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电子商务主体及准入监管研究


发布时间:2004年11月4日 刘俊海 点击次数:3408

一、电子商务主体及准入的特殊性与发展趋势
    电子商务(E-Commerce), 指商事主体使用互联网(Internet)、内部网(intranet)等计算机网络实施的各类商事行为的总称。电子商务主体,指以营利为目的,借助电脑技术、互联网技术与信息技术实施商事行为并因此而享有权利和承担义务的法人、自然人和其他组织。广义的电子商务主体,既包括商事主体,也包括消费者、政府采购人等非商事主体;狭义的电子商务主体,则仅指电子商务中的商事主体,即电子商务企业。电子商务企业有两种类型:一类是采取电子商务交易手段的传统企业;一类是为电子商务交易提供基础设施服务和辅助服务的现代互联网服务企业(ISP),如互联网联结商(IAP)与互联网内容提供商(ICP)、网吧等。本文讨论的"电子商务主体",乃就狭义概念而言。因为,立法规制和行政监管的重心与其说是强调消费者、政府采购人等非商事主体的义务,不如说是强调电子商务企业的义务(包括法定义务与伦理义务)。
    就商事行为的性质而言,电子商务行为囊括了买卖、租赁、教育、医疗、旅游、金融、咨询、中介等各种商事行为;就电子商务涉及的客体而言,既包括商品,也包括服务、乃至商品服务的混合形态;就电子商务涉及的主体而言,既包括商人与商人间的商事行为(Business to Business, B to B),也包括商人与消费者间的商事行为(Business to Customer,B to C),甚至包括商人与政府间的商事行为(如政府采购行为)。电子商务作为现代商事行为,当然属于工商行政管理机关的监管范围。
    电子商务主体与传统商事主体既有共性,也有个性。就共性而言,电子商务主体与传统商法中的商事主体(商人)均在于追求盈利,其商事行为都具有营利性,都要恪守法律和伦理规范。电子商务作为现代商事行为,与传统商事行为的区别与其说是本质层面的,不如说是现象和手段层面的。具体说来,电子商务以"电子"为手段,以"盈利"为目的的商事行为。虽然大部分乃至整个交易过程均在网上通过点击鼠标完成,因而具有虚拟的特点;但电子商务行为的效力最终要落实到法律行为制度(尤其是合同法律制度)和侵权制度上,电子商务行为最终要设定各方当事人之间的债权债务关系。电子商务行为的本质仍是商事行为,电子技术、网络技术仅是电子商务主体实现盈利目的的手段和载体而已。电子商务主体仍是商事主体,电子商务行为仍是商事行为。电子商务市场绝非空中楼阁、海市蜃楼,而是实实在在的市场,有实实在在的市场主体。之所以有人将电子商务市场称为"虚拟市场",将电子商务主体称为"虚拟主体",只不过由于传统的商事行为主体往往近在咫尺、且交易伙伴较为固定、封闭,而电子技术和网络技术有能力把人数众多的、远在天涯的陌生交易伙伴"拴"在一起而已。
    就个性而言,电子商务主体与传统商事主体的区别在于:(1)从中性的技术手段上看,前者进入电子商务市场的难度要小于后者进入传统有形市场(如城乡集贸市场)的难度。(2) 前者运用电子网络手段达成营利目的,而后者运用面对面或者非电子网络的手段达成营利目的;(3)前者开展商事活动可以跨越路途、通讯、国界等多方面因素的阻挠,而后者则要受这些因素的阻挠;(4)前者触及到的消费者和交易伙伴要多于后者,但由于交易双方不是面对面的近距离接触,因此在前者与消费者和交易伙伴之间增加了新的不信任因素。如果某一电子商务主体选择违约或者欺诈行为,对方当事人连违约方或者欺诈方的音容笑貌都未曾目睹过。因此,电子商务主体比起传统商事主体面临更多的市场机遇、市场风险、道德风险、违约诱惑与欺诈陷阱。(5)从行政监管层面而言,电子商务主体比起传统商事主体更容易运用电子技术、信息技术和网络技术规避法律和监管。当然,"魔高一尺、道高一丈"。工商监管部门有必要、也有能力运用更加高超、有力的电子技术、信息技术和网络技术征服、战胜规避者。
