视；而当事人申请再审则一直未能获得应有的位置，司法实践中，它的功能与试行法时期的申诉差不多。这种制度安排体现了重实体、轻程序，重制度外约束、轻程序自治的陈旧立法理念。如果按照前文所宣扬的程序本位、程序自治的现代理念来审视现行审判监督程序，我们不得不说它的正当性存在着一系列的疑问。首先，民事诉讼所能追求的实体公正只是一种相对的法律公正，而不是绝对的事实公正，不能为了实体上的绝对公正而对案件无限制的提起再审；其次，民事诉讼主要是当事人自己的事情，只要不涉及公益，即使判决存在某些瑕疵，是否提起再审也应由当事人自行决定；最后，再审的广泛适用——尤其是法院自己提起再审的做法，严重损害了民事诉讼程序的安定性，不利于法院权威地位的确立。取消人民法院职权提起再审，限制人民检察院抗诉提起再审，已经成了民事诉讼法学界的共识，在将来的立法中，这种共识应该得到贯彻。