设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   理论法专题   >   第十八届全国经济法理论研讨会综述

第十八届全国经济法理论研讨会综述


发布时间:2011年4月13日 管斌 点击次数:2780

以“经济法与我国民主法治建设”为主题,由中南大学法学院承办的中国法学会经济法学研究会2010年年会暨第十八届全国经济法理论研讨会于20101030-31日在长沙举行。现综述如下。

一、             经济法学的研究方法

 王全兴认为经济法学作为新兴的法学学科,需要重视传统法学方法的运用和多元研究方法的优化组合:形而下层次与形而中、形而上层次相结合,侧重形而下层次;立法研究与执法研究相结合,侧重执法研究;定性研究与实证研究相结合,侧重实证研究,尤其是执法实证和案例实证研究;“主义”研究与“问题”研究相结合,侧重“问题”研究。学界对传统法学方法的重视和运用不够,或许是经济法学认同度不高的原因之一。冯果、李友根、黄勇、朱国华等指出,当法律体系已初成规模、大量法律文本已颁布实施后,学界应充分关注司法实践与法律实务,运用解释论的研究方法为司法提供理论资源与参考,为制度的完善与变迁作出贡献,进而发展学科理论,实现理论与立法、实践的结合。吕忠梅、黎江虹、孟雁北等强调,“问题-对策”式的研究方法需要有强烈的问题意识和严谨的逻辑结构加以支撑。

文本分析。李友根针对司法能动性的提出,通过梳理南京大学中国法律案例研究中心网站中含有“政策”字样的3 800多份裁判文书,整理出裁判活动所涉政策领域,强调漏洞补充将是司法裁判运用公共政策的主要空间,政策大量使用往往与司法习惯、社会转型相关。刘进通过梳理“知名商品特有名称”的法院裁判文书后认定,《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)规定的法益保护模式已无法满足现实需要,实践正悄然转向权利保护模式。刘思萱梳理了1980-2010年《最高人民法院工作报告》中有关经济政策的基本情况,并以同期《政府工作报告》为参照系,归纳出经济政策在法院工作报告中出现的两种样态,分析总结经济政策对裁判的总体性影响、对具体类型化案件的影响、对法院建设的影响,以及在特殊时期司法对经济政策的强化适用,客观印证了经济法与经济政策的复杂关系。邢会强通过分析中国知网1980-2010年上半年的30篇高频被引经济法基础理论(总论)论文发现,2000年是中国经济法学基础理论研究的高峰年;经济法学界在为自己的“合法地位”而斗争的过程中花费和耽误了太多的时间和学术资源,一定程度上影响了对经济法制度规则的提炼;目前中国经济法学正在由“前科学”加速向“常规科学”过渡,其面临的主要任务是加强理论与制度的互动研究,提炼和整理出越来越多的具有可操作性和解释力的经济法规则范型。刘武朝通过分析1999-2010年有关研究反垄断法的博士论文后发现,该领域选题与立法互动,研究范围不断拓展,不少观点最终成为立法结论,但存在以立法论为主、重复性与创新不足等问题。

案例分析。许光耀以2009年可口可乐收购汇源案为例分析了商务部裁决中存在的缺陷,并强调反垄断法研究的深入有赖于对美、欧经典判例和我国现实案例的研究。陈兵通过评述周泽诉中国移动通信集团北京有限公司及中国移动通信集团有限公司案等案例,建议从系统化和本土化的向度,推动建立反垄断案例指导机制,鼓励私人反垄断执行,从构建多样化反垄断争议调处框架等方面改进“滥用市场支配地位”条款。李剑分析唐山人人信息服务有限公司诉北京百度网络科技有限公司案后发现,北京市第一中级人民法院从网络用户的角度将“相关市场”界定为搜索服务引擎市场,忽略了搜索引擎的双边市场特性;双边市场具有交叉网络外部性等特性,使得双边市场企业相对单边市场企业面临更加复杂的竞争状况,对传统反垄断法中的市场界定提出了挑战。彭冰通过分析法国赛博集团(SEB)收购苏泊尔案后认为,《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)应引入股东董事或者法人董事的概念,《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)应对上市条件、强制要约、外资并购中的国家安全审查和反垄断审查等制度加以完善。郭雳、温馨以现实案例为基础,提出银行个人理财产品和契约类型差异性的分析框架:产品风险性、收益性、流动性等三大要素的匹配程度可用来度量客户风险和收益的不对称性,从而评判银行适当性和告知义务的履行情况;银行与客户间的契约关系差异也很重要,从一次性契约、多次契约到长期契约,客户的审慎义务有所放松;而对银行适当性、告知义务的要求也应逐渐降低,但信义义务相应增强,审查重点也更多地转向利益冲突的防范。

历史分析。袁达松认为扩展、丰富和深化经济法学科体系,并及时归纳中国经济模式后面的经济法思想,应系统研究中国经济法思想史。马一以经济法制史为证,强调经济法既没有按照经济学“数据+模型”的路径产生,也不是少数精英对社会生活的主动干预,不是国家调控经济,而是民众对社会不满情绪集中爆发的结果,是国家对民众“厌恶不平等、不公平情绪”心理的疏导。李玉虎通过梳理改革开放30多年来经济立法进程,认为经济立法有必要提高立法层次,走精细化和外向型立法的道路,以期实现经济体制改革、经济发展与经济立法的良性互动。陈云良、梁杰考察美国经济危机的历史后认定,我国必须扩大破产法主体的范围,确立个人破产制度,以充分发挥破产法的经济调节功能;个人破产制度在后危机时代的确立,既可促进经济增长方式的转变,也可缩小贫富差距,化解社会矛盾。