    从历史着眼,世界上最早的电子商务行为滥觞于20世纪60年代,在上一世纪90年代获得突飞猛进的发展。中国的电子商务虽起步时间较短,但也并非一帆风顺。从始自1994年"烧钱"式、一哄而起式的、非理性的狂热,到世纪之交网络经济泡沫的破灭,有发展到近年来电子商务市场的理性、审慎的发展。随着我国市场经济体制改革步伐的加快,世贸组织的加入,我国经济市场化、市场法治化、企业商事化、商事电子化与网络化的趋势将不可逆转。可以预言,我国将有越来越多的市场主体(包括企业与消费者)云集于虚拟市场,以寻求更加低廉的交易成本、更加快捷的交易速度、更加简单的交易环节、更加广泛的交易伙伴、更加丰富的商品和服务、更加灵活的交易方式。一言以蔽之,中国的电子商务市场具有旺盛的生命力,潜力巨大,发展势头良好。
    
    二、电子商务主体及准入秩序的现状和法律问题
    近年来,我国电子商务主体涉足电子商务市场的数量不断增多,从事经营的领域不断拓宽,电子技术、信息技术和网络技术在推动投资贸易活动方面起到了举足轻重的推动作用。从法律调整的范围而言,传统商法的适用范围在向电子商务市场延伸。如《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《产品质量法》、《合同法》等现行立法中的多数法律规范适用于电子商务主体,因为电子商务主体的设立条件和市场准入条件依然要合乎法律保护的消费者利益与社会公共利益。例如,投资者要发起设立经营网站信息服务的有限责任公司,必须遵守《公司法》规定的条件与程序,投资者要设立以电子网络为唯一或者主要营销手段的商业流通公司,也要遵守《公司法》规定的条件与程序。当然,除了公司企业登记注册的基本立法,有关电子商务主体的行政法规(如《电信条例》)和行政规章(如《互联网信息服务暂行条例》)也应予以遵守。总体看来,我国电子商务主体和市场准入的法律环境并非完全空白,而是有些游戏规则可资遵循。即使完善我国电子商务主体和市场准入立法,也要在现行法律、行政法规与行政规章的基础上补充完善,不必也不应推倒重来。
    但毋庸讳言,我国电子商务主体和市场准入的法律环境并不成熟。概而言之,大致上表现为以下几个方面:
    1、方兴未艾的电子商务主体在进入市场方面,既面临着现行立法不适应电子商务市场新形势所导致的阻挠与限制,也面临着现行立法的真空状态。就前者而言,现行立法限制了电子商务主体的商事活动,把不该排除在外的企业排除在市场大门之外;就后者而言,理应由立法者设定市场准入条件与程序的情况,由于立法真空的存在,并不能把不适格的电子商务主体拒之门外。这是由于,市场经济社会奉行意思自治原则,凡是法律不禁止的商事行为,商人均可大胆行之。既然现行立法没有规定市场准入的法律条件与程序,法理和情理上均不适格的电子商务主体便可大摇大摆进入电子商务市场,损害社会公共利益与消费者权益、破坏公平竞争秩序与公平交易秩序的法律隐患与市场隐患也就在所难免。如何弥补现行立法漏洞,使具有预期性、稳定性的立法体系与变动布局、日新月异的电子商务活动互动共进,是立法者应当认真考虑的问题。
    2、电子商务企业的违约行为、侵权行为、不正当竞争行为、侵害债权人、消费者与诚实竞争者的不法和不道德行为愈演愈烈。交易当事人的信用问题成为广大市场主体和市场监管者深切关注的法律问题,也是制约我国电子商务发展的瓶颈。据2001年1月17日中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的《中国互联网络发展状况统计报告》表明,大多数网民会有时点击网络广告,但是进行过网络购物、竞标/拍卖或网上二手交易的网民并不多,分别占网民总数的31.67%、8.64%和9.49%。2002年1月中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的《第九次中国互联网络发展状况统计报告》表明,这三个比例依然徘徊在31.6%、6.9%和8.7%。23.就用户对通过网络进行交易的满意程度而言,表示满意的比例为:非常满意的为3.5%;较为满意的为 34.8%;一般的为39.9%; 较为不满意的为20.4%;非常不满意的为1.4%。用户认为目前网上交易存在的最大问题是:31.0%的用户认为安全性得不到保障: 11.8%的用户认为付款不方便;30.2%的用户认为产品质量、售后服务及厂商信用得不到保障;13.9%的用户认为送货耗时、渠道不畅:6.3%的用户认为价格不够诱人:6.3%的用户认为网上提供的信息不可靠。[1] 这说明,电子商务企业尚未赢得消费者和交易伙伴的真正信赖。消费者很清楚,如果违约或者侵权商家的身份难以确认,甚至连个影子都找不到,谁敢上网交易呢?
