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中国电信业应对“入世”冲击的法律思考


发布时间:2004年6月28日 王全兴 宋波 点击次数:3556

[摘 要]:
“入世”给中国电信制造业和电信服务业都带来挑战,应当突破法学界以往只关注电信服务业的视野,分别针对电信制造业和电信服务业的特殊情况,参照世贸组织《信息技术协议》和《基础电信协议》,寻求各自的法律对策,并重视相互间的照应和配合。
[关键词]:
世贸组织 电信制造业 电信服务业 冲击 对策


世贸组织的《信息技术协议》和《基础电信协议》,为实现全球信息技术产品贸易自由化,开放基础电信服务市场提供了法律依据。“入世”将给中国电信业带来巨大挑战。我们应当分别探寻中国电信制造业与《信息技术协议》、中国电信服务业与《基础电信协议》的差距,研究缩小和弥合这种差距的对策,为中国电信业的体制改革和立法完善提供建议。 
    
    一、“入世”对中国电信制造业的冲击[1] 
    “入世”对中国电信制造业的冲击主要来自世贸组织1997年通过的《信息技术协议》,该协议要求参加方在2000年1月1日前取消200种信息技术产品的关税。面对发达国家信息技术产品可能大量涌入的局面,中国电信制造业的未来不容乐观。这首先根源于中国电信制造业的落后现状。主要表现为:(1)总体规模小。中国电信制造业的总体规模只是美国的8%、日本的10%,其产值只占世界电信制造业总产值的3.45%,其增加值在国内生产总值中仅占1.2%,尚不足以与电信制造业强国平等竞争。(2)产品结构不合理。中国电信制造业三大类(投资类、消费类、元器件类)产品之比目前只相当于美国50年代中期、日本70年代末期的水平。虽然投资类产品占电信制造业产值的比重在逐年增加,但多为中低档产品。消费类、元器件类产品发展水平比国际水平落后约15年左右,生产的集成电路大都档次较低,高档产品仍需要进口。(3)技术创新能力差。中国电信制造业缺乏具有自主知识产权的技术,难以提供市场急需的高新技术和高附加值产品。目前还没有建立起独立的技术体系,主要关键技术和高精尖技术基本上由发达国家所主宰,一代又一代引进的局面尚未得到根本改观。(4)产业集中度低。长期以来中国电信制造业力量分散、企业规模小,近几年通过兼并重组使规模和集中度显著提高,1998年电信制造业“百强”实现的总产值、销售收入和利税分别占全行业的42%、74%和92%,但与世界知名企业相比,规模和实力仍然存在很大差距,如1998年中国电信制造业“百强”销售总收入是2374.4亿元人民币,只相当于IBM公司的33.9%。(5)出口品附加值低。中国电信制造业总体上还处于粗放型和劳动密集型阶段,出口的信息技术产品多数是低附加值产品,而进口产品的附加值则相对较高,如1997年交换机进口平均单价是出口平均单价的16.6倍;另外,加工贸易呈上升趋势,一般贸易比重不断下降,直接影响了信息技术产品的出口附加值。(6)软件业发展滞后。从规模看,中国软件销售额占世界的份额目前不到1%;从水平看,国内生产的主要是中文处理软件和应用软件,共性软件和系统软件基本上是国外产品;从市场占有率看,国产软件仅占国内市场的32%,进入国际市场的软件产品就更少。目前,中国的软件开发仍停留在小手工作坊、低水平重复的阶段,远没有形成规模产业,且与国际先进水平的差距呈现扩大趋势。
    
    如此弱小的中国电信制造业在“入世”的冲击下,更是雪上加霜,所遇到的挑战将是空前的。主要表现为:(1)中国电信设备的进口平均关税水平在未来几年将由目前的8%左右降至3%,国外设备将更容易进入中国市场,并享受“国民待遇”,在价格上挑战国内电信制造业。(2)国外企业将改变以往在中国的做法,即以赚取销售利润附加值为主转变为向合资企业加大投资,扩大股权,从企业获取收益为主。(3)国外同行参与中国国内市场竞争,国内用户将有更多的选择机会,国内制造业将可能流失一部分传统用户。(4)国内电信制造业难以与国外顶尖企业抗衡,在技术更新、设备升级方面,将遇到更大压力。(5)外国电信企业及外资的大量涌入,由于其工作环境、工资水平、福利待遇、出国培训等条件都强于国内企业,将会导致国内企业的人才流失,特别是高级人才流失。
    
    二、加快发展中国电信制造业的法律对策 
    (一)利用关贸总协定的保障措施[2] 
    发展中国家加入WTO后,国内电信制造业难免受冲击。为减少重大冲击造成的损失,可利用关贸总协定(GATT)保障措施的有关条款来保护国内电信制造业。这类条款主要有:
    
    1、避免大量进口对国内同类产业造成冲击。1994年GATT第19条“某些进口的紧急措施”作为主要的例外条款,准许在贸易自由化以后,面对大量进口产品和日益增加的进口压力,对国内生产同类产品的产业提供临时性保护。即满足规定条件后,经WTO授权,该成员可引用数量限制或修改及撤消关税减让义务的方式保护国内受损害或损害威胁的产业。数量限制可以是进口配额、进口许可证或其他进口数量限制措施。修改或撤消关税减让义务是指可以重新修改降低的关税或完全撤消最初作出的关税减让。
    
    2、允许抵制不公平贸易。GATT第6条及第16条规定,一成员如果认为某成员的出口价格低于其在国内正常贸易中的销售价格,或得到政府补贴而出口,并因为这种倾销和补贴给进口方造成国内工业的损害或损害威胁,进口方对此可征收反倾销税或反补贴税。
    
