《南方周末》2000年9月21日刊载了一篇题为《“零口供”惊世骇俗出台》的报道,较为详细地介绍了辽宁省抚顺市顺城区检察院主诉检察官办案零口供规则以及被运用于司法实践的情况,此后不少地方的媒体也对此作了报道并给予广泛赞赏。笔者相信,对于每一位关注中国证据制度乃至司法制度发展的人士来说,这篇报道确实具有“惊世骇俗”的效果。因为检察官们做了一件立法者都没有做的事情,或者说,犯罪嫌疑人未能从立法者那里得到的权利已从检察官那里得到了,许多人的理想轻易地并且意外地变成了现实。

“我们是辽宁省抚顺市顺城区检察院起诉科的检察官,今天来提审你。如果你认为公安机关对你认定的事实有误,你可以作无罪,罪轻的辩解;同时,对我们提出的问题,你可以保持沉默,也就是说,你可以不回答我们提出的问题,下面,我们开始提问。

“你要求保持沉默吗?”

沉默权就这样被赋予了犯罪嫌疑人。根据是《抚顺市顺城区人民检察院主诉检察官办案零口供规则》(以下简称《零口供规则》)第5条第2款:讯问犯罪嫌疑人应允许其作无罪、罪轻的辩解,允许其保持沉默。该规则“惊世骇俗出台”的时间是2000年8月。

孤立地看,《零口供规则》的制定与实施,动机是好的。在以往的司法实践中,办案人员在证据的运用方面确有“重口供、轻证据”的倾向,而口供又具有易变、准确性较低的缺陷,如果证据体系建立在口供的基础上,一旦犯罪嫌疑人或被告人翻供,则证据体系就会坍塌。不仅如此,“重口供、轻证据”还是刑讯逼供之顽症难以根治的深层原因,是有罪推定这一错误观念的产物。《零口供规则》的实施旨在促使检察官在办案中“重证据、轻口供”,提高运用证据的能力,将工作重心放在“以直接、间接证据形成之锁链为定案的唯一标准和依据”,“使口供对案件审理的影响为零。”

然而遗憾的是,我们不能也不应该孤立地看待《零口供规则》,因为仅有良好的动机是远远不够的,我们不能无视现行法律以及现行法律制度的存在。

首先,该规则的出发点及实施的目的本来就是我国刑诉法第46条的已有之义,该条规定:对一切案件的判处都要重证据、重调查研究、不轻信口供。只有被告人供述,没有其它证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。可见,应如何对待口供,刑诉法第46条的规定已十分明确,严格依据该规定办案,本来就应当产生“口供对案件审理的影响为零”的效果。文中称在《零口供规则》出台前一年多的实践以及出台后,办案人员“对待口供的观念有了根本性的转变”,那么笔者颇有些不解:为什么新刑诉法颁布三年多了,却没有引起办案人员观念的转变呢?

其次,《零口供规则》的出台未能考虑到与刑诉法的协调问题,甚至可以说,《零口供规则》所涉及的沉默权与刑诉法现行的某些规定是相抵触的。根据刑诉法规定,嫌疑人、被告人并不享有沉默权,相反,却有如实回答的义务,只是对与本案无关的问题,才有拒绝回答的权利(第93条),而依《零口供规则》规定嫌疑人享有沉默权,既然如此,嫌疑人当然就不必履行刑诉法规定的如实陈述的义务。暂且不论刑诉法第93条的规定是否存在缺陷,从理论上讲,即便现行法存在不完善之处,只要没有被全国人大明令废止,它就是有效的,其它各部门的规定不能与之抵触,否则一概无效,是不能够实施的。虽然《零口供规则》的运用只限于“本院本科”,影响面并不大,但与现行刑诉法的抵触却是明显的,其实施的后果是:“本院本科”所办理的刑事案件中的被告人、嫌疑人享有沉默权,而其他案件的被告人、嫌疑人则不仅不享有沉默权,相反,还得履行“如实陈述”的义务。沉默权,成了一个不能为中国这个统一的法治国家中每一个被告人、嫌疑人平等享有的权利。