经济分析。程信和、丛中笑认为法经济学与经济法学作为法与经济跨界之学,可在研究中相互借鉴、兼容与渗透,寻找法律与经济的合力,以促进经济和法律的科学发展。屈振辉从马克思主义的政治经济学出发,提出作为经济法调整对象的经济关系应当是生产、分配、交换和消费关系,经济法就是调整由这四个环节所组成的完整经济关系的法律部门;对经济法的这种界定,既能很好地将经济法内的各个组成部分包容在内,也将成为今后进行经济法和法经济学结合研究的新路径。张建伟、李华杉通过对可口可乐收购汇源案所涉的“相关市场”与“传导效应”进行法律经济学分析后建议,今后应根据自己国家当前的经济形势确认反垄断的政策导向后再对具体案件进行具体分析,建立详细的分析报告档案制度,鼓励类似的合并案以附加承诺的形式予以通过;同时,应在原有成文法基础上更加细化“传导效应”的认定标准,并发挥商务部已裁决案例的指导作用。孙放通过“溶解性扩散模型”的建立和分析,揭示了以资产证券化和金融衍生工具为主要特征的现代金融市场将形成无法克服的天然缺陷:风险导入的必然性、风险放大的必然性和信息的不完全;鉴于市场风险的形成已无法用传统信息不对称原理作圆满的解释,有必要创造一种制度环境让投资者的决策具备理性的基础才是监管的要旨。刘国胜运用卡组织双边市场理论、反垄断规制方式演变理论以及国际市场竞争理论,强调中国银联的国内垄断地位在国际卡组织市场竞争中具有重要意义,呼吁利益相关者自我克制,容忍中国银联的暂时性垄断。

文化分析。程宝山强调中国特色的经济法体系必须在人与自己的对话、人与人的对话和人与自然的对话三方面有所作为,体现出中国历史传统文化的精髓——中庸、辩证、和谐、和而不同。陶广峰认为儒家学说中的“仁学”、“大同”,道家的“道论”,民间的“均贫富”、集体主义思想等中国历史传统文化是经济法的本土资源。吴宏伟、蒋悟真、陈兵等强调对竞争法的研究必须结合传统文化。汤启萍通过考察美国金融危机史后认为,金融产品的运行犹如“放风筝”,金融产品是“风筝”,国家调节是“线”,市场调节是“风”,国家文化与立法、执法是“环境”,其间的协调是金融产品健康运行的保障;我国金融监管的有效实现,需要形成具有中国特色的社会主义文化、制定科学的宏观经济政策、进一步完善金融监管立法与执法。

比较法研究。冯果、汪鑫建议借鉴美国金融监管改革经验,及时反思和检讨我国传统监管理念并对其进行更新和重塑,在监管体制上强化协调与配合,在监管方法上侧重金融活动和金融监管的实际效果,在监管范围上实现全领域、全过程和全参与者的覆盖,以实现金融安全和市场稳定。吴云峰认为美国2010年《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法》确立了分业监管框架下混业经营风险控制的新标尺,是自20世纪“大萧条”以来最为严厉的金融监管改革。宋怡林认为英国《2009年银行法》从银行系统性风险监管、危机银行救助、银行破产、存款人保护等多方面发展了英国银行法律制度,是世界范围内政府救助危机银行法制化的先进成果、引领银行法理念变革和制度完善的典范。刘少军、杨明明认为欧盟于2009916颁布的《关于电子货币业务开办、经营与审慎监管的2009/110/EC指令》重新界定了电子货币的定义和“指令”的适用范围,对电子货币发行人的适格主体范围、性质认定以及电子货币机构的审慎监管规则作了重大变革,值得我国借鉴。丁凤楚建议借鉴发达国家经验,并结合我国的具体情况,尽快制定股指期货交易基本法,完善合格投资者制度和市场监管制度,以建立健全我国股指期货风险防范法律机制。

二、             经济法与宪政民主

李昌麒、漆多俊、王全兴、李友根、蒋建湘、周林彬、颜运秋、李玉虎等认为,本届年会较之以往更加重视宪政、法治与民主等法治国家的根本性理论与实务问题,表明了经济法学者济国致用的情怀和务实落地的态度,研究视角已超越部门法的局限,拓宽至民族、国家、社会的根本利益,并与“十二五”期间全面改革形成了良性互动。

李昌麒认为经济法的宪政追求/目标,就是在经济法所调整的社会关系中体现对政府权力的限制和对公民权利的保护,这是经济法发展新的增长点,需要经济法学从法律文本判断、价值判断和经验判断三个角度加以拓展。程信和认为发展权入宪可体现经济宪政的第一要义。李昌庚认为市民社会是经济法产生的政治前提,经济国家与积极宪政国家的博弈与平衡是经济法产生、发展和繁荣的政治基础。王红霞通过分析罗斯福新政,归纳出经济法的“出生”与民主宪政转型的关联与互动关系,强调完善经济法制可以实质性推动民主宪政发展。王斐民认为在经济法领域中,以制度资源作为核心理念,建立民主机制促进经济法的实施,并进一步促进民主宪政的发展,无疑是中国宪政发展和民主政治体制改革的一个突破口。谭正航认为经济民主对经济法的发展与完善具有指导性作用,而经济法是经济民主实现的重要法律保障;为实现经济民主,应完善宪法对基本经济制度的规范,合理界定政府干预市场的界限,完善市场秩序法和宏观调控法,构建经济法整体利益代表和实施机制。隋洪明认为民主性是现代经济的必然要求,是以维护社会整体利益的实质公平为己任的经济法基本精神的内核;提高经济法的民主性地位,确立经济法的民主性理念并贯穿经济法研究、经济立法与执法的始终,必将使经济法获得无穷的发展活力并成为法学体系中最为荣耀的显学。许明月认为违宪审查制度是实现经济宪政的基本保障;应建立和完善违宪审查制度,防止在经济法中出现不民主的法律制度,以限制政府通过经济立法不适当地干预经济。朱国华、徐帆认为经济法发展过程中必然在宪法框架内发生的经济民主,是经济软法产生的重要原因,也是经济软法构成经济法渊源的重要理由,经济法就此突破了国家法的狭隘视野。欧阳恩钱认为生态的经济自由与经济自由二维性之上的国家调节夯实了经济法宪政价值之本,公私利益在对立中的“共进”拓展了经济法宪政价值之根,权利与权力在循环中的“再生”体现了经济法宪政价值之用。陈乃新、王伟叶、赵世刚认为经济法与社会法确认、设定和保护劳动力权,共同反映了劳动力所有制的要求,是保障经济社会全面协调可持续发展的现代法;我国须尽快制定经济法典和社会法典,以向全民开放知识、教育和就业门路,从而真正步入民主法治建设的新阶段,并有利于我国政治体制改革的展开。李玉虎认为以民商法和经济法为核心的经济立法不仅是实现宪政和民主法治的基础和体现,也是进一步推动我国宪政民主法治建设的重要保障。古小刚、肖琼认为经济宪政关系法律研究的结合点在于保护个人权利和限制国家权力,强调以宪政理论构建经济法权,也注重由经济法助推宪政建设。

