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全国人大常委会法制讲座第二十讲 现代企业法律制度


发布时间:2004年5月17日 王保树 点击次数:3402

[关键词]:







在社会主义市场经济发展中,现代企业法律制度是诸多商事法律制度中最重要的制度之一。因为,它是规范商事主体,保护商事主体权利的法律制度。改革开放以来,特别是1993年以来,由于立法机关采取积极措施,我国的现代企业法律制度建设有了长足的发展。

一、现代企业法律制度的核心及主要特征

中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定(1993年11月14日)提出,"建立现代企业制度,是发展社会化大生产和市场经济的必然要求,是我国国有企业改革的方向。"这是我国第一次正式提出"现代企业制度"。

何为"现代企业制度"?《决定》描述了它的基本特征,即"适应市场经济要求,产权清晰、权责分明、政企分开、管理科学"。无疑,现代企业法律制度是与此相适应的一种法律制度。但是,在如何认识现代企业法律制度上还有不同的看法。有人认为,现代企业法律制度即公司法律制度,现有的企业法律制度包括现代企业法律制度和古典企业法律制度。有人认为,现代企业法律制度不仅包括现代企业组织制度,还包括现代企业会计制度、现代企业人事制度,企业终止制度等等,是有关现代企业多种制度的总合。也有的人认为,现代企业制度不等同于现代企业形式,现代企业形式应是现代公司。作为一种企业法律制度,应着眼于所有企业,即使是现代企业法律制度也必须着眼于规范所有企业。因此,它是适应社会主义市场经济发展要求,以公司为核心,多种企业形态并存,任出资者自由选择的企业法律制度。它的"现代"应表现在两个方面:一方面,它不同于市场经济发展初期时的企业制度;另一方面,也不同于高度集中的计划经济体制下的企业法律制度。同时,持这种看法的人还强调两个事实:一是《决定》明确指出"国有企业实行公司制,是建立现代企业制度的有益探索。"这表明,公司制仅是建立现代企业制度的一种途径,现代企业法律制度的范围应大于公司法律制度。二是现代市场经济发展的实践表明,虽然发达的市场经济国家非常重视现代公司的作用,但现代合伙企业、个人独资企业在这些国家仍然数量众多,作为现代企业法律制度不能拒绝对它们进行规范。从我国的情况看,我们也先后制定了合伙企业法和个人独资企业法,以满足企业形态多元化对法律规则的需要。

上述表明,不论人们对现代企业法律制度认识如何,但有一点是相同的,即都充分重视公司法律制度在现代企业法律制度中的地位和作用。虽然,市场经济的发展不拒绝任何一种适应市场经济要求的具体的企业法律制度,但公司(这里,主要指股份有限公司和有限责任公司)法律制度确实在促进市场经济发展中发挥着其他企业法律制度无法比拟的作用。因为,公司是多元投资主体设立的企业,它能最大限度地筹措资金,最大限度地分散经营风险。并且,公司实行所有权与经营权分离,采用科学的企业治理模式。因此,公司是诸多企业中最适应市场经济发展要求的现代企业形式。而公司法为公司的成立与发展提供规则和一般性条件。所以,它是现代企业法律制度的核心。

作为现代企业法律制度核心的公司法律制度,其主要特征是:

(一)确认股东财产和公司财产分离,使公司具有独立的财产权利。根据公司法的精神,公司的股东向公司出资后,不再对其所投入的财产享有直接控制权,而只享有股东权(股权),即公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。在强调出资人出资后仅有股权的同时,公司法强调公司享有由股东投资形成的法人财产权。这样,公司就有了独立的财产权利,即公司可依法对其拥有的财产占有、使用、受益和处分。并且,出资人的财产和投资于公司的财产分开了,从而实现了股东财产和公司财产的分离。

