《中国证据立法的基本框架》一文系作者负责的国家社会科学基金项目证据立法研究课题研究成果《中国证据法草案建议稿及论证》一书有关内容的进一步概括提炼。将于近日出版的《中国证据法草案建议稿及论证》一书是我国有史以来第一部有关证据法典的起草与论证的立法专著，全书约八十万字。其中，《中国证据法草案建议稿》涉及七章十九节的二百三十六条，是从一个全新的视野对现行有关法律以及有关民事诉讼证据、行政诉讼证据司法解释的完善、充实与修补。这部证据法草案建议稿所设定的基本框架，主要包括证据法的基本原则、证明责任问题、证据的可采性与非法证据排除问题、法院在采纳证据上的基本职责、证人出庭作证问题、证明标准问题等几个方面，作者就此进行了简洁的论述，不论是理论上还是实践上，都是很有意义的。本文分两期刊发。  
　　一、证据法的基本原则  
　　（一）证据裁判主义  
　　对事实上的主张是否为真实，法院不能仅因当事人有此主张，即予以确信，而必须由当事人提出相应证据予以证明，否则，对无证据的主张，法官不能采纳为裁判的基础。在诉讼过程中，即使案件审理的最终结果为事实仍处于不明状态，但各国为了解决纷争、稳定社会秩序，对此几乎毫无例外地规定法官不得拒绝裁判。为此，证据法草案建议稿第六条规定：“除法律另有规定外，法官只能根据经法庭辩论而获得确切心证的证据作为裁判的依据，但是，法院不得以没有适格的证据为由而拒绝裁判。”  
　　（二）证据辩论主义  
　　在诉讼过程中，充分地运用和贯彻证据辩论原则，是法院审查、判断证据效力的一种法定方式和必要前提。基于司法审判的本质所决定，诉讼立法在程序构造设计上即为双方实施诉讼行为，提供了充分、平等的机会，以此保障双方在诉讼中的均衡对抗，从而使得法庭成为当事人之间借助法律手段与程序机制进行公平对决的诉讼平台。而这种对抗性结构有利于将法官置于中立的地位，通过双方当事人的积极举证，对任何可能作为裁判基础的证据进行言词辩论，并就事实与法律问题展开对话，有利于法官查明案件事实。因此，证据法草案建议稿第七条规定：“除法律另有规定外，没有经过法庭辩论的证据不得作为裁判的依据。”  
　　（三）证据及时提出主义  
　　实行证据及时公开原则，是旨在防止当事人实施“证据突袭”。采用证据进行突然袭击，是指当事人本应在开庭审理前将已掌握的证据向法庭提交或向对方当事人披露，以便利用证据进行正常的攻击与防御，但是，作为夺取诉讼上主动权的一种胜诉策略，到了开庭审理阶段才提供和出示证据，使对方遭受突然打击，从而处于不利的被动境地。这种做法不但无助于诉讼在正当程序状态下进行，也影响了法官对案件事实的及时、有效认定，最终的结果只能导致诉讼拖延。当事人应当对其提起诉讼所依据的证据在法律规定或法院指定的期限内及时向对方公开展示与披露，这是现代诉讼秩序安定与正当程序所确立的一种行为模式。为此，证据法草案建议稿第八条规定：“除法律另有规定外，在庭审辩论活动开展之前，当事人应当根据法律规定或法院指定的期限及时向对方公开展示由其持有的证据，以便对方当事人进行必要的准备。”  
　　（四）直接言词主义  
　　直接言词原则从本质上要求法官必须与证据保持直接接触，并且必须在各方当事人在场的情况下，才能进行调查证据，它是确保任何有可能作为裁判基础的证据，必须通过各方当事人充分辩论、质疑的有效保障，因此，在这种正当程序所设定的框架之内，各方当事人只有通过一系列的对抗性诉讼行为，才能对最终的裁判结果产生必要的制约或影响；从另一方面来看，只有借助各方当事人在庭审活动中的充分言词辩论，才能使法官对有可能作为裁判基础的任何证据保持全面而又充分的接触、审查与认定。因此，证据法草案建议稿第九条规定：“除法律另有规定外，诉讼中所开展的证据调查活动，应当以直接言词方式进行。”  