阮赞林认为平衡政府与市场之间的关系是经济宪法的核心;反垄断法能直接限制国家权力调节自由市场竞争经济,决定着经济运行方式是计划的还是市场的,具有经济宪法性地位。李国海认为,反垄断法之所以被称为“经济宪法”,并非仅仅因为其与宪法存在形式上的相似性,而是因为其蕴含着经济民主价值;反垄断法的经济民主价值的基本内涵是竞争机会平等和竞争条件平等,这两者在反垄断法中都有具体的制度支撑;反垄断法的经济民主价值对宪政具有直接的促进作用:反垄断法维持民主的市场竞争环境,为宪政提供坚实的经济基础;反垄断法确保政府行为的边际,塑造宪政的法治环境;反垄断法维护和培育竞争文化,为宪政提供不竭动能。方小敏认为竞争法成为宪章是因为其普世价值,《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)诸多除外适用的规定影响其成为经济宪法。王健、夏立强认为民生思想为《反垄断法》的制定提供了坚实的思想基础,《反垄断法》的制定则丰富了民生的内涵意义,扩大了对民生的理解;作为“经济宪法”的《反垄断法》,以其“抓大放小”的特有属性保障着民生建设的不断发展。陈治认为民生财政不能简单地依托增加民生领域的支出、加大民生支出的比例而达致,而必须构建一套包括财政预算、收入保障、支出方式、绩效评价制度在内的从收支计划的确定、执行到效果监督的完整法制体系。刘剑文、陈少英、韩灵丽等认为税收涉及人民的基本财产权与自由权,税收立宪是宪政建设与法治建设的突破口;宪法中税条款的缺失,导致税收立法权和税收课征权不受制约,纳税人的合法权益难以得到保障;税收立宪已成为时代赋予我们不可推卸的历史使命。许多奇指出,深化分税制改革必须与我国已开启的社会主义宪政国家建设结合起来,坚持中央与地方之间财政关系的立宪性、适度的财政分权,以及税收法定和预算法定。殷洁、薛建兰、姚海放、徐妍、朱一飞等指出,税收是公民与国家之间最直接、最广泛的联系领域,税种如房产税的存废、税额或税率的增减等问题,纳税人作为国家税收最终承担者均应有充分参与、讨论和决定的权利。华国庆、顾功耘、胡改蓉等建议立基预算民主完善《中华人民共和国预算法》,以推进宪政民主。单飞跃认为政府干预金融危机的本质是通过政治方式、按照政治意图重组社会利益关系,其原因与目的必须接受宪法考量;金融危机已触及由宪法调整的经济利益,货币价格变动影响了产权及其价值,宪法确认的市场经济体制面临威胁,社会成本分担金融危机损失的正当性受到置疑;政府干预的目的在于控制恐慌与舒解社会危机心理,提供短期经济增量与保障社会基本预期,稳定货币利益与调适货币定价权;政府干预具有道德风险,谁都不能作出干预肯定会使经济变得更好的承诺,必须将政府干预置于宪法政治场景之中,通过宪法机制抑制政府干预可能产生的相关风险。杨松、闫海认为中央银行独立性的制度设计必须符合宪政建构的原则,尤其是接受分权及其相关民主性、行政一体化、政策协调、司法审查等规则的检验,使中央银行与其他国家机关之间形成权力均衡机制。朱大旗、张旭娟认为要认真对待民间金融;“高利贷”、“非法集资”等规定是对宪法、民法等规定的“私人财产权”中使用权和收益权的剥夺,是对《中华人民共和国合同法》规定的“私法主体”对其财产享有的缔约自由权的侵犯。杨惠认为政府的土地用途管制权根源于共同体内实现“人性尊严”的宪政需要与“社会国”的应有使命,其正当行使还必须确保国家所有权的有秩序许可转让与个人合理分享土地使用权,以实现个人自由与公共利益的平衡。韩志红认为公民对国有资产权利的实现,不仅需要必要的法律制度(如公益诉讼制度),更需要宪政体制的基础。宾雪花认为产业政策立法根据其性质、特点、功能应属于议会或代议机构立法权,但在宪法和法律存在空白的地方,紧急情况下可视为被授予特定事项的授权立法,位阶低于宪法、法律;我国产业政策立法存在违宪之嫌疑,需要提高法律位阶的层级,设定日落条款,处理好产业政策法与反垄断法的关系。胡智强建议将《中华人民共和国审计法》目的条款中的“促进廉政建设”修改为“促进民主政治建设”,与“保障国民经济和社会健康发展”一起构成对审计法价值功能和社会作用完整、科学的表达。