    3、工商行政管理机关的市场监管职责面临严峻挑战。网上交易行为已经打破了传统的行政区域分界线,甚至突破了国界。甲地的工商行政管理机关不仅要继续关注对传统有形市场的监管,而且要加强从乙地企业延伸至甲地的无形电子商务市场的监管;监管的企业既包括在本地注册成立的企业,也包括在外地、乃至外国注册成立的企业;监管的交易对象既包括传统的可资工商行政管理机关鉴证的书面合同,也包括瞬间达成的电子合同。可以说,电子商务问世以后,工商行政管理机关的监管行为已经从区域性演变为全国性、乃至国际性了。不仅消费者,就是工商行政管理机关也难以确切知道某些在网上订立合同的企业究竟是谁,身居何国何处,姓甚名谁,受何种法律管辖。可见,工商行政管理机关的监管职权扩大了,执法领域扩大了,但执法难度尤其是取证难度也相应加大了。虽然我国各级工商行政管理机关已经开始追赶电子商务快车,纷纷走向电子商务市场,也积累了不少有益经验。但监管行为的特殊性(高科技性、虚拟性、隐名性、速变性、巨量性)决定了工商行政管理机关尚不能完全适应电子商务监管的挑战。
    
    三、 严格市场准入制度,把好电子商务企业优生优育关
    (一)工商行政管理机关要继续按照现行企业立法规定的条件与程序做好电子商务企业的登记管理工作
    我国现行立法允许设立的企业,既有法人企业,也有非法人企业。因此,各类电子商务企业要么依《公司法》登记注册为公司制企业,要么依《合伙企业法》和《个人独资企业法》登记注册为非法人企业(如合伙企业、个人独资企业)。由于我国长期以来对于外商投资企业实行分套立法的思路,《全民所有制工业企业法》等按照投资者所有制性质分别制定的立法文件依然有效,有些电子商务企业的登记注册还要适用这些按照投资者身份和所有制性质分别制定的法律和行政法规。当然,从长远看,随着我国市场经济体制改革步伐的加快,国内市场主体平等原则的强化,以及外国公司及外国人根据世贸组织规则享有的国民待遇原则的落实,立法者应当抛弃区分投资者身份和所有制性质而分套立法的思路,最终按照投资者责任形式和企业组织形态分别立法。无论是现代企业制度,还是传统企业制度,只要是有效的法律制度,都一体适用于各类电子商务企业。工商行政管理机关应当一如既往地按照企业立法规定的条件与程序做好电子商务企业的登记管理工作,建立与完善对各类电子商务企业的"经济户口"监管体系。
    (二)区分电子商务企业的不同性质,采取不同的市场主体准入政策
    电子商务企业有两种类型:一类是采取电子商务交易手段的传统企业,包括法人企业和非法人企业;一类是采取为电子商务交易提供基础设施服务和辅助服务的现代互联网服务商(ISP),主要有互联网联结商(IAP)、互联网内容提供商(ICP)等。 其中,ICP通过互联网为用户提供各种信息服务,如刊播网上广告、代制作网页、出租服务器内存空间、主机托管、有偿提供特定信息内容、电子商务等网上应用服务等。IAP则在计算机网络传输中提供基础的通讯服务,提供客户机与服务器间的连接,以支持用户访问网上信息。
    对于采取电子商务交易手段的传统企业而言,传统企业虽然采取了电子商务的交易平台,但仍然是在其核定的经营范围之内开展经营活动,无论是经营的商品或者服务的内容、种类,还是经营的方式(批发或者零售),都未发生变化。因此,不必前往工商行政管理机关办理变更经营范围的登记程序,只需履行域名登记等有关程序。
    对于互联网服务商而言,现行立法和政策要求互联网服务商在办理设立登记程序之前,必先前往有关部门(如信息产业部门、文化部门等)履行前置审批程序,然后才能前往工商行政管理机关办理企业设立登记程序或者企业变更登记程序。