　　（五）自由心证主义  
　　法官在裁判上所形成的心证是司法裁量权的具体体现，这是自由心证主义的精髓与灵魂。在自由心证主义与法定证据主义同属证据法则范畴的前提条件下，自由心证主义是证据法则的基石，离开了自由心证主义，证据法则就无从谈起，因此，证据法则是建立在自由心证主义基础上的借以评判证据和认定案件事实的操作规则。对此，证据法草案建议稿第十条规定：“对证据证明力的判断和对案件事实的认定，由审理案件的法官自由判断。除法律另有规定外，法官应在适用各项证据规则并慎重考虑庭审证据调查与辩论的全部过程的基础上，依据自由心证对案件事实独立作出判断。”  
　　二、证明责任问题  
　　证明责任是证据制度的重要组成部分，对刑事、民事、行政诉讼都是至关重要的，是决定诉讼结局的重要杠杆。但是，由于三大诉讼的性质不同，决定了证明责任的承担者也各不相同，对证明责任的认识与判定，因现行立法上的缺失而给审判实务造成极大困惑，影响了司法的统一性，损害了司法的公正与效率。对此，证据法草案建议稿针对三大诉讼的不同情况作出相应规定：  
　　（一）刑事诉讼的证明责任  
　　刑事诉讼中证明责任一般由控诉方承担，在公诉案件中是检察院，在自诉案件中是自诉人。公诉案件中收集证据的责任由侦查机关承担。由于自诉人收集证据的手段有限，对于自诉人确实无法收集到确实、充分的证据，而追究该犯罪又确有必要的，法院应当商请公安机关或者检察院进行侦查和提起公诉。负有证明责任的一方必须在法庭审理时，提出充分的证据来支持其主张，而要在庭审中提出证据，首先必须要收集证据。既然证明被告人有罪的责任是由控诉方承担的，那么控诉方自然必须收集证明被告人有罪的证据，否则它的指控就不会成立。所以说，收集有罪证据的责任是由控诉方承担的，其目的是为在庭审中的举证做准备。  
　　证明被告人有罪的责任由控诉方承担，被告人一般不负证明自己无罪的责任。但是，在特定的情况下，当被告人提出精神不正常、正当防卫、紧急避险、基于合法授权或存在合法理由、不在现场等积极性辩护主张时，应当提供证据加以证明。另外，对于实体法规定由被告人承担证明责任的，被告人则要承担证明责任。  
　　（二）民事诉讼的证明责任  
　　根据法律要件分类说的基本原理，作为民事诉讼证明责任的一般规则，在民事诉讼中，凡主张某种实体权利，或要求法院确认某种法律关系存在的当事人，应就产生该权利或法律关系的事实负证明责任，无须对妨碍权利或法律关系产生的事实负证明责任；凡主张某种实体权利或法律关系的事实不存在的当事人，应就存在妨碍该权利或法律关系产生的事实负证明责任。凡主张原来存在的实体权利或法律关系已经变更或消灭，或者应当变更或消灭的当事人，应就存在变更、消灭实体权利或法律关系的事实负证明责任，但妨碍权利（只限于权利发生规范与权利妨碍规范能够明确分辨的情形）或法律关系变更、消灭的事实是否存在，应由对方当事人负证明责任。  
　　作为民事诉讼证明责任的特殊规则，在民事诉讼中，凡法律对侵权诉讼的证明责任有特殊规定的，从其规定。凡根据现行法律规定无法判断当事人对于证明责任的具体分担时，法院可以根据公平原则、诚实信用原则以及公共政策的特别要求，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的承担。对于涉及身份关系的案件，法院可依职权调查收集证据，不以当事人所提供的证据为限。  
　　（三）行政诉讼的证明责任  