三、             经济法与经济政策

研究法律政策化和政策法律化,是本次会议的热点和亮点。杨紫烜、李昌麒、吴志攀、史际春、张守文、邵建东、徐孟洲、李友根、许明月、李艳芳、殷召良、陈光华、邢会强等认为,对法律和政策的理解应结合具体语境;政策的调整范围宽泛,与经济法的调整领域和经济法学的研究领域密切相关;在经济全球化的背景下,我国现实经济运行中存在诸多政策实践问题,经济法学可以有所贡献。王全兴将其归纳为“背景-政策-法律”的研究框架。

陶广峰认为经济法是国家对社会经济活动实施主动性经济政策的结果,是国家经济政策在法律层面的表现,因而可以成为经济政策法;我国经济法的产生和演变路径与西方不同,要历史地、辩证地看待经济政策法。甘强认为经济法利益的实现已经从传统扁平化的“命令-服从”单方行政强制模式转变为一种多方联动的模式,即多元主体根据商谈博弈来实现利益,其中政府的政策往往是关键。史际春认为宪法暨公法范围内“法不规定即禁止”的法治模式在社会化的新形势下已转变为法的概括授权+政府自由裁量+问责制的模式。张守文认为经济与社会的良性运行和协调发展,既需要经济结构的调整,也需要经济法的调整,因而存在不同层面、不同性质的“双重调整”;经济结构调整有赖于经济法的有效调整,但我国“重政策而轻法律”的问题却非常突出,产生了诸多负面影响,因而需要不断提高结构调整的法治化水平;要确保结构调整的有效性和合法性,就需要对经济法的结构进行适度调整;无论是经济法的规范结构,还是经济法的立法结构,其调整都有助于解决有关结构调整的重要经济法问题;只有切实进行经济法结构上的“双重调整”,才能增进经济法调整的有效性,确保结构调整的公正性和合法性。刘思萱认为经济政策不仅直接影响法律特别是经济法的制定,更深刻地影响法律的实施与司法的裁判活动;31年(1980-2010)来的《政府工作报告》可视为一部以经济政策为主导的中国社会变革史,而31年来的《最高人民法院工作报告》可视为统领于一系列政策特别是经济政策下的司法成长史。郑少华认为经济法与社会政策在理念、制定程序和匹配性上皆具有兼容性,这决定了经济法与社会法要进行交叉研究,共同关注社会政策。管斌认为时下流行的“包容性增长”是试图平衡经济与社会关系的政治/政策表述,其内涵无法概括平衡自然、经济和社会三者关系的“可持续发展”;经济法学界没有取“包容性增长”而舍“可持续发展”,使经济法与经济政策、学术与政治保持了距离。齐虹丽以产业政策与竞争政策的关系为例,说明经济法作为政策之法决定了建立怎样的经济法体系,与各个时代的社会经济、政治、思想背景有关,与国家当前的经济立法针对的是什么问题、所要保护的是什么社会关系、所要规制的又是什么样的行为、如何规制与规制理由等相关;伴随我国经济体制改革的不断深入与社会主义市场经济体制的不断完善,以反垄断法为中心的我国经济法体系的形成需要一定时间,而第二次世界大战后日本经济法体系构成的变化可加以佐证。

史际春、赵忠龙认为竞争法的文本交织于竞争政策的动态经验,不仅构成政府调控、监管经济的实践理性,而且反映出我国国家战略发展进程中国家治理模式的变迁。在竞争政策系统中,总是存在剩余立法权和剩余执法权。这就要求政策执掌者一方面必须勤勉、忠信、合理地善用自己的专业判断能力和权力;另一方面,必须将其权力纳入可问责的法治轨道中去。徐士英认为,竞争政策的主要内容包括建立有效的竞争法律制度、实行垄断行业的规制改革以及积极推进竞争文化建设,而其中最重要也是最为基础的则是竞争法律制度的有效实施。孟雁北认为在我国反垄断执法和司法过程中,不能以金融危机等经济危机的出现为理由任意破坏反垄断法实施的稳定性;政府为应对金融危机制定和实施产业政策应同时尽可能保障竞争政策的实现,尽可能不影响反垄断法实施的稳定性;政府为应对金融危机而出台相关救市政策时应尽可能与竞争主管机构协商,以保障反垄断法实施的稳定性;反垄断法的实施应尽可能有助于国家经济利益最大化的实现,但不能成为贸易保护主义的新工具。邢梅认为俄罗斯的转型经济环境、反垄断法的适时修订、丰富的反垄断实践、竞争法在国家法律调控中的重要地位以及联邦反垄断局的高度权威等,这些因素决定了俄罗斯反垄断法是研究竞争政策最为适宜的制度资源;从公平、效率、消费者权益保护的视角阐释俄罗斯反垄断法的现实基础和制度内容,不仅有利于深刻理解反垄断法的价值取向,而且可以通过具体制度内容呈现竞争政策与法律规则之间的内在联系。罗晋京认为每个人都是消费者,《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)的完善与民主法治的完善密切相关,经济法学研究可从消费政策、消费者保护政策切入。陈颖健认为经济学理论证明货币政策必须实现法治化,法治化有助于实现币值稳定和宏观经济的平稳运行;货币政策法治化超越了传统法治理论的内涵,体现为合规律性和最佳性;合规律性要求货币政策法律制度必须符合宏观调控的规律,实现低通货膨胀率和经济平稳运行的目标,而最佳性则要求立法者围绕合规律性的要求作出最佳货币政策法律制度的设计;最佳的货币政策法律制度应当包含中央银行独立性制度和中央银行问责制度;中央银行问责制超越了传统形式法治的合法性考量,其中通货膨胀目标制、透明度原则和追究中央银行的政治责任等具体制度设计均是最佳性考量的立法产物。王显勇认为现代国家经由立法、行政与司法体系对社会进行干预,已渐成社会保障国家;社会保障法治国家的建设,有助于加快推进以改善民生为重点的社会建设。翟相娟指出因分配不公而引发的城乡居民之间、不同地区或行业居民之间的贫富差距不仅带来内需和消费不振、经济风险,还会引起社会动荡,急需与公平分配观、可持续发展观高度契合的经济法理念和制度充分发挥作用。