(二)确认股东承担有限责任。在有限责任公司,股东以其出资额为限对公司承担责任;在股份有限公司,其全部资本分为等额股份,股东以其所持股份为限对公司承担责任。并且,在这两种公司中,都是公司以其全部资产对公司的债务承担责任。这样,公司法就确立了股东有限责任原则。其含义是:股东仅对公司负责;股东仅以出资额为限负责;股东不对公司的债权人直接承担责任。有限责任原则的出现促进了社会经济的发展,在国外曾引起一场轰动。有位美国学者曾这样评述,"有限责任公司是当代最伟大的发明,其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明"。应该肯定地说,有限责任原则无一例外地适用于公司(企业)所有股东,包括国家股股东、法人股股东和自然人股东。由此,它调动了所有投资者的积极性。需要说明的是,有限责任仅就出资人而言的,它不适用于公司,公司应以其全部资产承担民事责任。

(三)确认公司具有法律上的独立人格。有限责任公司和股份有限公司均为法人,国外称社团法人,我国依据民法通则称企业法人。换言之,公司具有权利能力和行为能力,能以自己的名义独立享有权利、承担义务,能独立承担民事责任。这种独立的人格表现为:公司以其全部法人财产,依法自主经营,自负盈亏。作为人格的独立性,还表现为独立于股东和其他人(包括自然人和法人),也表现为独立于政府。

人格的独立性和股东(出资人)的有限责任的结合,是公司作为现代企业的重要标志。企业只有具备了这样的特征,才能成为富有活力的市场经营主体。但是,公司的独立人格和股东的有限责任,又都是以股东和公司的财产相互分离为前提的。公司因其具有独立财产才具有独立人格;股东因其投资并放弃对公司投资的具体的直接的支配权,才享有股东权并享有了承担有限责任的待遇。相反,如果股东与公司的财产分离不存在了,股东承担有限责任和公司的独立人格也即成为不可能。

(四)突出对市场经济的适应性。从一定意义而言,现代企业法律制度的"现代"突出表现在对市场经济的适应性上。这种适应性,特别反映为法律规则的适应性上,即法律规则的密度能满足现代企业运营的需要。

二、我国公司法的基本制度

(一)公司法律制度在社会主义市场经济发展中的功能和作用

第一,有效平衡公司股东与公司债权人利益。

在市场经济的发展中,如何既满足企业出资人的利益,又满足企业债权人的利益,这是企业法律制度设计必须注意的问题。如果要企业的出资人承担过重的责任,则不能刺激出资人投资的积极性,不能促进市场经济的发展。同样,如果不能使企业债权人的利益得到实现,债权人承担过大的风险,"信用"危机出现,市场经济也不可能健康发展。而公司法律制度通过对公司法人制度的设计,一方面如上所述,使出资人成为公司股东之后,仅享有股权,不再直接控制其投入公司的财产,从而承担有限责任;另一方面,公司以其全部资产对公司债权人负责,使公司债权人的利益得到保障。因此,它成为平衡出资人利益与公司债权人利益最好的企业法律制度。

第二,公司法律制度是较好调整股东与经营者利益,实行科学管理的企业法律制度。

凡是稍为大一点的企业,出资人(股东)一般都不直接经营企业,而需交由经营者经营。这样,就不可避免地出现了如何调整出资人与经营者利益关系的问题。换言之,当出资人将企业交给经营者经营时,既要使企业经营有效率,实现出资人的利益,又要实现对经营者的监督和控制,使经营者忠于所服务的企业及其出资人。因此,企业需要有制衡关系的组织和科学的管理。而公司法律制度中的组织机构制度、法人治理制度,可以使公司的运营管理科学化,有利于调整出资人和经营者的关系。

第三,公司法律制度是国有企业走向现代企业的法律制度。

1979年以来,国有企业改革一直是城市经济体制改革的中心环节。但是,多年的改革措施没有完全解决企业发展中的深层次矛盾。具体地说,企业没有独立的财产权利,不能真正独立地承担民事责任,企业不能成为在市场上竞争的市场经营主体。因此,中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定中提出,建立现代企业制度,着力进行企业制度的创新。而公司法通过具体规定公司法人制度为国有企业改建为名副其实的企业法人提供了较充分的规则。并且,使国有企业改建为公司之后具有法人财产权,进而独立承担经营中发生民事责任,成为真正的市场经营主体。所以,公司法律制度是国有企业走向现代企业的法律制度。