　　在行政诉讼中，证据法草案建议稿保持了现行行政诉讼法规定的被告负证明责任的一般性规定，但是区分具体情况，在某些情况下由原告对某些主张也应当负担证明责任。证据法草案建议稿第一百八十六条至第一百九十四条分别规定了原告、被告负担相应证明责任的一般规则，以及在授益行政行为案件、负担行政行为案件、行政合同案件、起诉被告不作为的案件、行政裁决案件、行政赔偿诉讼、行政补偿诉讼中，原告、被告应当负担的相应证明责任。  
　　三、证据的可采性与非法证据排除问题  
　　（一）关于证据可采性的一般原则  
　　在民事诉讼和行政诉讼中，证据的可采性由法院来判断，这在我国似乎并不存在争议。但在刑事诉讼中，由于公诉案件在庭审前有侦查、起诉阶段，在刑事诉讼中除了法院外，检察院、公安机关是否有义务排除不具有可采性的证据，存在相当分歧。对此，证据法草案建议稿认为，证据的可采性问题只是针对法院而言，并不涉及检察院等。可采性是解决一项证据是否能够被法庭采纳的问题，对可采性有争议的证据，应当由控辩双方提出动议，由法官进行听审，最后决定是否具有可采性。由于检察院是公诉机关，它不能对案件作出最后的实体性决定，它排除非法取得的证据，只是一种初步的对证据能力的判断，其提供给法庭的证据是否可采，最终还要由法院来决定。检察院在提起公诉之前，应当参照法院确定证据可采性的标准来衡量自己的控诉证据，决定哪些证据在法庭上提出，哪些证据不向法庭提出，以保证起诉的质量。  
　　（二）关于警察取证的证据可采性问题  
　　从刑事诉讼的角度而言，非法证据排除的目的在于限制国家权力，防止法律实施机构特别是警察侵犯公民的基本权利。非法证据排除会带来一个重要的不利影响，就是不利于案件真实的查明。一项证据即使是真实的，但是，如果属于警察采用侵犯公民基本权利的方式收集的，不能在诉讼中作为证据提出。对于警察采用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等方法取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言、被害人陈述，不具有可采性。为了确立非法证据排除规则的前提——即对警察权的司法控制机制，证据法草案建议稿规定了刑事诉讼中的令状主义制度，要求侦查机关在对公民采取侵犯其人身、财产和隐私权利的行为之前，除紧急情况可以先实施该强制手段、后请求法院确认以外，必须获得法官签发的令状，并对令状的要求、申请程序等进行了规定。违反令状主义要求而获得的实物证据，不具有可采性，违反刑事诉讼法其他程序性规定取得的实物证据，由法官根据具体违法情形自由裁量是否采纳。  
　　（三）行政诉讼中特有的证据可采性问题  
　　被告及其诉讼代理人违反先取证、后裁决的原则提供的证据不具有可采性；被告在行政程序中剥夺相对人陈述、申辩或者听证权所采纳的证据，也不能在行政诉讼中采用。被告经合法传唤无正当理由拒不出庭，其提供的证据不能作为定案根据。另外，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告无正当理由拒不提供、不如实提供或者以其他方式严重妨碍调查，而在诉讼中提供的证据，人民法院不予采纳，或者可以依法认定行政行为具有事实根据。  
　　（四）民事、行政诉讼中的非法证据排除问题  
　　非法证据排除规则，是指某些证据对案件事实虽然具有证明价值，但是基于立法者的预先设定或者司法者的据情考量，认为该种证据的使用将违背法律原则以及法律精神所应当体现的社会价值及观念，进而对这种证据的资格作出否定性结论的规则。可见，非法证据排除规则体现了客观真实与法律原则之间的冲突，而这种冲突主要体现在价值观念上的权衡与选择。即便在民事、行政诉讼中，发现、查明案件事实真相依然是司法审判所竭力追求、不可偏废的价值取向，故此，在特定情形下，尤其是某些特别重要的证据的取得存在一些违反法律规定或者侵犯他人合法权益的情形，法官仍有权决定对该项证据加以采纳，但应当依法对其不法行为予以必要的惩处。这种做法目前已经渐为两大法系国家的司法判例和学界所接受。为此，证据法草案建议稿第二十七条规定，以违反法律禁止性规定或者侵害他人合法权益的方法取得的证据，法院可以自由裁量决定是否予以排除。