    3、允许重新谈判修改关税减让义务。GATT第2条规定,在新一轮关税减让谈判之前,或在特殊情况下经WTO授权的任何时候,成员可以就关税减让表中的优惠或税率进行重新谈判,修改或撤消已作出的减让。但应考虑到对其他成员造成的影响,必须对其他成员作出适当的补偿或进行补偿谈判。如果在规定时间内达不成谈判协议,申请方可以随时采取行动。美国、加拿大、挪威、丹麦等发达国家曾被允许进行这种谈判,印度、印度尼西亚、斯里兰卡、巴西也援引过此款。
    
    4、允许过渡期内将电信制造业纳入“特定工业”。所谓“特定工业”就是可以给与特殊保护的“幼稚工业”。GATT第18条规定发展中国家政府可以对经济发展,尤其对特定工业的兴建与发展提供援助。特定工业的范围包括:(1)某一新工业;(2)在现有工业中建立一项新的分支生产部门;(3)对现有工业进行重大改造;(4)对只能少量供应国内的现有工业进行重大扩建;(5)对战争或自然灾害而遭到破坏或重大损坏的工业的重建。包括电信制造业在内的中国信息产业是刚刚兴起的朝阳产业,在特定工业中属上述第(1)类。
    
    5、维护国家安全的例外 。GATT第21条最为敏感,它授权成员国为国家安全可以不履行GATT项下的义务,即本协定不能要求任何成员提供它根据国家基本安全利益认为不能公布的资料;不能防碍任何成员为保护国家基本安全利益而对核材料、武器交易或战时采取的行动;不能阻止任何成员根据联合国宪章维持国际和平和安全而采取行动。
    
    (二)政府扶持电信制造业的法律对策 
    1、增加对民族电信制造业的投入。电信制造业作为高技术产业,属于高风险产业,没有政府或金融业在资金上的强有力支持是难以迅速成长壮大的。为了增加对民族电信制造业的投入,在立法和政策上,应当肯定如下措施:(1)政府对国有优势企业以增加投资、税收优惠等方式,加大扶持力度,培养其与跨国公司相抗衡的竞争能力。(2)鼓励、支持大型电信制造公司进入主板市场,同时加快建立创业板市场,为具有较大产业前景而技术开发与产业化较弱的高新技术项目创造融资条件。(3)加快银行业体制改革步伐,完善主办银行制度,积极引导商业银行和政策性银行扶持处于幼稚阶段的电信制造业,从政策上鼓励它们对电信制造业发放风险贷款、提供出口信贷支持或贷款担保;还可学习日本、德国等国的银企结合经验,探索银行向银行参股东的途径,实现银企结合,培植大型企业集团。
    
    2、同等条件下优先选用民族品牌。中国电信制造业经过几十年的发展,“巨大中华”[3]的群体突破,已经具备了为中国电信事业现代化提供设备的能力。建议制定《电信设备和产品招标投标条例》,规定使用非国外贷款的投资建设项目,必须有国内制造商参与竞争;电信服务业在引进国外先进设备或产品同时,还应当在同等条件下优先选用国产可替代性设备或产品;对关系到国家安全和经济安全的电信设备,只要质量合格,政府应制定政策,要求公共网和某些专用网的管理部门在组网时采用国产设备。
    
    3、强化行业管理,维护公平竞争。电信制造业是一个高投入、高风险、高回报的产业,但大多数国内产品推向市场的时间晚于国外产品,错过了投资回报的良机。当国产产品投入市场时,外国厂商迅速降价甚至低干成本价销售,使国内厂商无法收回投资。有鉴于此,建议政府加强电信产品市场监管,并建立行业组织以加强行业自力救济和规制,制止倾销行为。另外,对国内厂商间的恶性竞争也应当通过行政监管和行业自律予以规制。
    
    4、加速民族电信制造企业的国际化进程。“入世”将会改善国内电信制造厂商进军国际市场的条件,政府应当适当调整对电信制造企业海外投资的管制政策和方式,支持国内电信制造业走向国际市场。在立法和政策上应考虑以下几方面:(1)对已在国际市场上确立优势地位的大型公司,可放松其在对外投资方面的限制,便利它们在进口其产品的国家设立销售型子公司,以及在生产力水平和劳动力成本更低的发展中国家设立生产型子公司。(2)对进口国外产品满足国内需求的大型制造和贸易公司,可放松其在国外设立生产基地和采购方面的限制。(3)对一些正在成长中的高新技术企业,允许、鼓励其在拥有先进技术的国家设立研究开发型子公司,以促进技术创新,缩小与先进国家的技术差距。
    
    (三)提高电信制造业竞争力的法律对策 
    1、改革电信制造业的科技创新体制。中国电信制造业的新产品自主开发能力较弱,建议在立法和政策上扶持和鼓励建立“产学研”结合的科技创新体制,其具体形式有:(1)企业资助高等学校和科研单位进行科技园或孵化器建设,或者委托高等学校和科研单位从事有偿的研究与开发项目;(2)高等学校和科研单位举办科技开发型企业,实现科研成果的商品化、产业化;(3)企业与高等学校和科研单位联合组建研究与开发基地或企业集团。
    
    2、调整电信制造业的产业布局。鉴于中国电信制造业以往投资分散、低水平重复建设的教训,为了优化产业结构和资源配置,建议政府制定《电信制造业发展规划》,调整电信制造业现有产业布局,鼓励和引导企业按市场规律和法定程序实施兼并重组,支持有条件的大企业在扩大规模的过程中,按照《公司法》的有关规定组建以资本为主要连接纽带、具有母子公司体制的企业集团;在具备科研和人才优势、工业基础雄厚、交通便利以及基础设施完备的中心城市,发展一批重点产品生产加工基地,形成具有规模效应的产业带;建立若干个面向电子产品的“大协作区”[4],实现上下游产品和经营信息的优势互补,逐步形成重点突出、协调发展的产业格局。
    