    根据《电信条例》第7条之规定,投资者设立经营互联网服务业务的企业,或者现有企业欲经营互联网服务业务,在办理企业登记程序之前,必须申领经营许可证。凡是业务覆盖范围在两个以上省、自治区、直辖市的,须经国务院信息产业主管部门审查批准,取得《跨地区增值电信业务经营许可证》;业务覆盖范围在一个省、自治区、直辖市行政区域内的,须经省、自治区、直辖市电信管理机构审查批准,取得《增值电信业务经营许可证》。国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构应当自收到申请之日起60日内审查完毕,作出批准或者不予批准的决定。予以批准的,颁发《跨地区增值电信业务经营许可证》或者《增值电信业务经营许可证》;不予批准的,应当书面通知申请人并说明理由。
    申请人申领经营许可证,必须满足《电信条例》第7条规定的条件:(1)经营者为依法设立的公司;(2)有与开展经营活动相适应的资金和专业人员;(3)有为用户提供长期服务的信誉或者能力;(4)国家规定的其他条件。从事经营性互联网信息服务,还应当具备《互联网信息服务管理办法》第6条规定的条件:(1)有业务发展计划及相关技术方案;(2)有健全的网络与信息安全保障措施,包括网站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用户信息安全管理制度等。
    申请人取得经营许可证后,即可前往工商行政管理机关办理企业设立登记或者变更登记。工商行政管理机关办理企业登记时,应当严格审查申请设立的企业是否具备企业立法和行业特别立法规定的企业设立条件,尤其是《公司法》规定的各项设立条件,如最低注册资本要求、经营场所要求、经营管理人员要求等,预防注册资本不实的"皮包公司"公司到处滋生蔓延,危害电子商务中的应有秩序。根据行业特别立法,需要申请人取得电信管理机构之外的行业主管部门许可的,工商行政管理机关还应要求申请人提交行业主管部门的许可文件。例如,根据《互联网信息服务管理办法》第5条之规定,从事新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务,依照法律、行政法规以及国家有关规定须经有关主管部门审核同意的,企业还应在申请经营许可或者履行备案手续前,应当依法经有关主管部门审核同意。
    
    四、建立电子商务主体身份识别制度,提高电子商务的诚信度
    (一)建立电子营业执照制度,方便权利人对真正的义务和责任人行使权利
    实践中,某些网站特别是经营性网站中只载有经营者的电子邮件地址、手机号码、银行账号、邮政信箱号码;至于公司的真正住所何在,法定代表人姓字名谁,公司股东是谁,则避而不写,债权人和消费者在汇出定金或者预付款之后,一旦债务人违约或者实施了侵权行为,即使想找债务人追究责任,也比登天还难;而真正的债务人则很容易在与债权人或者消费者捉迷藏的游戏中逃得无影无踪。
    为增强虚拟市场中企业的可信度,使每个在虚拟市场抛头露面、登台表演、开展商事行为的企业都成为抓得住、跑不掉的责任主体,有必要推广电子营业执照制度。具体说来,工商行政管理机关在办理企业设立登记、颁发书面企业营业执照之时,还应当为每个企业颁发电子营业执照。企业由于住所、经营范围、公司股东等信息的变更,应在一定期限内到工商行政管理机关申请变更电子营业执照。企业信息变更后没有在规定期限内到工商行政管理机关申请变更登记,或者在交易过程中有欺诈行为、不正当竞争行为或者其他应吊销营业执照法定事由的,工商行政管理机关应及时吊销电子营业执照。
    企业在开展电子商务行为时,必须在网站上展示其电子营业执照,电子营业执照中应详细载明债权人所应当知道的各类信息,除了现在某些网站已有的经营者的电子邮件地址、手机号码、银行账号、邮政信箱号码外,还应包括以下几种:(1)住所;(2)经营范围;(3)法定代表人;(4)企业设立时间;(5)公司股东;(6)增值税登记情况;(7)企业认为应当列入的其他重要信息。这样,善意第三人在怀疑该企业的信誉时,就可以顺藤摸瓜,前往工商行政管理机关或者其他机构调查该企业的自信情况,并正确作出妥当的经营决策。