四、经济法主体

刘水林认为不同法律的不同观念对主体的假定不同:民商法所假定的是抽象的人;经济法将人置于社会关系中,赋予某种角色。赵红梅认为经济法中的主体,是社会关系中的人,而不是民法中离群索居的人。朱苏人、陈婉玲指出学界在尊重国情承认现实的同时,必须对中国国家主义的发展思路进行反思,避免将经济法法律关系的主体过度地锁定政府一方,将政府视作宏观调控之主体定于一尊,不适当地夸大政府的作用;否则,这种“政府-市场主体”的理论模式容易导致经济法被人视之为经济行政法。李力、倪斐认为在马克思主义社会权力机构理论基础上,以“国家-社会”关系为基本分析框架可构建出“政府-独立监管机构-市场主体”为核心的兼具现实性和前瞻性的动态经济法主体模式;“政府-社会中间层-市场主体”模式中的社会中间层较之独立监管机构在权力合法性和公益代表性上存在缺陷。郑曙光建议通过完善区域合作、财政转移支付、城乡统筹发展等制度,促成政府、社会组织、市场三者互动机制,促进基本公共服务均等化。陈洁建议通过社会连带关系,运用食品安全信息可追溯系统,在食品供应链的各主体之间建立起法律责任的链条,形成对其原有利益链条的制衡,从而将食品检验结果与法律责任联系起来,并置于第三方食品安全检验的监督之下,形成食品安全检验的社会制体制。李长健、邵江婷认为要实现农民利益保护必须坚持“多予、少取、放活”+“促生”的原则,即通过组织促生、经济促生和主体促生增强农民在利益博弈中的力量,实现农民的主体作用,使农民以自己的力量来保护自身权益。钟志勇认为改革开放30年后,农民的生存问题已基本解决,而发展问题已上升为他们面临的最大问题,因此应赋予农民自由融资权、公平融资权、金融合作权与农业风险保障权,并从立法、执法与司法三方面保障农民金融权利的实现。王怀勇认为,统筹城乡经济社会发展和建设社会主义新农村亟须农村信用监管主体创新、授信主体创新、受信主体创新和中介机构创新。黄韬认为我国法院通过颁行司法解释以及其他类型的司法文件在事实上行使着创制金融法律规则的权力,这是中国式司法体系管理模式的必然产物,但这种金融立法者角色的扮演有可能带来的体制性问题,包括在司法体系外部可能因为法院职能边界扩展导致的权力之间的关系失衡以及在司法体系内部进一步强化法院的行政化运作模式。在运用经济法处理案件时,颜运秋、王力建议在特定范围内发挥检察机关的能动性。

叶姗指出为了更好地控制财政赤字、促进预算平衡、防范和化解财政风险甚至财政危机,必须在细分财政赤字类型的基础上对其进行差异有序的法律控制。徐阳光认为政府的收入预测所面临的真正挑战不是技术,而是政治和法律;我们必须理顺政府间关系、完善预算法律制度,并构建一套科学、合理的收入预测法律机制。常健、何锦前考察金融危机史后认定,中央银行天然不是最后贷款人,但最后贷款人天然是中央银行;中央银行自身的局限性决定了其不是唯一的最后贷款人;应建立以中央银行为主导、多个主体参与协商、民主决策的最后贷款人法律机制。为防范和控制未来金融危机,周昌发建议提升货币政策委员会的法律地位,加强人民银行在宏观审慎监管中的主导作用。时建中、吴宏伟、宋亚辉、王显勇、王炳、周樨平等通过分析《反不正当竞争法》第3条的规定后认为,反垄断执法权冲突本质上是国家公权力的横向配置问题,要协调好商务部、国家发展与改革委员会、国家工商行政管理总局这“三驾马车”之间的关系,也要协调好它们与行业或部门监管机构的关系;出台了相关司法解释的最高人民法院在该问题上宜保持自我克制;考虑到《反垄断法》的“现实可行性”,实践中应由全国人大常委会对行业立法的特殊授权作出限缩解释,以事前权力配置的方式“定纷止争”。刘大洪、刘桂清、郑文丽等指出,在政府逐渐放松对垄断行业直接规制的背景下,我国网络型产业/行业立法开始普遍吸纳市场竞争理念,引入竞争性规制制度,并尽可能采用竞争性的市场化保障措施,但这些“竞争法化”的行业立法并不会被一般竞争法所取代,两者需要协调与衔接。董仁周建议建构法务会计司法治理主体,专门承担财产非法侵占的侦查、公诉、审判等刑事责任追究、民事责任追索与财产损害赔偿的民事诉讼职能。周继红、赵忠龙建议制定《区域经济合作与发展协调促进法》,规定国家、地方各级政府、企事业单位以及民众在参与区域经济合作与协调发展中的权利义务和责任,指引、指导和规划各个经济合作区域内部及区域之间的经济合作发展。鉴于我国经济发展不平衡的实际状况,何宗泽、潘艳红、沙文兵认为经济立法应采取不同标准,进行差异性设计,即在保持经济法律规范统一性的前提下,根据东、中、西部不同发展状况采取不同的立法标准,设计一定的立法幅度,供东、中、西部选择适用,真正体现法律适用的公平性,使得区域经济发展有可行性操作规范,为最终缩小区域经济差距、构建和谐发展的区域经济作贡献。