    3、加强电信制造企业的合作。为确保电信制造企业的合作能达到规模生产和优化结构的目标,应当坚持市场行为为主、行政行为为辅的合作原则,政府对企业间的合作可以规划和引导,但不宜作强行性安排。企业合作只能采用立法和政策规定的方式,但究竟采取何种方式应当由企业自主选择。实践表明,以下合作方式值得立法和政策肯定:(1)彼此参股、合并;(2)建立企业家联盟或行业协会,交流管理经验,协调行业纠纷;(3)共同参与制定国内、国际标准,并为此进行设备互连互通测试;(4)共同与政府有关部门联合提出发展电信制造业的政策建议;(5)共同参与行业价格的听证和协调;(6)互相购买技术许可证;(7)在人才竞争方面相互承担避免不正当竞争的义务;(8)合作开拓海外市场等。
    
    4、加强与电信服务业的合作。电信制造业与服务业唇齿相依、相辅相成,制造业的振兴为服务业提供优质产品和技术支撑,服务业的繁荣为制造业提供广阔市场。每个国家的通信网在与国外通信网互联互通的同时都要保持国内特色,国内制造业与服务业的合作,有利于制造业了解服务业的发展规划和业务需求,从而率先开发出符合国情的先进电信设备,形成符合国家安全和经济安全要求的独立的信息通讯体系。当前电信制造业的竞争已经从产品竞争转向服务竞争,国内制造业与服务业的合作,有利于制造业了解电信最终用户的需求,从而能够及时地为用户提供满意的产品和服务。在面临国际市场严峻挑战的今天,国内制造业与服务业的合作,有利于优势互补,从整体上应对国外厂商的竞争。基于以上认识,国内制造业与服务业的合作应当重点构建以下几项制度:(1)规划协调。制造业和服务业各自的发展规划都应当符合国家产业政策和发展规划的要求,在规模、速度、技术构成、行业布局等方面保持一致。为此,各自在制定规划的过程中,都应当遵循信息产业部的统一指导,并建立相互间事前通报和反馈意见的程序。(2)信息沟通。制造业和服务业在行业管理层、企业经营层都应保持畅通的信息沟通渠道,定期和不定期地传递本行业在体制改革、技术标准、市场动态、政策法规等方面的信息。(3)纠纷调处。制造业与服务业之间发生纠纷时,应当主动协商解决;不能协商解决的,应当通过行政、司法或仲裁程序处理。
    
    (四)重点发展软件业的法律对策 
    1、投融资体制。主要对策是:(1)借鉴欧美国家有关创业基金的立法和监管经验,以国务院《鼓励软件业和集成电路产业发展若干政策》等政策文件为依据,就软件业的风险投资制定专项法规,将风险投资与常规投资区别开来,着重规定软件开发与应用基金的设立、运营和监管规则;风险投资公司的性质、法律地位、经营目标、投资方式、投资方向、治理结构;风险投资进入、转移和退出的条件、途径和程序;投资者权益的救济方式和保护手段,力求在中国软件业建立健全一套能确保投资者高风险共担、高利润共享的风险投资机制。(2)在国家财政预算中适当安排一部分预算内资金,并通过发行国债筹集一部分资金用于软件业的基础设施建设和产业化项目,扶持科研力量集中的地区建立软件园区。还应当要求国家计委、财政部、科技部、信息产业部在安排年度计划时,从其掌握的科技发展资金中各拿出一部分,用于支持基础软件开发或作为软件业的孵化开办资金,重点支持重大关键共性软件技术的研究与开发。(3)软件业的信贷支持应当包括政策银行支持和商业银行支持两部分。就政策银行支持而言,应当把支持软件业发展作为政策性经营目标之一,设立支持软件开发的专项低息或贴息贷款项目;就商业银行支持而言,既要重视对大型优势软件企业或软件开发项目的贷款倾斜,也要改变当前中小软件企业或初期软件开发项目贷款难的状况。为了降低软件业信贷风险,各国有商业银行应当设立专门从事软件业的市场调查、贷款客户资格审查、贷款项目可行性研究以及贷款使用监管等业务的职能机构;政府有关部门应当会同行业组织,利用财政资金和社会资金建立软件业贷款担保体系。
    
    2、税收优惠。应当特别重视和落实现行政策[5]所规定的下述税收优惠措施:(1)对增值税一般纳税人销售其境内自行开发生产的软件产品,2010年前按17%的法定税率征收增值税,对实际税负超过3%的部分即征即退,由企业用于研究开发软件产品和扩大再生产。(2)新创办软件企业经认定后,自获利年度起,享受企业所得税“两免三减半”的优惠政策。(3)对国家规划布局内的重点软件企业,当年未享受免税优惠的减按10%的税率征收企业所得税。(4)对软件企业进口所需的自用设备,以及按照合同随设备进口的技术(含软件)及配套件、备件,除列入《外商投资项目不予免税的进口商品目动和《国内投资项目不予免税的进口商品目录》的商品外,均可免征关税和进口环节增值税。(5)软件企业人员薪酬和培训费用可按实际发生额在企业所得税税前列支。
    
    有人还主张进一步加大税收优惠力度,建议[6]:(1)对某些软件企业,在规定的所得税减免期满后,再延长若干年减半征收企业所得税;对填补我国高新技术空白项目的软件企业可实行“五年全免”的税收政策。(2)允许企业在税前按期扣除当期营业收入若干比例的费用,可考虑按费用总额的一定比例(中小企业可适当提高)扣除技术及人才开发费用;同时对其购置的生产性固定资产按购置价款的一定百分比(国产设备可适当提高)实行加速折旧;对于企业的中间试验费用,可以对其按一定比例在税前列支。
    