　　
　　四、法院在采纳证据上的基本职责  
　　（一）法院对当事人举证权利的保障  
　　当事人证明责任制度的核心是当事人对自己的主张负有举证义务，举证不能将承担败诉后果。证明责任制度在相当程度上意味着将承担败诉的风险，但现行法律却没有相应地增加当事人举证的权利，造成权利与义务不对等，这不能不说是法律上的缺陷。与此相关的问题在民事诉讼和一些行政诉讼当中表现得尤为突出，在目前国情条件下，创设法院对当事人举证权利的保障制度，不仅有助于便利当事人行使其诉讼权利，而且还有助于使整个社会养成崇尚司法的行为习惯和形成相应的价值理念。有鉴于此，证据法草案建议稿第１１条规定了当事人享有要求法院指令诉讼外有关组织或者个人提交证据的权利。  
　　（二）法院阐明权的行使  
　　由于案情的复杂性以及涉及专业领域上的知识所限，法官有时很难理解当事人所提出的诉讼主张，在此情形下，法官有必要主动要求当事人回答有关提问，借以沟通相互之间的理解，否则很难使辩论主义在诉讼上真实地得以确立；另外，在加强法官与当事人相互沟通的前提下，也应当注意从法官的角度将其对诉讼案件所理解的法律意义及时向当事人进行传达，以便使当事人在法官所确立的法律框架之内对其诉讼主张和诉讼抗辩进行思考、准备和进行必要的调整，以防止法院就作出裁判所涉及对法律关系及行为的性质或效力的认定，使当事人在没有进行任何准备或在法律上未给予任何必要救济的条件下使其产生始料不及，而受到意外的“打击”。为此，证据法草案建议稿第１２条规定：“根据诉讼的不同进程及个案的具体情形，法院在必要时应当对证明责任的要求以及在特定情形下所适用的证明标准向当事人进行阐释、说明。”  
　　（三）法院证据调查的指挥权  
　　在许多国家，对于法院证据调查的理解与我国现行立法与司法实践中的理解存在重大差异。我国现行诉讼上对证据调查的理解仅仅限于法官在法院以外对其他有关单位或个人进行调查收集，似有将当事人的证明责任以及由当事人的证明责任所决定的向法院提出证据的责任与法院的职权调查相互混淆的倾向。实际上，证据调查涉及到庭审中心主义与证据辩论主义的核心理念，即证据调查本身既涉及到当事人向法院申请证据或主张某种证据方法的权利，也涉及到法官在审判上为确保查明案件真实而行使的诉讼指挥权。其中，在证据调查上，当事人可依法向法庭申请传唤证人、申请鉴定、申请勘验、申请法院命令对方当事人或诉讼第三人向法庭提供必要的证据，等等，对此，法庭应当据情进行审查判断，以便决定是否准许当事人的申请以及如何开展与此相关的证据调查活动。有鉴于此，为了保证法院对证据调查活动的控制与程序管理，证据法草案建议稿第１３条对此作出了明确规定。  
　　（四）认定案件事实的方法  
　　为了防止法官在实行自由心证主义上的主观擅断，规范法官对事实认定的方式，证据法草案建议稿第１４条规定：“法官在判断证据和据以认定案件事实时，应当穷尽其认识资料和认识能力，除有相反证据足以证明外，其判断应当符合合理的逻辑推理，不得违反经验法则。”其中，所谓穷尽其认识资料，是指当事人双方提出的用以证明本案事实的证据都已经经过法庭调查。只有依据全部调查过的证据资料来认定案件事实，其裁判才是合法的。如果依据全案的证据资料仍不能认定被告人有罪，则应当作出无罪判决。所谓穷尽其认识能力，是要求法官对事实存在的确信达到排除合理怀疑的程度，或者足以排除绝对错误的程度。并且，法官的判断必须认定最有高度可能性存在的事实，以便将误判减少至最低限度。  