赵园园认为基于银行业的特殊性、银行业规模经济的存在等原因,银行业反垄断执法首先应考虑结构规制,以利于解决银行“太大不能倒”的问题。张国华建议继受德国的全能银行治理机制和日本的主银行机制等相关制度,修改《公司法》、《中华人民共和国商业银行法》和《证券法》等法律,允许银行向企业直接投资、债权人直接进入公司董事会或监事会成为公司治理机构中的成员,以维护作为最大债权人的银行之合理利益,并平衡公司治理结构中各方主体的权力。柴振国、王利军、柴瑞娟认为村镇银行是农民获得信贷和金融服务的重要保障,但存在实际运行易偏离服务“三农”目标、设立方式和投资比例限制等致使其资金短缺、主发起银行制度及其衍生的股权结构失衡致使独立性不足、治理结构严重欠缺、存款人利益保护机制缺位等问题。针对我国信用合作社的民主困境,张德峰建议区分资格股和投资股,并限制非社员的投资股权利;吴勇敏建议约束信用合作社的内部人控制,按照独立原则改革信用合作社的监管体制;马跃进建议朝着商业银行的方向改革信用合作社。冯艳楠认为保险公司作为“风险管理者”的同时,也可能成为“风险制造者”;为更好地参与社会风险管理,保险公司必须首先加强自身的风险管理,特别是操作风险的管理与防范。王玉辉认为从反垄断法规制的实效性出发,应将行业协会的成员属性界定为同一或相关产业的经营者;行业协会的团体属性不限定于具有法人地位;行业协会制定“参考价目表”等建议行为是否实施了垄断协议,要看事后其成员是否根据其建议行为实施协同行为,或该协议对其成员经营活动是否构成相互拘束。叶明、吴太轩认为农业行业协会的服务、协调和自律等功能的发挥能促进竞争,但运用目的性扩张解释的方法和功能性标准可确证其应受反垄断法规制。

鉴于现代反不正当竞争法所保护的利益主体呈现多元化的趋势,王先林建议将《反不正当竞争法》第2条关于不正当竞争行为受害者的规定由“经营者”改为“他人”,扩大到一切从事市场交易的主体,包括经营者、消费者和其他市场参与者,其中经营者界定为“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”,使之与《反垄断法》规定的“经营者”的含义保持一致。张瑞萍、李胜利在认同上述结论的同时,强调反不正当竞争法的性质之所以从私法向公法转换,就在于其不仅仅保护经营者,还保护消费者,越来越体现出对公共利益的关注。彭礼堂、肖波认为逃避缴纳税款罪应属于真正的身份犯,其犯罪主体只能是纳税人(无证经营者)和扣缴义务人;代征人不能单独成为其主体,非法经营者也不是其主体,而对于税务代理人违法犯罪的情况应作具体分析。王妍指出我国长期以来固守企业形态法定主义,一些在国外已经日渐式微的企业形态仍受追捧,而有限责任公司等国外晚近出现的非常适合现代经济的新兴企业形态却没有创新的动力或诉求,致使现有企业形态无法满足知识经济、风险投资等新经济形式的需要。孙长坪认为企业是否从事特殊行业或产业而需要法律作出特别规定是特殊企业法律形态区别于一般企业法律形态的标准;一般企业法律形态与特殊企业法律形态的关系应该属于辩证逻辑关系而非形式逻辑关系,难以定位于并立关系和交叉关系。鉴于生存权是政府规制的底线、经济法的基本理念,郑少华认为合作社和中小企业必须受到重视。张莉莉建议构建公用企业基本法,立基于公共利益理念,设立企业社会责任的强制性规则、企业治理的利益相关性规则和政府责任的多元化规则,为公用企业市场化改革和公用企业脱离困境提供制度支撑。程宝山、李果建议破除传统企业法律制度中股东至上主义的束缚,倡导利益相关者共同治理,明确国有资产管理机构职权,完善国有企业内部工会、董事会、监事会制度,建立健全民主管理的全力保障机制,以实现国有企业的民主治理。陈宁认为应注重中小企业与国有企业在融资渠道、银行信贷资金的分配、市场准入的门槛、市场领域的进退等诸方面的配合协调。万方婕建议尽可能实行房地产和物业的分业经营,借鉴集中申报和审查制度,以逐步改善房地产开发企业控股物业服务企业的限制竞争问题。董新凯认为上市军工企业的信息披露,需要在确定披露范围、把握信息质量标准、进行披露执法、企业履行披露义务时设法谋求国家安全与投资者利益之间的平衡。王肃元、衷正、何颖等建议借鉴美国和欧盟有关金融消费者权益保护的专门立法,通过构建面向消费者的金融机构说明义务规则等,逐步完善我国金融消费者保护法律制度。如何将政府投资纳入法制化轨道,卢炯星、邹洪萍建议尽快出台《政府投资法》或《政府投资条例》,对政府投资资金收支管理、投资决策和程序、地方政府和中央政府投资事权与财权平衡、投资项目管理、投资监督、投资责任追究等加以规范和完善。王秉春建议制定《公众投资法》,引导社会力量投资,加快基础设施建设,达成公共投资领域“国民共建”的局面,进而改变当前公共投资领域国家投资“一枝独秀”的现状,最终创建公共投资领域“百花齐放”的格局。王平建议引入股东表决权的排除、数额限制、代理、征集、信托等制度,增加大股东行使表决权时必须承担的相应责任,以完善我国公司法之股东表决权制度,维护中小股东的合法权益。鉴于我国监事会缺乏独立性、监事的专业性普遍不足、监事缺乏必要的激励约束以致监督能力弱化的问题,王剑、金鑫建议改善监事会成员结构,提高成员的素质,加大监事会的权力,确保监事的知情权,建立适当的激励和监督机制,进而提升监事会在公司治理中的地位。