(二)公司法律制度的主要内容

1、公司设立制度

公司设立人(包括公司法上的有限公司股东和股份有限公司的发起人)设立公司的目的是使公司成立。为此,公司法建立了公司设立制度。

公司设立须具备公司法规定的条件。根据我国公司法第19条和第73条的规定,设立公司应具备"人"、"物"、"行为"和"组织"方面的要件:(1)设立人应符合法定人数。设立有限责任公司,除国有独资公司外,应由2个以上50个以下股东共同出资设立;设立股份有限责任公司,应当有5人以上为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。但是,国有企业改建为股份有限公司,采取募集方式设立,发起人可以少于5人。(2)设立公司必须符合物的条件,包括两个方面:一方面,公司的注册资本应达到法定资本最低限额。根据有限责任公司经营内容的不同,其法定资本最低限额分别为人民币10万元、30万元和50万元。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币1000万元。另一方面,公司都应有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。(3)设立人必须共同制定公司章程。章程是公司运营的自治法,在公司事项的审判和仲裁中,章程具有适用顺序优先的地位。因此,法律所要求的"共同制定公司章程",不仅要求设立人共同参加制定公司章程,还包括设立人应无一例外地同意公司章程的条款。(4)设立公司应符合公司组织的条件,即要有公司名称,建立符合有限责任公司(或股份有限公司)要求的组织机构。此外,股份有限公司的股份发行、筹办事项应符合法律规定,包括符合公司法、证券法的有关规定等。

设立公司必须履行公司设立的程序。根据公司法的规定,设立公司应在公司登记机关即工商行政管理机关进行设立登记。工商行政管理机关对符合公司法规定条件的,予以登记,发给公司营业执照。公司营业执照签发日期,即为公司成立日期。同时,也即为公司取得法人资格的日期。

仅具备公司设立条件,而不履行公司设立登记程序,公司不能成立,也不能取得法人资格。

2、公司资本制度

公司资本,是股东为达到公司目的所实施的财产出资的总额。公司资本制度是公司法确认的资本筹措与运营的重要制度。我国公司资本制度的特点是:

第一,资本法定。公司设立时,其资本必须以章程加以确定,并应由股东认足、缴足(或募足)。公司法第22条、25条、26条、79条、82条、88条、91条等均表明了这一原则的实质内容,其目的在于使公司成立时就有稳固的财产基础。

第二,强调公司必须有相当的财产与其资本总额相维持。公司法中关于非货币出资不得高估作价的规定,关于非货币出资的实际价额显著低于公司章程所定价额时股东责任的规定,关于股票发行价格不得低于票面金额的规定,均体现了这一精神。

第三,强调公司资本不得任意变更。公司增加或减少注册资本,需由公司股东会(或股东大会)作出决议,并由代表三分之二以上表决权的股东通过,并需进行相应的变更登记。

3、公司组织与公司治理制度

公司实行权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内部管理体制。公司法根据所有权与经营权分离的精神和公司法人治理的要求,规定公司设立下列机构:

(1)股东会(或股东大会)

作为公司的权力机构,决定公司战略性的重大问题,选举和更换董事,选举和更换由股东代表出任的监事,决定公司组织变更、解散、清算,修改公司章程等。

股东会反映所有者的要求,有监督董事会和监事会的权力。

(2) 董事会(不设董事会的公司为执行董事)作为公司的业务执行与经营决策机构,负责召集股东会,并向股东会报告工作;执行股东大会决议,负责公司日常经营决策;聘任或者解聘公司经理(总经理),制定公司基本管理制度。董事会必须对股东会负责,接受股东会监督。

董事长由董事会选举产生,但不能将董事长看作是董事会的董事长,而应将董事长看作是公司的董事长。董事长主持股东会,召集并主持董事会;董事长为公司的法定代表人,在诉讼事务和非诉讼事务上对外均代表公司。

(3)经理(总经理)