    在全面强制推开电子营业执照制度之前,工商行政管理机关应当敦促企业及时在网站披露其身份信息,如电话、住所、法定代表人、公司股东等信息。企业在虚拟市场开展商事活动时,怠于或者拒绝履行此类义务的,工商行政管理机关应当责令其纠正,拒不纠正或者实施欺诈行为的,工商行政管理机关应对其予以行政处罚。
    工商行政管理机关在颁发电子营业执照的过程中,应克尽职守,规范执法。如果申请电子营业执照的企业提供了虚假的身份信息,而工商行政管理机关工作人员又怠于核查发现,结果签发了电子营业执照,并因此给消费者造成损失,工商行政管理机关应承担损害赔偿责任。
    企业网站的名称和网址是否应在工商行政管理机关一一备案?回答是肯定的。一家企业开设多家网站的,这些网站的名称和网址也应在工商行政管理机关一一备案。这就为工商行政管理机关掌握相应信息、开展相应的监督检查提供了背景信息。当然,如果建立起强制性的电子业执照制度,就不必要求企业网站的名称和网址在工商行政管理机关一一备案。
    (二)建立电子签名和安全认证制度,确保交易主体的真实性与可靠性
    电子营业执照可以增强电子商务主体的可信度。但是,由于网上黑客的存在,商人如何能够确保与自己订立合同的对方当事人就是自己内心意思表示所希望的商事主体甲,而不是冒名顶替的乙呢?为了确保交易人的真实身份和交易信息的真实性、可靠性,有必要建立电子签名制度和电子签名安全认证制度。电子签名制度注重数据信息本身的安全,电子签名安全认证则强调交易关系的信用安全、保证交易人的真实与可靠。电子签名和安全认证制度与电子营业执照相辅相成,共同强化电子商务主体的真实性与可靠性。
    当前电子商务面临的一个困难是,经营者与消费者互不信任。经营者担心消费者拿了货不给钱;消费者担心经营者拿了钱不给货。在我国目前还没有完全实现网上电子支付的条件下,这个问题尤为突出。例如,消费者在网上虚报身份信息并诈订货物,当经营者送货上门后,却查无此人。北京某高校薛某收到美国某高校通过国际互联网发来的为其提供1.8万美元奖学金的电子邮件。但有人冒用其名义向该大学发去了一封电子邮件,谎称薛某已经接受其他学校的邀请,回绝了该所大学。大学将这份奖学金转给了别人,薛失去了一次赴美深造的机会。[2] 在此案例中,这所美国高校如果知道这封"回绝"信不是发自薛某,那后果可能就是另外一翻景象了。
    (一)电子签名制度
    电子签名是指附加于数据电讯中的、或与之有逻辑联系的电子数据。电子签名可用来证明数据电讯签署者的身份,并表明签署者同意数据电讯所包含的信息内容。[3]
    电子签名具有特殊的技术特征,与手写签名不同。单纯把手写签名扫描成的数字化图形文件,并不构成电子签名。现在,世界上主要有以下几种电子签名办法:计算机口令、对称密钥加密、公开密钥加密、眼红膜网辨别法等。[4] 这么多的电子签名技术,我国应如何采用才能更好的保护交易人各方的交易安全呢?笔者认为,在我国将来的相关立法中,可借鉴新加坡的做法,新加坡1998年《电子商务法》一方面规定了电子签名的一般效力,承认技术中立性,适用于以任何技术为基础的电子签名;另一方面对"安全电子签名"(即以公开密钥加密技术为基础的电子签名)做出特别规定,并建立了配套认证机制。[5] 电子签名技术不断向前发展。一国立法如果把某一种技术固定化,就很难适用新技术的发展要求,就会阻碍电子商务的发展。但如果法律对电子签名问题置之不理,又会产生混乱无序状态。新加坡的这种做法很值得我们借鉴。
    (二)电子签名安全认证
    电子签名安全认证,简称为"电子认证"或"安全认证",是以特定机构对电子签名者的真实性进行验证的具有法律效力的行为。其中的"特定机构"就是安全认证机构,它是承担网上电子交易认证服务、签发数字凭证并确认用户身份的服务机构。