五、经济法程序

齐建辉认为经济法运行程序只有秉持对话与协商、谈判与妥协、自治与自主的基本理念,才能更好地发挥其规范国家干预行为的基本功能,彰显经济法的内存价值。焦海涛认为经济法非正式程序所保障或实现的公平,既有程序参与人内部的公平,也有程序参与人与利害关系人之间的外部公平,其实现载体主要体现为程序运行的特定仪式。王启迪分析了家电下乡政策所采用的招标程序后发现,该程序为原本竞争水平相当高的家电行业设定了不必要的准入门槛,通过行政手段进行干预,限制了家电业的竞争,违反了《反不正当竞争法》和《反垄断法》;通过政府补贴的形式以经济利益为诱导,妨碍了消费者自主选择权的行使,违反了《消费者权益保护法》。

季任天、孟庆瑜、吴丹丹等认为建立公益经济诉讼,既能填补经济司法不作为的空白地带,又能使经济执法的违法行为具有可诉性,还能体现经济法在程序法上的完整性;建立和发展公益经济诉讼机制,面临着原告当事人的主体缺位或动力不足、传统诉讼制度的制约或束缚、公益诉讼的激励机制与滥诉的预防机制之协调等诸多因素的影响和制约。刘轩昊认为我国建立公益诉讼的突破口在于区分案件的类型适用不同的原告资格标准:国有资产流失案件应由检察院提起诉讼,环境保护案件以及消费者权益保护案件由非政府组织(NGO)提起公益诉讼更为合适,纳税人诉讼以及公平竞争权受到侵害的案件由公民个人提起为宜。马存利认为我国建立纳税人公益诉讼制度需要诉权主体的扩张、公共利益概念的明确、政务信息的公开以及税收司法体制独立性的保障。吕忠梅、蒋悟真认为经济审判庭的撤销,是因为司法界对经济法缺乏应有认知,法官运用民商法或行政法思维审案,社会利益在利益衡量时缺乏考虑。鉴于《反不正当竞争法》第20条在应对不指向特定经营者的虚假宣传行为时既不能给遭受潜在损害的市场参与者提供足够救济,也不能充分发挥恢复市场秩序的功用,唐晋伟建议赋予行业协会充当竞争公益诉讼原告的资格,向实施反竞争行为的经营者提起具有制裁内容的民事诉讼。

韩弘力指出,企业国有资产保护除依靠企业内部的监督制约机制和出资人监控机制发挥作用外,还需要建立公益诉讼制度,通过诉讼推进民治,发挥社会监督制约机制的作用。针对反垄断诉讼,韩志红、李极鉴于反垄断司法体系应当与执法体系相配套,建议设立中央法院系统,避免对国务院反垄断委员会的行政诉讼(中央政府的权限)由北京市中级和高级人民法院(地方法院)受理。陈玲珊认为《反垄断法》第50条规定中的“他人”应包括竞争者、消费者,以及确有证据证明其经营活动受到垄断行为损害的中下游经营者;采取损害赔偿和危险排除并重型的诉讼模式,以发挥私人和政府的各自优势,减轻政府负担和节约公共资源。郭玲通过类型化分析后发现,损失的举证相对容易,但垄断行为及因果关系的存在在举证上则相对困难,尤其是垄断行为存在的证据有时仅凭原告之力是无法得到的,这就需要搭建适合反垄断诉讼的举证规则及反垄断行政执法与司法诉讼的配合。在经济链不断增长的现代经济生活中,针对间接购买者是否享有诉权,被告针对直接购买者是否享有损害转嫁抗辩的问题,方小敏认为美国模式从实用角度考虑禁止损害转嫁抗辩,规定只有直接购买者方可起诉,忽视了实际受害人、间接购买者包括最终消费者的诉讼利益;德、欧模式虽然承认间接购买者的诉权,但从理论逻辑层面考虑也禁止损害转嫁抗辩,同时由于缺乏配套的实施措施,也面临着如何避免违法行为人双重责任甚至多重责任的问题。应品广指出由于反垄断执法行政诉讼和反行政垄断诉讼共同追求经济法所代表的实质理性观、实质平等观和社会利益观,与我国当前行政诉讼体制的形式理性观、狭隘身份观和个体利益观形成了强烈冲突,我国亟须通过在行政诉讼中引入经济法理念、恢复设置经济审判庭等措施,有效应对经济、社会形势发展的新需求。毕金平通过对反垄断宽恕制度与民事损害赔偿制度冲突解决机制的比较法研究,建议规定对宽恕申请人给予保密、限定宽恕被给予者的民事责任、取消损害赔偿作为获得宽恕待遇的条件以及采取其他措施,使《反垄断法》得以有效实施。綦书纬指出2008年《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》就间接购买者的诉讼地位与“转嫁抗辩”、集体救济机制、归责原则、赔偿范围、诉讼时效、损害赔偿与宽恕安排的相互关系等诸多方面设计了许多措施为损害赔偿诉讼提供便利,增强了私人实施的有效性。吴长军认为赋予市场经济主体发动私人执行的救济权利是宪政民主法治原则的基本要求;反垄断法的私人执行是公共执行的重要补充,其自发性优势及比较优势发挥着公共执行所不可替代的重要作用;我国应健全私人救济权保障体制,私人民事诉讼应采取非“行政前置”模式,完善私人执行的监督制度,建立私人执行与公共执行平衡协调机制。周晓明建议改进举证责任分配、诉讼费用承担、损害赔偿、诉讼程序规则等方面的制度,以期扫清影响私人诉讼实现的障碍;现阶段以消费者私人诉讼作为切入点,先积累案例经验,然后颁布相关的实施细则或司法解释,以此对现有制度障碍进行突破或者建立新的制度,循序渐进,促使反垄断私人诉讼的最终实现。