为法定必设机构,这是中国公司法的特色之一。公司经理是由董事会聘任的、对公司日常经营管理负有总责的高级管理人员,对董事会负责。它是公司的代理人,不是公司的法定代表人。

(4)监事会(不设监事会的公司为监事)为公司的法定监督机构。负责检查公司财务,并对董事、经理行为的合法性及是否损害公司利益进行监督。

国有企业改建为公司,其核心是使企业真正成为企业法人,并采用公司法规定的组织体制,完全采用公司法人治理机制。只要真正这样做了,而不是徒具形式,就能够收到改革的效果。

4、公司终止制度

公司因破产或解散而导致终止,丧失其企业法人资格。公司终止主要有两种情形:

一是公司破产。根据公司法的规定,"不能清偿到期债务"是公司破产的原因(或破产界限)。这里的"不能"是指持续的"不能"。"不能清偿到期债务"与"资不抵债"不同。如公司出现资不抵债,但仍能通过各种途径调动资金,清偿到期债务,则不构成"破产原因"。相反,如不能调动资金,则导致"不能清偿到期债务",即构成公司破产原因。

二是公司解散。我国公司法规定,公司有下列情形之一,可以解散:(1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时;(2)股东会决议解散;(3)因公司合并或者分立需要解散的。公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的,应当解散。上述解散情形出现时,除公司合并、分立免于清算外,公司均必须进行清算,清理债权债务。清算完结,完成公司注销登记,公司法人资格才告消灭。在行政执法的实践中,常有吊销公司法人营业执照的情形。公司被吊销营业执照,是否意味着公司法人资格消灭呢?否。公司被吊销公司法人营业执照,只是意味着公司被依法撤销。此时,公司不能再进行经营活动,但需要在清算后才能注销。否则,公司不进行清算就终止,将意味着对公司债权人的侵害。

三、现代公司法发展中值得注意的问题

20世纪是公司法现代化的世纪。现代公司法适应现代市场经济发展的要求,有了很大的发展。

(一)折衷授权资本制的普及法定资本制在国外公司法中曾居主导地位。所谓法定资本制,即前述我国公司资本制度中的做法。这种制度的优点是,有利于健全公司的财务结构,稳定公司资本,有利于保护债权人利益。缺点是,由于公司成立之初就将大批资金集中到公司,而公司的经营是逐步开展起来的,易于造成公司资金闲置,导致不应有的低效率,不适应市场经济发展的要求。1937年,德国股份法首先借鉴英美法系授权资本制的经验,改变多年奉行的法定资本制,继而在第二次世界大战后为多数大陆法系国家所仿效。现在,授权资本制或折衷授权资本制已普及于大陆法系各国,即公司设立时由公司章程规定两个资本额,即公司资本总额和第一次发行股份的数额。公司设立时,股东仅需认购章程规定的第一次发行的股份。其余股份,在公司设立之后,由股东会授权董事会在规定的时间内募足。这种制度使公司较易设立,降低了公司设立成本,也避免了公司过早筹措过多资金造成公司资金闲置的问题,符合促进市场经济发展的效率原则。

(二)注重对法人股份进行规范公司出现的初期,绝大多数公司的股份是由自然人个人持有的。从19世纪末的美国开始,公司股份法人持有的现象逐渐发展起来。现在,公司股份持有法人化的现象已相当普遍地存在于各国。所谓股份持有法人化,是指公司股份向法人集中。这里的法人不仅包括公司,也包括各种各样的基金组织。由于股份持有向法人集中,自然人持股占主导地位时期所没有的问题不可避免地出现了,譬如经济力量过分集中、侵害小股东利益、公司法人人格混同、欺诈债权人等。因此,各国公司法非常注重对公司或其他法人持有他公司股份进行规范。其主要规则有:

1、规定持股法人的通知义务,即要求持有他公司一定比例股份的公司履行通知被持股公司的义务,以防止一公司对他公司的任意支配。

2、禁止相互持股,或者禁止子公司认购母公司的股份。

3、规定在一定期限内持有一定比例股份的股东享有少数股东权,限制大股东的权利,防止大股东侵害小股东的权利。

(三)完善公司法人治理机制各国公司法都规定了公司应建立的机构。但随着时间的推移,人们越来越认识到,仅有公司组织机构不足以构成良好的监督,还必须建立健全的公司治理机制。20世纪70年代,围绕企业所有权与企业经营权分离的公开性大型股份公司运营机构的运营状况提出了公司法人治理机制,即建立公司经营中的指挥和监督体系。

1992年5月,美国法律协会经过十年的认真研究,发表了题为《公司治理的原理:分析和建议》的报告。该报告的一个重心是强化监督机制,引进具有独立性的外部董事(超过董事会成员的一半),在董事会内组成监督委员会,作为董事会的下位机关。同时,任命委员会等专门委员会的组成也需有过半数外部董事参加。

1991年5月,英国一系列公司倒闭事件促使该国财务报告委员会、伦敦证券交易所成立了一个由12人组成的世界上第一个公司治理委员会,于1992年12月发表了题为《公司治理的财务方面》的报告。该报告注重公司的财务控制和相应的风险管理,强调董事的控制与报告职能和审计人员的角色。该报告认为,一个有效的内部控制系统,是公司高效率管理的一个基本部分。基于此,委员会提出了一个公司治理的外部人模式,强调外部非执行董事在内控和审计委员会中的关键地位,突出董事会的开放性、透明性、公正与责任。

之后,关于完善公司法人治理的探索席卷了全球。许多国家和国际组织相继提出研究报告和规则体系。其中,最有代表性的是经济合作与发展组织(OECD)公司治理结构原则(1999年5月)。依据该文件,公司法人治理结构的具体原则是:

1、治理结构框架应保护股东权利。

2、治理结构框架应当确保所有股东,包括小股东和外国股东受到平等待遇。如果他们的权利受到损害,他们应有机会得到有效补偿。

3、公司治理结构的框架应当确认利害相关者的合法权益,并且鼓励公司和利害相关者在创造财富和工作机会以及为保持企业财务健全等方面而积极地进行工作。

4、治理结构框架应当保证及时准确地披露与公司有关的任何重大问题,包括财务状况、经营状况、所有权状况和公司治理状况的信息。

5、治理结构框架应确保董事会对公司的战略性指导和对管理人员的有效监督,并确保董事会对公司和股东负责。

这些具体原则向人们揭示了公司法人治理结构的两个注意点:一是股东权的保护与股东的平等待遇,二是董事会的监督与董事会的责任。显然,这里的原则具有明显的英美法色彩,完全没有涉及大陆法系公司法中的监督机关。如果再肯定监事会对董事、经理的有效监督,则是一个较完善的原则。

(四)一人公司的迅速发展

“有限责任”待遇最早仅给予股份公司股东。而股份公司刚刚出现时,无疑都是多投资主体建立的企业,因而被称为社团法人。但是,市场经济的发展不仅需要大型的股份有限公司,也需要中小企业。而中小企业的出资人不享有"有限责任原则"所带来的利益,则无法刺激投资者的积极性,中小企业难以发展。所以,人们产生了扩大"有限责任原则"适用范围的需求。适应这种需要,1892年,德国人创造了有限责任公司,并为各国所仿效。但是,有限责任公司必须由两个以上股东建立。于是,一人建立的企业的股东对扩大"有限责任原则"适用范围的需求又于19世纪末、20世纪初突出出来了。开始,仅有个别国家允许设立一人公司,而多数国家不允许设立一人公司,但允许公司设立后出资人将出资转让为一人占有。从20世纪50年代开始,允许设立一人公司的国家日益增多。当前,美国、德国、法国、日本、比利时、丹麦、荷兰、卢森堡、我国澳门等国家(或地区)以及欧盟均允许设立一人有限责任公司,日本等国还允许设立一人股份有限公司。在此情况下,各国公司法为了保护债权人利益,强化了一人股东对公司的义务和责任,如同一自然人不得设立数个一人公司,一人公司或其他法人不得成为一人公司的唯一股东。有些国家还规定了一人公司股东的特殊公示义务和与公司承担连带责任的特定情形。