    3、鼓励出口。根据现行政策[7]规定,可采取以下支持软件业发展的出口政策措施:(1)将软件出口纳入中国进出口银行业务范围,并享受优惠利率;同时,国家出口信用保险机构应提供出口信用保险。(2)对软件产品年出口额达标的软件企业,可授予其软件自营出口权。(3)海关应为软件的生产开发业务提供便捷的服务。在国家扶持的软件园区内为承接国外客户软件设计与服务而建立研究开发中心的,对用于仿真用户环境的设备采取保税措施。(4)根据重点软件企业参与国际交往的实际需要,可对企业中高级管理人员和技术人员出入境简化审批手续,适当延长有效期。(5)对软件产品出口实行不同于其他产品的外贸、海关和外汇管理办法,以适应软件企业从事国际商务活动的需要。
    
    4、吸引和培养人才。为了满足软件业发展的人才需求,现行政策[8]规定了以下措施:(1)教育部门进一步扩大软件人才培养规模,并依托高等院校、科研院所建立一批软件人才培养基地。(2)中高级技术人员到国家扶持的软件园区工作的,对其本人及其家属在软件园区落户给予支持。(3)国内高等院校、科研院所科技人员创办软件企业的,有关部门应给予一定的资金扶持,在人员流动方面也应放宽条件;国外留学生和外籍人员在国内创办软件企业的,应给予国家对软件企业的各项优惠待遇。(4)允许软件发明者和贡献者将技术专利和科技成果在软件企业作价入股,由本企业形成的科技成果也应将其转化所形成的利润按规定比例折股分配。
    
    5、采购倾斜。为扩大对软件产品的需求,可以采取以下现行采购倾斜措施[9]:(1)国家投资的重大工程和重点应用系统,应优先选择国内企业承担,在同等性能价格比条件下应优先采用国产软件系统。(2)企事业单位所购软件,凡购置成本达到固定资产标准或构成无形资产的,可以按固定资产或无形资产进行核算,经税务部门批准,其折旧或摊销年限可以适当缩短。(3)政府购买的软件凡涉及国家主权和经济安全内容的,应当以政府采购的方式进行。
    
    6、知识产权保护。软件知识产权保护已有《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《计算机软件著作权登记办法》、《软件产品管理办法》等法律法规,它们对扶植和推动我国软件业的发展,培育和改善软件业的法制环境,促进软件技术和产品的国际交流都发挥了重要作用。但软件知识产权保护的立法还不健全,且执法不严,软件的复制盗版现象十分严重。鉴于我国将软件知识产权保护纳入著作权保护的现状,首先应当修订《计算机软件保护条例》,进一步发挥著作权制度对软件产品的保护作用。修改条例应当从中国软件业发展的实际水平出发,坚持著作权法原理与计算机软件特点相结合,减少和消除同世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》及WTO规则不一致的规定,使其更具科学性、可操作性和前瞻性。特别需要强调的是:适当延长软件著作权的保护期,建议由过去的25年提高到50年;借鉴国际知识产权保护公约相关条款,将出租权作为一项新的专有权赋予计算机程序作者;增加对网络传播侵权行为认定的条款;进一步明确侵权与合理使用的界限;提高侵权赔偿额的法定标准;完善软件著作权登记制度等。[10]同时,为了弥补著作权制度保护软件知识产权的局限性,还有必要探索运用工业产权制度保护软件产品和软件技术的途径。[11]还应明确的是,保护软件知识产权不仅要依靠行政和司法部门,还应当重视发挥知识产权社会团体和社会化服务组织的作用,将其作为行政、司法部门保护知识产权的有力助手。

三、“入世”对中国电信服务业的冲击 
    1997年2月达成的《基础电信服务协议》,是在世贸组织《服务贸易总协定》(GATS)范围内第一次由各参加方对基础电信服务业作出的具有法律约束力的承诺,内容涉及电信服务业务的各个领域。各参加方根据本国法律政策和电信发展状况,承诺允许外资进入本国电信服务市场和给予国民待遇并可列明相应的准入条件、要求和限制。
    
    GATS电信服务贸易规则框架由四部分构成[12]:(1)《服务贸易总协定》框架协议,规定了各成员在所有服务贸易部门(包括电信服务)中应承担的一般义务和具体承诺的义务;(2)乌拉圭回合谈判达成的GATS电信附件,规定了各成员在电信服务贸易方面应承担的基础义务;(3)55个成员1997年达成的基础电信服务协议,即《GATS第四议定书》,规定了这些成员在基础电信服务市场开放中的具体承诺,以及政府应遵守的电信服务管理原则;(4)58个成员达成的关于增值电信业务现状约束的具体承诺,已列入GATS国家具体承诺表。
    
    中国“入世”后,上述规则应成为政府、行业协会在电信服务贸易管理方面的准则。根据这些规则,中国应承担以下义务[13]:(1)必须履行GATS电信附件规定的基本义务,允许外国服务提供者(包括自然人和法人)进入和使用中国公共电信网及其服务,不得在安装服务、设施配备、收费等方面违反国民待遇和最惠国待遇原则。(2)必须履行与主要WT0成员达成的关于电信业市场准入、国民待遇等方面具体承诺,遵守《GATS第四议定书》中规定的电信业管理的指导原则。主要包括:防止交叉补贴、不正当地获得和使用其他电信经营者信息等不正当竞争行为;以透明的非歧视的条件保证外国电信经营者进入本国公共电信网,与其他电信经营者互联;实现透明的非歧视的普遍服务;公开许可证的授予标准和拒绝理由;管理当局独立,保证与任何电信经营者分离;按照透明的非歧视的原则合理分配电信号码、无线电频率、频段等稀缺资源;公开国际会计结算费率。作为履行上述义务的要求,中国原有的电信垄断经营者利用占有公共电信网的优势阻止其他经营者进入或与之互联的做法将难以维持。(3)必须在电信领域承担《服务贸易总协定》规定的一般义务,主要是最惠国待遇(MFN)和透明度要求。根据MFN 
    要求,中国应立即无条件地将其在基础电信国家承诺表中作出的具体承诺,非歧视地适用于所有其他成员,应给予每一成员的服务及服务提供者不低于具体承诺表所规定标准的待遇。并且在未作出具体承诺的电信领域,中国也必须给予另一成员的服务和服务提供者不低于给予其他国家(包括WTO成员和非成员)类似的服务和服务提供者的待遇。中国还必须符合GATS及电信附件规定的透明度要求,公布影响外国电信服务提供者进入中国市场、进入和使用中国公共电信网及其服务的法规、标准和行政措施。
    