    安全认证机构在电子签名制度中占据重要地位。从世界范围看,安全认证机构的设置主要有两种模式:一种是由政府组建或者授权的机构担任,以政府信用作为担保;另一种则是通过市场方式建立,在市场竞争中建立信用。[6]
    目前,外经贸部、信息产业部、公安部、各银行等各部门都在建立自己的认证中心,这种状况不是一个好现象,很容易带来混乱的局面,应该加强协调,统一管理。笔者认为,我国目前的电子商务市场刚刚处于起步阶段,安全认证机构的设置可以考虑由国家工商行政管理总局负责协调、指导,以发挥政府的保护性干预职责[7] 。当电子商务市场逐步完善、企业信誉逐步提高后,安全认证机构的设置则可以逐步市场化。
    安全认证机构的主要职责是,受理数字凭证的申请、管理数字凭证。安全认证机构在履行自己的职责的过程中,负有一定的法律责任。对由于自身的过错而导致交易人损失的行为应承担损害赔偿责任,对于损害赔偿的数额,有的学者认为,应以认证书中载明的金额为限。[8] 笔者认为这种对认证机构特别保护的做法不利于电子商务的发展,过度的纵容往往会走向善良愿望的反面。对于认证机构的损害赔偿完全应当适用民法中合同和侵权制度的相关原则。在我国电子商务刚刚起步的历史条件下,加强安全认证机构的责任,会增强整个电子商务交易市场的安全性、有序性与诚信度,也会强化消费者和经营者的信心,从而推动整个电子商务市场稳步健康发展。
    五.我国电子商务主体及准入监管的总体思路和具体对策建议:建立政府与社会相结合的电子商务主体监督体系
    (一)工商行政管理机关应当成为监督电子商务主体和市场准入合法经营的综合性执法机构
    政府职能部门与电子商务主体不是"猫"与"老鼠"的关系。政府职能部门要通过尊重型干预、保护型干预、宏观调控型干预、促成型干预与保护型干预,努力为电子商务主体营造良好的生存环境。[9] 尊重型干预是首要层次的干预。所谓尊重型干预,就是要尊重电子商务主体自主自愿的行为,大刀阔斧地削减不必要的政府审批项目,避免通过不必要的审批、办证和收费等行政行为干扰或者限制电子商务主体。其实质是不干预、少干预,尽量发挥市场和法律这些"无形的手"在引导电子商务主体的基础作用。在大多数情况下,应当允许电子商务主体自主选择其活动内容和行为模式。多数成熟的电子商务主体在多数情况下清楚哪些行为合法合理。所谓保护型干预,就是要保护电子商务主体与相关电子商务主体间的公平竞争秩序。所谓宏观调控型干预,指对电子商务主体的行为进行宏观调控,包括政策引导、杠杆引导、信息引导、行政指导和法律监督。促成型干预(或称服务性干预),指促成和帮助电子商务主体享受法定权利和利益,取得最佳的社会公共利益。政府进行促成型干预要注意度的把握,力求帮忙而不添乱、热情而不专断,力戒喧宾夺主、包办代替,更不得助纣为虐。给付型干预,指经济行政机关为了鼓励电子商务主体承担更多的社会责任,而向电子商务主体提供政府补贴、政府奖励等经济利益。例如,可以考虑设立若干专项基金,用于支持电子商务主体的技术创新活动,支持电子商务主体开展社会公益培训和信息咨询等活动。但政府干预要遵守遵守法定、效率、公平、透明度、司法审查和人权尊重四原则。
    工商行政管理机关是国家主管市场监督管理和行政执法的职能部门,监管电子商务市场是工商行政管理机关的神圣。工商行政管理机关监管的电子商务主体既包括法人企业,也包括非法人企业;既包括内资企业,也包括外资企业;既包括采取电子商务交易手段的传统企业,也包括现代互联网服务企业(ISP),如互联网联结商(IAP)与互联网内容提供商(ICP)、网吧等。工商行政管理机关监管的电子商务行为囊括了买卖、租赁、教育、医疗、旅游、金融、咨询、中介等各种商事行为。工商行政管理机关应当定位为监督电子商务主体和市场准入合法经营的综合性执法机构。虽然其他行政部门也按照法律和行政法规赋予的行政管理职责对电子商务主体和市场准入享有监管权限,但发挥主导协调作用的应当是工商行政管理机关。工商行政管理机关与其他行政部门之间际严格分工,又分工配合、相互制衡。