殷继国建议借鉴欧美经验,从适用范围与条件、启动期间与主体、违法行为的承认、程序透明度、公共利益及第三人利益的保护、和解决定的法律效力及变更等方面完善我国反垄断执法和解制度。陈承堂认为当下某些房地产市场宏观调控政策具有经济上的合理性却背离了合法性,体现现代国家职能的宏观调控的内核在于自由裁量,其决策过程类似于立法上的政治过程,作为传统行政法合法性模式的“传送带”模式与“专家知识”模式已不敷其用,宏观调控权合法性困境的消解在于为大量分散的利益主体提供一个利益表达机制,而这有赖于宏观调控诉讼中起诉资格的扩展。鉴于《消费者权益保护法》仅规定消费者协会支持消费者起诉,钱玉文建议借鉴境外消费公益诉讼的经验,授予消费者组织公益诉讼原告资格,构建我国消费公益诉讼制度,以回应消费者权“小额多数被害”特征;方小敏建议建立和完善诉讼信托制度,引进团体诉讼制度,规定消费者集体诉讼制度或代表诉讼制度;谢绍芬认为消费集团诉讼制度是消费者维权的新型制度,可激励社会的民主与和谐;我国台湾地区的消费集团诉讼机制可作为祖国大陆的借鉴。

六、经济法责任

郑鹏程、刘璨、丁国民认为几乎所有的经济法律文件中都专设有“法律责任”章,且规定有两种或两种以上的责任形式,这种责任形式可称之为“综合性”法律责任,是经济法具有独立法律责任形式之表征;经济法责任不是各种责任形式随意、胡乱的堆砌,而是基本遵循行政责任在先、民事责任居中、刑事责任在后和市场主体责任在先、主管机关责任在后的规律,体现着经济法先规制市场失灵、再控制政府失灵这一事实逻辑和经济法产生与发展的轨迹。谭立认为只要能实现经济法目的,民事责任、行政责任和刑事责任的手段都可以成为经济法责任形式,经济法还有包括强制拆分等独特的责任形式。孙效敏认为《中华人民共和国侵权责任法》第47条引进惩罚性赔偿制度时混淆了公私法之分、违背了民法责任基本理论、与民法基本原则相左,造成实际操作中诸多难以克服的困难;之所以如此,是因为学界将经济法学的奖励制度当作惩罚性赔偿制度,将奖励制度弥补政府监管之不足误认为是惩罚侵权人所致。赵红梅建议修订《消费者权益保护法》时应借鉴美国、德国晚近出现的新型惩罚性赔偿(集体公益罚金)责任,注重直接保护消费者等集体公益,以此提供与特殊民事责任截然不同的社会法属性责任。王兴运认为在促进企业履行义务的过程中,经济惩罚或称经济责任制度固然必不可少,但经济奖励制度更为重要。谭金可认为国家审计的最终目的是在监督中促进公共责任的履行,“审计风暴”和“问责风暴”相结合才能产生“完美风暴”;从“风暴问责”向“常态问责”,从依赖“权力问责”向依赖“制度问责”的转型,需要建立一个具有回应性、先导性、建构性的有效问责法律保障机制;只有依法明确向谁问责,为什么问责,如何问责,并且跟进相关配套制度、切实执行,实现问责有力、责任有度、权力有序,才能有助于终结有责不查、有责不问、有责不罚的乱象,真正实现审计问责的功能预期。

    张瑞萍指出反垄断民事责任的承担主体理论上应为实施了垄断行为的任何“人”,但在实际承担责任时,具体进行垄断行为的企业内部人员、行业协会、滥用行政权力的行政机构及其法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织等通常不能作为独立的责任主体;由于垄断协议以及经营者集中等行为具有不同性质,责任承担在一定情形下需要考虑反垄断机构的前期行为,责任的具体认定有别于一般民事责任;责任承担的方式主要是停止或消除垄断行为以及赔偿损失。董超建议在慎刑原则的指导下修订《反垄断法》、《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)、《中华人民共和国刑事诉讼法》等多部法律,对垄断行为规定刑事责任。徐科雷认为经济法“综合责任论”把包括罚金刑在内的民事、行政、刑事责任不假思索地加以套用,忽视了产生于经济法领域的问题应有其独特的规制方式;基于刑罚的谦抑、经济法的效率、罚款(罚金)的用途以及对罚金刑的质疑,罚款和罚金应予以整合,即由行政罚款吸收刑事罚金,仅确立行政处罚这一公法上的财产责任形式;在规划设计“垄断罪”这一新罪名的刑事责任时,应集中讨论自由刑该如何设计,毋需包括罚金这一责任方式。王显勇指出市场秩序的维护需要行政责任与刑事责任等协调配合运用:我国在《刑法》中规定了竞争犯罪,但目前较注重行政责任;德国和日本的反不正当竞争法对这种竞争公益的维护较注重刑事责任,未规定行政责任。阳建勋认为政府在金融危机中的“救市”行为易引发市场主体的道德风险,导致政府干预与市场调节之间的失衡;对大型金融机构征收金融危机责任费,让其最终承担起政府救助成本,有助于恢复两者之间的平衡;金融危机责任费对市场主体权利义务的重新调整与责任的重新分配,突破了传统的法律责任理论,具有明显的社会性和身份性;金融风险的外部性、金融机构的不平等地位是金融危机责任费的风险根源。

来源:《法商研究》2011年第一期

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:黄伟

上一条: 《反垄断法》私人实施之难题及其克服:一个前瞻性探讨

下一条: 消费者撤回权的正当性基础

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157