　　（五）法官对心证的阐释  
　　在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由，是法官对裁判结果经庭审后的理性选择和形成内心确信过程全面、综合的反映，也是法官向当事人就其诉讼请求和事实主张何以获得支持或被否定所作出的解释与说明，因此，应当做到全面透彻、逻辑严密、重点突出、层次分明、合法有据。为此，证据法草案建议稿第１５条规定：“决定法官心证的事实和考量因素，应当在判决理由中明确予以阐释。”  
　　五、关于证人出庭作证问题  
　　（一）证人资格  
　　一般而论，各国法律当今在对证人的资格进行限制问题上，均持极为审慎的态度，也就是说，几乎所有的人都被假定为具有作证能力，除非法律有特殊的例外规定，或者有相反的确切情况能证明某人在证明事实问题上存在客观障碍。我国现行有关立法的缺陷主要表现在：其一，认为作为非自然人的“单位”具有证人资格；其二，并不顾及待证事实与证人年龄、智力状况或者精神健康状况的具体情形，而一味硬性规定，不能正确表达意志的人没有证人资格。这一规定基本上剥夺了未成年人的作证资格，在相当程度上妨碍了法官对于案件事实的查明。对此，证据法草案建议稿第８２条规定：“除本法另有规定外，无论证人年龄如何，均有作证的资格。证人应当是自然人，单位不能成为证人。”  
　　（二）警察出庭作证  
　　目前，在司法实践中，警察出庭的现象事实上是存在的，但一般都是警察目击犯罪的发生、现场当场抓捕犯罪人的情况，而且警察只以证人的身份参加诉讼，而不以警察的身份出庭作证。在我国，警察出庭作证不仅在实践中十分少见，而且在理论上尚无定论，在现行法律上仍属空白。因为，依照对证人的定义，侦查人员不是诉讼参与人，当然更不能成为证人。这样，警察是否应当出庭，就成为在实践中和理论上都迫切需要解决的问题。但纵观国外，特别是英美法系国家，警察以证人身份向法庭作证早已司空见惯。为了保证司法审判的顺利进行，从确立司法权威的角度，有必要在立法上确认警察以证人身份向法庭作证，以履行其司法服务之义务，但是，根据我国具体国情，针对个案情形应当区别对待，为此，证据法草案建议稿第８０条规定，警察在现场目击犯罪事实的发生，或者当场抓获犯罪人以及实施勘验、检查、搜查、扣押等几种情形下，应当以证人身份出庭作证。  
　　（三）沉默权的享有与放弃  
　　为了保障刑事诉讼当中各执法机关公正执法的需要，证据法草案建议稿第８６条规定：“在讯问犯罪嫌疑人、刑事被告人时，应当告知他有权保持沉默。讯问时，其委托的律师有讯问时在场的权利。”因为，如果律师在场，一方面可以随时为被追诉人提供咨询意见，鼓励他回答警方的问题或者建议他保持沉默，另一方面可以避免警察对被追诉人施加不适当的压力。作为被羁押的被追诉人，在警察对其进行讯问时，处于完全孤立无助的地位，如果没有他的律师在场，很容易屈服警察的压力而作有罪供述，而这种供述不仅仅侵犯了被追诉人的任意供述权，也容易造成错案，影响实体真实的查明。沉默权作为犯罪嫌疑人、刑事被告人的一项权利，可以放弃。如果他愿意接受讯问，自愿供述，则可以对他进行讯问。对此，证据法草案建议稿第８７条也作出了相应的规定。  
　　（四）证人的拒绝作证权  