    工商行政管理机关应当及时运用法定的行政登记权限、行政调查权限、行政处罚权限、行政调解权限,提高电子商务主体的合法性与可信度,确认合法商事行为的效力,坚决制止和反对损害消费者和竞争者利益的不法、不正当行为,为广大电子商务主体创造良好的公平竞争与公正交易秩序,努力培育和维持一个成熟、开放、诚实、公平、统一的电子商务市场。在我国加入WTO之后,随着审批范围的萎缩,登记范围则会逐渐扩张。工商行政管理机关应当强化登记机关的职责,为提高电子商务行为的公信力和透明度,保护善意第三人,降低电子商务的交易成本,推动我国电子商务信用制度的建立,发挥积极作用。
    当前,国家工商行政管理机关要抓紧建立电子营业制度、企业网站名称和网址备案制度、电子签名和安全认证制度,确保交易主体和交易关系的真实性、可靠性与安全性。建议以国家工商行政管理局为核心,构建全国统一的电子商务执法监管网络。
    (二)教育广大电子商务主体自觉恪守诚实信用原则,遏制欺诈行为
    电子商务市场应当成为诚信市场,不应成为唯利是图、尔虞我诈的市场。但由于电子商务市场是一个虚拟市场,没有人知道网络另一端的你是一只狗或者大象,这就使得电子商务市场既是一个全天候、全球性的市场,也是一个违约者、侵权者容易得逞、然后遁形藏身、逃之夭夭的乐园。但立法者并非圣贤,无法对电子商务市场中的各类现象和行为料事如神,有必要强调诚实信用原则的权威。
    "诚实信用"一词从伦理学、经济学和法学角度可做不同理解。从消极意义上看,诚实信用原则强调当事人认真履行法定和约定义务,不侵害他人合法权益;从积极意义上看,诚实信用原则强调当事人在不损害他人利益的前提下积极增进他人的合法权益。狭义的诚实信用原则强调,债务人能够如约履行其承担的债务;中义的诚实信用原则强调,行为人能够履行其所负的各类法定和约定义务,而不限于履行债务;广义的诚实信用原则强调,债务人能够履行其肩负的各类法定、约定义务和伦理义务。本文持广义说。
    我国是一个历史悠久的文明古国,中华民族一向重视诚实信用这一伦理标准。"童叟无欺"、"缺一罚十"、"言则信,行必果"、"买卖公平"更是尽人皆知的商业惯例。现代社会大都将诚实信用这一道德基准进一步提升到合同立法中去,将诚实信用原则规定为合同法的一条基本原则,有的学者将其称为"帝王规则",君临法域,可见诚实信用原则之重要性。
    诚实信用原则既是指导市场主体开展电子商务行为的行为指南,也是对电子商务合同和其他经济法律文书予以妥当解释的重要规则,还是指导法院和仲裁机构作出公平裁判的法律渊源。
    (三)要重视发挥电子商务主体协会(行业协会)的自律作用
    随着市场经济的发展和政府职能的转变,商人协会(行业协会)的自我监督、自我管理、自我服务、自我保护、自我教育的职能将愈来愈重要。工商行政管理机关应当满腔热忱支持电子商务企业建立自己的行业协会,并充分发挥其自律功能。电子商务主体行业协会的组建和运营既可减轻工商行政关部门日益繁重的工作压力,而且符合"小政府大社会的"市场经济体制改革目标,与政府职能社会化的改革进程相伴相随。重视电子商务企业的自律功能,是美国电子商务主体监管的一个重要特征,也是其电子商务市场得以迅猛发展的一个重要原因。
    目前,我国信息产业主管部门牵头成立了各级互联网协会。该协会于2002年3月16日正式签署了《中国互联网行业自律公约》。[10] 其他电子商务主体的行业协会也应抓紧组建。行业协会必须角色定位准确,而不应盲目抄袭政府部门的行政职权和工作方式。行业协会要号召本行业的会员企业自觉使其经营活动服务、服从于法律和商业伦理的根本要求,既要鼓励先进,也要鞭策落后;既要强调本行业的自我保护,也要加强严格自律。自律也是保护。行业协会要通过制定和实施自律规章,规范本行业的竞争秩序,预防和制止不正当竞争行为,制裁损害消费者权利的行为。自律规章的自律水准理应高于法律,至少不应当低于法律。