    而中国电信服务业市场与世贸组织开放市场的上述要求很难吻合,其症结在于转型期形成的电信服务业市场存在着诸多结构性缺陷。申言之,自80年代以来,电信服务业经过放松价格管制、打破独家垄断和管制机构改革并产业重组为内容的三阶段改革,突破了原来政企合一、行政性独家垄断的体制框架,初步形成了各类业务在基础网络层次上的数家竞争格局,但是结构性缺陷的深层次矛盾仍未解决,主要表现为:
    
    1、在中国电信服务市场上虽然存在原中国电信和联通两家竞争者,但远未形成“双寡头垄断竞争(Duopoly)”的格局。“双寡头垄断竞争”,指的是同一个电信市场上存在两个各自拥有独立基础网络的营运商并相互竞争的模式。一般而言,第二家营运商占市场份额20%以上,才能称之为“双寡头”。[14]像1994-1998年间中国电信占全国市场份额99%以上、“联通”占1%不到的格局[15],还称不上“双寡头垄断竞争”。尽管电信业经过1999-2000年又一波改革、特别是分拆原中国电信和扶持“联通”之后,电信市场上两个(或两个以上)营运商之间实力天壤之别的局面有所改变,但要达到发达国家和相当一批发展中国家已经超越的“双寡头垄断竞争”标准,还有相当一段路程要走。
    
    2、目前中国电信服务业主要是替代性产品(服务)之间的竞争,而不是同质产品(服务)之间的竞争。一般而言,异质产品(服务)之间不能做到百分之百互相替代,而且有些异质产品(服务)之间还互相依赖,如讯呼和IP对固定和移动通信的依赖,因而其竞争程度低于同质产品(服务)之间的竞争。正因为这样,各国电信改革的首选政策目标是在一切技术上可能的领域形成同质产品(服务)的竞争,仅在技术上一时难以开展同质竞争的领域(如市话市场),才以异质替代竞争作为向同质竞争发展的过渡。但是,目前中国电信市场上同质竞争的范围还远远小于技术上可能的空间。最突出的是固定通信,虽然政策已经允许“联通”建设、经营固定通信业务,但是如上所述,“联通”由于非技术因素造成的地位和实力微弱,目前在固定通信业务上还不具有足够的竞争能力。
    
    3、电信消费者的选择权利向大都市倾斜。目前移动通信的市场消费能力集中在大都市,而中小城市、小城镇和农村地区主要还是靠传统固定通信。这是中国经济发展不平衡在电信市场上的表现,短期内不可能根本改变。因此,以移动通信市场为中心的数网竞争体制,以及由此带来的消费者选择度增加、价格下降、服务质量提高等效益,主要或首先由大都市的居民和企业分享。1999-2000年电信业又一波改革之后,在中小城市、小城镇和农村地区,固定通信市场仍基本没有同质产品(服务)竞争对手,异质替代竞争也很薄弱。于是,国内各地区之间电信服务水平的差距,将会因电信市场数网竞争体制分布失衡而加大。
    
    4、目前中国电信服务业改革的范围局限于原邮电部门管辖的“公网市场”,而没有包括全部电信资源。计划经济时代“重复建设”所遗留的部门通信专网资源十分可观,已提供了开展数网竞争的物质条件。但各部门通信专网仍处在互不联通、分割管理的状态,使数网竞争缺乏体制条件。此外,广电宽带网络和部门专网资源也是中小城市、小城镇和农村地区在固定通信市场上较快形成同质产品(服务)竞争的有利条件,但是,至今为止电信业体制改革并没有对全部电信网络资源作通盘考虑,造成了通信资源的闲置浪费。
    
    5、中国电信服务业现有体制框架是不同国家改革模式的拼凑。1994年成立“联通”,是以英国1981年电信改革为范本,即由政府组建第二家综合电信营运商,率先形成“双寡头垄断竞争”,然后逐步向市场增发各类电信牌照,从而转向全面竞争体制。[16]1999-2000年分拆原中国电信,则是参考美国1982年分拆贝尔系统的经验。美国当时是运用《反托拉斯法》将电信运营商分拆为长话公司和市话公司,禁止混业经营。[17]但是,在按分业经营原则拆分原中国电信的同时,仍允许“联通”混业经营,为其将来取得垄断优势创造了条件。这表明我国现行电信体制框架缺乏内在一致性,并给未来电信市场管制带来复杂的影响。
    
    面对“入世”的挑战,为克服中国电信服务业市场现存的结构性缺陷,必须在管制体制改革上做出符合市场竞争要求的战略选择。
    
    四、改革中国电信服务业管制的法律对策 
    有的研究认为,中国电信服务业“入世”的当务之急是强化管制,加大政府干预的力度。[18]与此相反,笔者认为在市场存在结构性缺陷的现实条件下,参考其他国家电信管制改革的经验,中国电信服务业应逐步扩大市场竞争的范围和程度,相应减少政府管制,采取放松管制和改善管制相结合的改革战略。
    