　　凡是知道案件情况的人都有作证的义务，这种义务是由国家强制力来保证实施的，是公民向国家所承担的公法意义上一项义务和责任。对此，凡符合知悉案件情况的人，除非法律有特别规定外，都不得以任何借口拒绝履行此项义务。法律上所规定的特定情形，是作为免除证人就特定案件事实履行作证义务的一种法律上的豁免，这种豁免权是作为免除公民作证义务的一种例外，因此，在证人负有被强迫履行其作证义务的前提下，是作为一种特权来看待的，由于此种特权的享有为两大法系各国所沿循，故被称之为特权规则。从价值取向上，如果一味地强调证人享有的作证义务，而置作为社会存在基础的情感理念、伦理道德、事理常伦、敬业操守于不顾，难免为事物的极端利害所驱使，反而使维系于社会所尊崇的亲情信赖和伦理操节与对法律的遵守处于相互矛盾的两难境地。有鉴于此，证据法草案建议稿第９１条、第９２条和第９４条分别规定了反对强迫自证其罪特权、配偶及近亲属拒绝作证的特权、医生及律师的职业特权。  
　　（五）证人宣誓  
　　在许多国家，证人宣誓作为在出庭作证时的要式行为。证人宣誓的功能体现在：其一，用于免除虚伪的危险，以此消除证人虚伪陈述的动机；其二，唤起证人良心上的自我感悟，借以担保其向法庭作证的真实性；其三，使证人产生现实、必要的顾虑，即恐被他人发现其所陈述为虚伪，如有虚伪，亦可有他人或对方予以揭穿；其四，伪证处罚的作用是使证人惧受刑事的制裁。我国现行法未对证人宣誓予以规定，而在证据法上对宣誓制度加以规定，则会有助于减少实务中出现的大量作伪证的现象。为此，证据法草案建议稿在相关条款中分别就证人宣誓的一般规则、宣誓的方式、享有拒绝作证特权人的宣誓、刑事诉讼中侦查、起诉阶段要求证人进行宣誓的特别情形以及宣誓义务的免除等作出了详尽规定。  
　　六、证明标准问题  
　　证明标准是指，用于衡量或评判法官就案件的待证事实在心证上是否获得必要确信的尺度或程度。只要法官就某一待证事实在内心信念上达到了必要的程度，在审判上就视为已查明了案件事实或对案件事实可以加以确认。证明标准的衡量尺度，指的是某一待证事实在法官心证上所形成的确信度，并据此确信度使法官能够对案件事实作出审判上的认定。可见，证明标准的衡量尺度在技术层面上至少应达到某一特定的案件所要求的最低限度。  
　　在刑事诉讼中，证据法草案建议稿规定了起诉标准和定罪标准。起诉的证明标准是，检察官根据自己的经验和理智，认为本案的证据已经足以令其相信被告人实施了指控的犯罪，并预测该案的审判结果有较大的定罪可能性时，可以提起公诉。定罪的标准是证据确实、充分，也就是在确保刑事诉讼其他价值同样得到尊重的前提下，努力追求达到客观真实。对于证据不足，不足以证明被告人有罪的案件，在提起公诉阶段应当作不起诉的决定，在审判阶段应当作无罪判决。  
　　在民事诉讼中，普通类型民事诉讼的证明标准为具有相当可靠、显著的盖然性。特殊类型民事诉讼的证明标准，至少应当明显高于普通类型民事案件所要求的证明标准，直至接近或达到排除合理怀疑的程度。法院在确定所满意的证明程度时应考虑的因素不受限制，但应当考虑诉因或者抗辩的性质、诉讼标的的性质、对诉讼中所涉及的证据是否应予采纳而行使裁量权的理由、诉讼案件对公共秩序的影响。特殊类型民事诉讼包括涉及身份关系的案件以及涉及证明人的主观意图的案件。  
　　在行政诉讼中，对现存事实或者状态应当达到的证明标准是“客观、准确和完整”；对将来性事实的证明标准是“尽可能准确”；对过去发生的行为事实，根据其对公民、法人或其他组织权益影响的大小证明标准也不同，如果严重影响公民、法人或其他组织人身权、财产权，应当适用排除合理怀疑标准；轻微影响公民、法人或其他组织权益的，可以适用优势证据标准。  
　　另外，对于程序性事实的证明标准，证据法草案建议稿第２２９条规定，凡当事人主张程序性法律事实时，应当承担释明责任，使法院相信大概如此即可。

[文章来源：中国诉讼法律网 xyd]