再次,《零口供规则》中的沉默权并非真正意义上的沉默权,也没有配套的保障措施,因而其实施必然造成刑事诉讼几个重要环节的不协调,且最终导致在检察院办案环节上沉默权的行使失去意义。沉默权,是指在刑事诉讼中嫌疑人和被告人所享有的为了不自证其罪,可以对司法人员(包括警察、检察官和法官)的询问保持沉默的权利。据此,如果被告人或嫌疑人只是在检察院的办案环节上享有沉默权,而在其它环节上不享有沉默权,显然难以达到赋予其沉默权的目的。例如,嫌疑人在检察院办案过程中享有沉默权,但在法院审理阶段却得承担如实供述义务,而如实供述后又会因为有了定罪证据而使嫌疑人受到惩罚,这时嫌疑人就会发现自己曾经行使的沉默权实际上并没有什么意义。因此,凡规定了沉默权的国家,都毫无例外地给沉默权以制度上的保障,以保证在拥有强大国家权力的司法机关面前,嫌疑人或被告人的沉默权能够真正实现。这些保障性的措施一般包括:事先告知;不得对行使沉默权的嫌疑人或被告人施以法律上或事实上的供述义务;不得对沉默的嫌疑人或被告人监禁、罚款,也不得因其沉默而对其作有罪或罪重的判决;规定侵犯沉默权所获取的证据不具有证据能力等。显然,适用于“本院本科”的《零口供规则》不可能将其效力延伸至公安机关的办案阶段以及法院审判期间,更谈不上制度保障,这样的沉默权其作用、实践价值就不能不打上一个大大的问号了。对于真正的、完整意义上的沉默权是否有必要现在就实施,据记者介绍,抚顺警方的意见大都认为这项制度不能适用,不仅如此,就连文章里的主人公———起诉科长也说,如果他现在处在侦查岗位上,也许他也会主张零口供、沉默权应当缓行。由此看来,尽管《零口供规则》出台的出发点是好的,顺城区检察院起诉科为此所作的准备及其实践也是可贵的,但在现行刑诉法的有效期间出台并且实施这样一个规则,多少有些不和谐。首先,你的“立法权”是谁赋予的?其次,如果为了提高办案水平特别是运用证据的能力,各地检察院都制定并实施一些与现行基本法不协调甚至有冲突的规则,中国社会的法律实施状况将会怎样?第三,如果公安机关,法院也弄出个适用于“本局、本院”的规则来并适用于司法实践,零口供、沉默权的命运又将会怎样?中国是否需要建立沉默权制度,似乎已不太有必要再作讨论,这首先是因为,我国已于1998年10月正式签署了《公民权利和政治权利国际公约》,该公约明确规定:被告人在被提出任何刑事指控时,不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪,据此,我国法律赋予被告人、犯罪嫌疑人以沉默权,是我国应当履行的国际义务。同时,从根本上讲,沉默权制度是诉讼公正的基本要求,它有利于加强犯罪嫌疑人、被告人的防御力量,抑制公共权力在刑事诉讼领域的滥用及侵犯人权。沉默权也是人道主义的体现,是对个人的人格尊严及诉讼主体地位的尊重,是无罪推定原则的必然要求。

然而笔者不赞同沉默权以《零口供规则》这种形式面世,这大概也是一个法律工作者与新闻工作者的不同之处。《零口供规则》虽然颇具新闻炒作之价值,但从法律与法治的角度来讲却是万万不可取的。应当承认,沉默权及其保障制度在对社会产生积极作用的同时,也具有消极影响,例如沉默权与犯罪侦查工作的需要常常会发生冲突。因此,在刑诉法中确立沉默权必须慎重,必须综合考量各方面的因素,必须使其与整个刑事诉讼制度协调运行。为此,至少需作下列工作:第一,应取消刑诉法第93条的规定,即犯罪嫌疑人、被告人有供述义务;第二,需要在刑诉法中建立必要的沉默权实施的保障性措施;第三,加强刑事侦查的力量,包括人员和技术装备,以减弱沉默权制度对侦查工作可能产生的消极影响;第四,健全和完善我国的刑事证据制度,如证据的调查、证人作证以及证据的审查判断等等;第五,增强庭审的对抗性,从诉讼机制上确保控辩的平衡。此外,还应当一并考虑的因素有:沉默权制度的立法模式、实施沉默权制度所需的社会条件的造就、诉讼文明程度的整体提高等等。

但愿有立法权的机关早日从法律上确定沉默权制度,而没有立法权的机关对此则不再“立法”。其实,笔者早已发现,中国现今非由立法机关颁布的“法律”实在是太多了,有“惊世骇俗”出台的,也有悄然无声问世的,然而这种畸形的“立法繁荣”局面却是从根本上与法治原则背道而驰的,故应理直气壮地对之予以毫不留情的批判。

本文原载《法学评论》2001年第1期。