    一般认为,“市场失灵”的存在是政府管制的依据。但是,关于管制必要性的种种理论,忽略了政府的管制权力也是一种垄断力量的事实。对经济垄断施加行政垄断,未必能够扩大竞争度。如果政府管制不能够自觉地时刻代表“社会利益”,那么,谁来管制“管制者”,如何减少管制过程中的“设租和寻租”行为?如果不幸形成斯蒂格勒所说的管制者成为被管制垄断商的“俘虏”[19],消费者和潜在竞争者如何寻求救济?如果技术和经济条件的变化已经瓦解了“自然垄断”的基础,而管制的既得利益者仍然维持过时的管制体系,使管制本身成为市场竞争的障碍时,又该如何?更值得注意的是,管制行为非常有可能“上瘾”,以致“对一项不当管制的解决办法通常就是增加更多的管制”[20],如果管制者陷于“日益完备的管制体系”不能自拔,市场如何解除不当和过度管制的重负?因此,我们不能停留在复述“市场失灵”理论并热衷于照搬“完备的管制体系”,必须全面注意70年代率先在学术文献中讨论、而后席卷全球的“放松管制(Deregulation)”、“管制改革(Regulatory 
    Reform)”和“无管制(Non-regulation)”的理论和实践。[21]
    
    中国更应当警惕“管制崇拜”的陷阱。原来高度政企合一、国家几乎控制全部经济资源和经济活动的“传统”,在至今为止的改革中没有、也不可能完全中止,政府的行政权力和长官意志仍在经济生活中居于主导地位,加之转型期民主和法治基础薄弱,“完备的管制体系”很容易成为滥用行政权力的栖身之所,市场竞争非但得不到保障,反而受到抑制。
    
    这种问题在中国电信服务业已有体现。政企分离后的各电信公司凭借其已有的法定垄断地位损害消费者利益的行为,并未因政府强化管制而加以收敛。究其原因,并不是管制多与少的问题,而是管制适当与不当的问题。就电信服务业的现状而言,对电信服务业价格、质量和市场准入等管制的必要性应当不容质疑,但是需要管制与需要什么样的管制才能实现管制的初衷,不能混为一谈。在电信服务市场存在结构性缺陷、有效竞争不足的条件下,只强调管制的范围和力度,将难以奏效。因为在有限和失衡的竞争体制下,不当管制不但不能有效解决市场上原有的利益矛盾,反而很可能形成新旧既得利益胶着的局面,导致政府管制在诸多问题上左右为难、进退失据。
    
    以电信费率问题为例,欧美的经验显示,即使在“双寡头垄断竞争”的市场中,经过管制当局根据成本定价原则决定的电信服务费率,仍然包含了过高的垄断利润。[22]例如,在美国移动通信市场的“双寡头垄断竞争”时期,移动通信的直接成本每分钟约为8美分,加上扩容成本为10-12美分,而核定的收费却为40-50美分;直到市场上进入4-5家竞争者时,由原双寡头与管制者共同控制超额利润的局面才开始改变,因为总有竞争者为争夺市场份额而降价。[23]中国目前的电信市场尚未达到“双寡头垄断竞争”标准,消费者和舆论界指望政府加强管制就可以降低电信资费,这只能是一厢情愿。与其指望加强价格管制来大幅度降低电信资费,不如以激烈的市场竞争来解决服务提供商追求“成本最小化”的动力不足问题。
    
    由此可见,面对“入世”的挑战,不应当延续以强化行政管制为主的改革思路,而应当以构建数网竞争框架为目标,走放松和改善管制的改革道路。其具体对策有如下三方面:
    
    (一)构建新型的管制机构体系 
    电信服务市场竞争的自由化,对立基于“政治国家——市民社会”二元框架的传统电信行政管制体制提出了挑战,需要寻求多元化和多层次的新型管制模式。根据“政府——社会中间层——市场”的三元框架[24],笔者认为,可以从政府和民间两个层次来构建新型的管制机构体系:
    
    1、政府管理层。它由中央和地方电信服务管理机构所组成,既不能拥有企业和接受企业挂靠,也不应直接介入企业经营。中央电信服务管理机构的主要职责是:发放电信营业许可证;制定行业规章和技术标准;制订电信服务事业发展规划;分配和管理稀缺通信资源;指导和协调网路互联和网路营运;裁决电信纠纷;指导地方电信服务管理;代表国家参与国际电信合作等。地方电信服务管理机构按照中央电信服务管理机构的授权,负责某些二类、三类业务许可证的发放和管理,并负有监督、调处纠纷和查处违法行为等职责。
    
    2、民间管理层。主要是指独立于政府与市场主体,为政府干预市场、市场影响政府和市场主体之间相互联系起中介作用,协助政府管理电信服务市场的民间组织。国外这类民间组织(行业协会、委员会、联合会、联盟、论坛等)已有不少,如澳大利亚电信用户申诉委员会(TIO),它成立于1993年,不以营利为目的,起初的服务是处理居民和小企业对电信公司的申诉,由于能独立、公正、迅速地解决电信服务纠纷,得到用户和社会的认可,1997年后所有的电信运营者和服务提供者都成为了它的成员,1998-1999年度只有不到四分之一的公司被起诉。[25]由此可见,这样的中介机构在帮助政府实施行业管理方面,既保护了用户利益,又促进了电信服务质量的提高,使用户与电信公司更为融洽。因此,建议我国也设立这种组织,赋予其为监督电信运营商、维护电信服务业公平竞争、保护电信用户而对成员自律、维护和组织并与相关利益者交涉的职责。
    
    (二)实现管制规则的法典化 
    中国从80年代开始改革电信管制体制,至今还没有颁布规制电信管制的基本法——《电信法》。目前电信业立法的主要形式是效力等级较低的规范性文件,如部门规章。由于部门立法受部门利益所左右,很难保证所制定法规的公正性和中立性。同时,现行立法还带有明显的“头痛医头、脚痛医脚”的特征,使电信管制体制改革缺乏一个明确的改革目标,上文所述“中国电信服务业现有体制框架是不同国家改革模式的拼凑”,即是适证。
    