    应当鼓励电子商务主体的行业协会对电子商务市场主体的信誉开展评级活动,及时通过市场淘汰那些法制观念和伦理观念不高、严重侵害他人合法权益的电子商务市场主体。
    还要警惕某些行业协会打着与"国际惯例"接轨的幌子,出台某些美其名曰"国际惯例"的行业措施,保护本行业的眼前、短期的蝇头小利。笔者认为,行业协会推出的"国际惯例"要在中国行得通,必须满足以下四个条件:(1)该做法确实为大多数市场经济国家的电子商务市场所普遍采用,而非某一两个国家的某一行业采用的个别习惯,更非某行业中的个别商家的习惯;(2)该做法必须符合中国的国情,尤其是中国的经济发展水平、中国的商业习惯与文化传统。(3)该做法必须符合中国的法律规定,与中国法律抵触的"国际惯例"一概无效。(4)该做法既要遵守中国的法律规定,也要遵守商业伦理的要求。虽然貌似合法、但违反商业伦理的行业做法,不仅会招致消费者的反弹,而且也会招致广大诚实商家的不满,最终行之不远。行业协会须知:市场有眼睛,也有牙齿。
    当然,工商行政管理机关应采取措施,积极与有关部门协调配合,加强对互联网行业协会等电子商务行业协会的监督指导,规范行业成员企业的行为,促进和保障电子商务市场的快速、持续、稳定、健康发展。
    (四)充分发挥新闻媒体对电子商务市场主体的舆论监督作用
    舆论监督成本低、覆盖面广、社会影响快而深远。新闻媒体是广大电子商务消费者的耳目喉舌,是沟通商家与消费者的快捷高效通道,是电子商务企业违法违规行为的啄木鸟,是违法失德商家的天敌,也是工商监管部门的得力助手。因此,应当满腔热情地鼓励和支持大众传媒对电子商务主体进行经常而有效的监督。要划清正当新闻监督与不当侵害名誉权的法律界限,既鼓励新闻媒体大胆地对损害消费者权益的观念、行为和制度进行鞭挞,也要避免新闻侵权。为确保新闻监督的有效性,新闻监督可以与工商监管部门的监督、行业协会和消费者个人的监督结合起来。当然,大众传媒也要恪守新闻监督的真实性、客观性、中立性和公正性原则,承担起应有的社会责任。新闻工作者也要加强职业道德修养,杜绝新闻腐败,尤其是甘于抵制有悖于电子商务法律和伦理的有偿新闻与商业广告,绝不利用新闻监督从消费者与商家谋取私利。现在的问题不是大众传媒对电子商务主体的监督过了头,而是大众传媒这一问题的监督还很不够,很薄弱。
    
    
注释:
[1] http://www.cnnic.net.cn/develst/cnnic200101.shtml;http://www.cnnic.net.cn/develst/2002-1/
[2]乔新生,"网络引起纠纷,法律露出破绽",《光明日报》2000年9月20日。
[3]参见联合国国际贸易法委员会,《电子签名规则(草案)》,第1条"定义"。
[4]宫晓艳,"电子商务的法律思考",《对外经贸事务》,2001年第4期。
[5]郑成思、薛虹,"各国电子商务立法状况",《法学》2000年第12期。
[6]同上。
[7]刘俊海"政府干预市场经济要走向法制化"《特区理论与实践》1999年第2期
[8]宫晓艳,"电子商务的法律思考",《对外经贸事务》,2001年第4期。
[9]关于政府干预市场经济的五个层次的展开,可参阅拙著《商法经济法热点案例评析与立法问题》,经济科学出版社,第439页至第446页。
[10]http://www.2118.com.cn/news/2002/06/28/95.htm. 
    

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