    现在各方对于《电信法》的出台均寄予厚望,但是必须看到,在电信改革的范围和目标、电信资源的配置和管理、电信市场准入的门槛和方式等关键问题没有解决之前,草率通过一个部门立法色彩浓厚的《电信法》,不但不利于消除现有电信市场的结构性缺陷,而且可能使既得利益硬化、未来支付更昂贵的调整成本。譬如中国《航空法》通过了许多年,航空市场还是乱象丛生、管制进退失据,并没有出现预期的所谓规范发展的局面。[26] 
    
    
    因此,必须重新审视《电信法》的性质、立法宗旨、基本原则、管制内容及体系结构等内容。在其立法宗旨中应当突出维护电信市场公平竞争和电信管制秩序,保障电信经营者和用户合法权益的内容。其立法原则应当肯定公平竞争、适度管制、网路共享等内容。
    
    为了淡化部门立法色彩,建议全国人大常委会委托由有关政府部门和社会团体以及法学、技术、经济专家组成的专门机构起草,然后广泛听取电信用户、经营者等利益相关各方的意见,通过论证会、辩论会等形式吸取合理化建议,最后由全国人大或其常委会颁布。
    
    (三)优化管制的内容 
    1、普遍服务的管制。普遍服务是指“任何人在任何地点都能以承担得起的价格享受电信业务,而且业务质量和资费标准一视同仁。”[27]为弥补中国电信服务市场“电信消费者的选择权利向大都市倾斜”的结构性缺陷,在管制中必须贯彻“普遍服务”的理念。借鉴国外电信服务管制的经验,可以采取以下做法:(1)许可证中的附加条款。作为许可证发放的条件,电信运营者必须向农村和偏远地区提供普遍服务;(2)附加额外的网间接续费。新运营者在与原有运营者之间互联互通时,必须支付额外费用,这些费用的部分或全部用来向农村地区提供普遍服务;(3)普遍服务基金。该基金由电信运营者缴纳、由电信管制部门管理,专用于支持普遍服务。允许电信运营者在交纳普遍服务基金与直接提供普遍服务之间进行选择。(4)普遍服务的委托和指定。当原有运营者不能或不愿向农村或未受服务的区域提供普遍服务时,这种服务应委托给其它运营者,或由电信管制机构指定其它运营者来实施,接受委托或指定的运营者可从普遍服务基金得到补偿。
    
    2、电信资源的管制。电信资源一般指号码、无线电频率、Internet域名、卫星轨道及各种管线资源,属于公共资源,其管制应遵循公正性、效率性及公益性原则。管制者应当客观、透明和无歧视地分配和管理电信资源,保证不同电信网和电信业务使用者的平等和简单接入,不偏袒任何一方。目前中国电信资源的分配权主要掌握在经营电信业务、且与其他公司竞争的原中国电信手中,难以保证资源分配的公正性。并且原中国电信按部门或系统来分配电信资源的做法,也有悖于效率原则,因为许多潜在的更能有效使用这些资源的企业被排除在外。如果不能公正、有效地分配资源,社会公益的实现更无从谈起。这也是中国电信服务市场“不对称寡头竞争”、“替代性产品(服务)竞争”等结构性缺陷的症结所在。
    
    电信资源管制的优化,关键是要体现电信资源的公共性,公正分配电信资源。为此美国设立了独立于政府和企业的美国联邦通讯委员会(FCC),由其负责电信资源的分配。[28]在中国应当改变电信资源由具有行政垄断性的中国电信分配的局面,设立不具有企业性质和特殊部门利益的公共机构,来行使电信资源分配权。不仅如此,还应当改变电信资源无偿使用的状况,在优先满足军队、政府机构、广播电视业务需求的同时,像土地等公共资源一样实行有偿使用制度,采取公开招标的方式向电信运营商有偿出让,其制度设计中应体现资源性质的差异和保证有效的舆论监督。
    
    3、互联互通的管制。电信网路互联互通对维护网路的整体性,充分实现网路的经济和社会效益具有决定作用。为克服目前“公网”与“专网”分立、大量网路资源闲置浪费的市场缺陷,必须对网路互联互通实行统一管制,为确立数网竞争的格局提供法律保障。互联互通管制的具体形式应当由《电信法》规定,所有网路运营者都有义务与其它运营者进行互联,且在各个技术可行点实现互联。为此,在互联互通管制中应当突出以下几个方面的要求:(1)统一互联标准。中央电信管理机构制定的网路进入和两网互联技术规范在全国范围内统一适用。要求入网方应当保证自己的网路、设备和装置符合国家规定的技术体制和质量标准,并且不影响被要求方的网路、设施正常运行。否则,被要求方有权拒绝。(2)按成本定价。即互联费的确定要以成本为基础。目前世界上还没有形成统一的成本标准,有的依据全分配成本,有的依据边际成本,有的依据长期平均增量成本。为培育数网竞争的体制框架,建议近期内政府以成本为基础制订联网价格时,选择边际成本作为主要依据,对新入网企业则不应当要求其承担通信网络的固定投资费用。[29](3)无差别对待。即对不同运营者提供互联服务,在收费、技术条件和服务质量等方面应一视同仁。当运营者既向互联者又向自己的最终用户提供服务时,其向互联者提供服务的各种条件不得高于自己的最终用户。(4)扶持市场新进入者。要求原有运营者向新进入者提供设备共享、平等接入和非绑定计价网费等条件。 
    
    
    4、价格管制。电信服务市场的价格可分为:用户消费最终电信服务的价格和普通运营者与主导运营者联网的价格。价格管制应当以防止出现垄断定价,保障运营者公平地运用价格杠杆开展有效竞争为宗旨。为实现此宗旨,应当加强以下几个方面的管制:(1)价格水平的管制。坚持以成本为基础兼顾运营者合理收益的定价原则。(2)价格体系或结构[30]的管制。应当顺应国际电信服务市场出现的市话与长话费率的差距逐步缩小;初装费日益降低,通话费略有提高;非高峰期相对高峰期的价格折扣逐步加大的趋势[31],调整中国的价格体系和结构。(3)价格日常变动的管制。主要是制定价格调整的规范,批准新的价格标准,对异常情况[32]的处理。(4)调解、仲裁价格纠纷,特别是网络互联费纠纷。 
     
         
    注释: 
    
    [1] 参见余永定 郑秉文 主编:《中国“入世”研究报告:进入WTO的中国产业》,中国文献出版社2000年版,第429-452页。
    
    [2] 参见张向晨 著:《发展中国家与WTO的政治经济关系》,法律出版社2000年版,第132-144页。
    
    [3] “巨大中华”是指中国电信制造业四家民族企业:巨龙、大唐、中兴、华为。
    
    [4] 苏东水 主编:《产业经济学》,高等教育出版社2000年版, 第297-298页。
    
    [5] 国务院2000年6月24日印发的《鼓励软件业和集成电路产业发展若干政策》。
    
    [6] 龙飞:《促进科技发展的税收政策取向》,《科技导报》2001年第5期。
    
    [7] 国务院2000年6月24日印发的《鼓励软件业和集成电路产业发展若干政策》。
    
    [8] 国务院2000年6月24日印发的《鼓励软件业和集成电路产业发展若干政策》。
    
    [9] 国务院2000年6月24日印发的《鼓励软件业和集成电路产业发展若干政策》。
    
    [10] 钟季,《〈计算机软件保护条例〉将有重大修改》    [11] 马治国 孙可舟:《计算机软件的专门立法保护研究》,《法律科学》1999年第6期。
    
    [12] 参见赵维田 著,《世贸组织(WTO)的法律制度》,吉林人民出版社2000年版,第384-389页。
    
    [13] 参见赵维田 著,《世贸组织(WTO)的法律制度》,吉林人民出版社2000年版,第384-389页。
    
    [14] 中国社会科学院经济文化研究中心 主编:《三网合一——中国电讯产业发展战略研究》,中国审计出版社2000年版,第362页。
    
    [15] 陈小洪:《中国电信业:政策、产业组织的变化及若干建立》,《管理世界》1999年第1期。
    
    [16] 中国社会科学院经济文化研究中心 
    主编:《三网合一——中国电讯产业发展战略研究》,中国审计出版社2000年版,第361-364页。
    
    [17] 云涛:《从美国电信解体过程看我国电信发展》,《中国经营报》2000年1月25日。
    
    [18] 蔡祥:《电信管制的困惑及其思考》,《通信世界》2000年第6期。
    
    [19] 斯蒂格勒 著:《产业组织和政府管制》,上海三联出版社1989年版,第145页。
    
    [20] Alchian. A.A. 1995. “Vertical Intergration and Regulation in 
    the Teleone Industry”, Managerial and Decision Economics, Vol.16, 
    Number 4: 323. 
    
    [21] Armstrong, Mark, Simon Cowan and John Vickers. 1998. Regulatory 
    Reform: Economic Analysis and British Experience. The MIT press.
    
    Beesley M.E. 1997. Privatization, Regulation and Deregulation. 
    Routledge.
    
    Ryan, J. Daniel. 1997. “The Evolving Telecommunications Environment 
    in Japan”, in Ryan, J. Daniel. ed. 1997. Privatization and 
    Competition in Telecommunications, Praeger Press.
    
    [22] Crandall W.Robert and Leonard Waverman. 1995. Talk is Cheap: 
    The Promise of Regulatory Reform in North American 
    Telecommunications. The Brookings Institution.
    
    Beesley M.E. 1997. Privatization, Regulation and Deregulation. 
    Routledge.
    
    Armstrong, Mark, Simon Cowan and John Vickers. 1998. Regulatory 
    Reform: Economic Analysis and British Experience. The MIT press.
    
    [23] Crandall W.Robert and Leonard Waverman. 1995. Talk is Cheap: 
    The Promise of Regulatory Reform in North American 
    Telecommunications. The Brookings Institution.
    
    [24] 王全兴 管斌:《社会中间层主体研究》,漆多俊 主编《经济法论丛》第5卷,中国方正出版社2001年版。
    
    [25] 华阶平:《澳大利亚电信运营公司竞争策略》,《网络与通信》2000年第2期。
    
    [26] 周其仁:《再论数网竞争》,《IT经理世界》2000年第3期。
    
    [27] 80年代末,国际经济发展与合作组织(OECD)在其“普遍服务和电信资费的改革”报告中对普遍服务的定义。参见:Cane,Alan 
    1996c:“Global telecoms deal comes closer”,Financial Time,22 October 
    1996,p.5.
    
    [28] 阚凯力:《对美国电信普遍服务政策的回顾与反思》,《人民邮电》2000年9月19日。
    
    [29] 王俊豪 著:《中国政府管制体制改革研究》,经济科学出版社1999年版,第187-188页。
    
    [30] 价格体系包括本地和长途的费率结构,初装费、月租费与通话费的分布结构,高峰期与非高峰期的费率结构等。参见:S.C.利特尔 蔡尔德 
    著:《电信经济学原理》,人民邮电出版社1983年版,第120页。
    
    [31] 何霞:《WTO与中国电信资费管制的变化》,《通信世界》2000年第3期。
    
    [32] 例如制止运营者之间实行恶性降价竞争,遇到自然灾害等突发事件等。
    
    王全兴、宋波 (中南财经政法大学法学院教授)(中南财经政法大学法学院硕士研究生) 

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