(五)公司法的国际化

公司法本是国内法,但是公司法涉及资本流动和商事交易,而资本流动和商事交易不可能局限于一国之内。因此,20世纪中期以来,出现了公司法国际化的趋势。这种趋势一方面表现为国际公约,譬如1956年《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》(海牙);另一方面表现为地区性的法律规范,其典型代表是欧洲公司指令,它起着协调欧盟国家公司法的实质性作用。公司法的国际化趋势还反映了英美法系公司法和大陆法系公司法的相互影响。由于公司法的发展与国际贸易、国际经济技术合作的发展相伴而行,而国际贸易和国际经济技术合作对企业组织的客观要求,不可避免地会促进两大法系公司法的融合。这种趋势使人们不得不考虑一个问题,即每一个国家公司法的完善必须突破一个国家的范围,并注意吸收各国公司法发展的具有普遍意义的经验与成果。

四、完善我国公司法的几点思考

《中华人民共和国公司法》(以下称"公司法")是我国立法机关制定的第一部系统规定公司事项的法律。自1994年7月1日实施之日起,至今已有六年多。毫无疑问,它对我国恢复建立公司制度,推进国有企业走公司制之路,保护股东和债权人合法权益,起了很重要的作用。其意义应该充分肯定。但是,由于颁布公司法时,我国刚刚实行社会主义市场经济体制,许多矛盾尚未充分暴露,实践对公司法规则的需求不及今日,因而公司法不可避免地会留下缺陷。伴随社会投资和公司实践的迅速发展,人们也提出了许多应由公司法解决的新问题。譬如,依现行公司法的规定,股东大会应由董事会召集,董事会应由董事长召集,但实践中屡屡出现董事长不召集董事会,尤其是有的公司的董事长丧失了任职资格或者涉嫌犯罪时,惟恐被罢免,自己不召集董事会,也不指定副董事长或董事召集董事会,因而股东大会也无法开成。这表明,现行公司法的规定还有缺陷。因此,公司法应尽快进行适当修改。

(一)进一步借鉴国外的成功经验,适应加入世界贸易组织的要求无疑,我国公司法在起草时,已经注意到公司是世界各国普遍采用的企业形式,因而借鉴了国外许多经验或国际通例,诸如股东平等原则、股东有限责任原则和资本多数决定原则等。但是,当时对国外许多作法未来得及全面、认真地研究和考量,一些好的经验未能吸取。经过六年多的研究和实践中的比较,人们对有些经验的认识已经明朗,因而现在有可能在更大范围内借鉴国外成功的作法。譬如:

1、降低注册资本的最低限额。现行公司法规定的有限责任公司和股份有限公司的注册资本最低限额偏高,不利于吸引国外的投资。现在,我国尚保留外商投资企业法律制度。一旦加入世界贸易组织,实行"国民待遇",企业法律制度一元化,过高的注册资本最低限额将意味着过高的投资"门槛",影响国外投资者的积极性,也不利于调动国内投资者的积极性。因此,应该降低注册资本最低限额。

2、股份有限公司实行授权资本制。现行公司法对股份有限公司注册资本的规定,不仅存在注册资本最低限额过高的问题,还存在着忽视公司资金使用效率的问题。换言之,股份有限公司实行法定资本制,使有些公司在募足资本后,不能将资金充分利用起来,导致部分资金闲置或者用于非经营活动。鉴于此,有必要借鉴国外实行授权资本制的作法,即在公司章程中规定注册资本总额和第一次应募足的资本额。只要第一次应募足的资本额募足了,公司即可合法成立。注册资本总额和第一次募足的资本额之间的差额,由公司股东大会授权董事会在一定期间内募足。该期间的长短,应由公司法作出明确的规定。

3、公司设立实行准则主义。为简化投资设立公司的手续,可在公司法修改中确认公司设立的准则主义,即公司依公司法规定的条件,在工商行政管理机关注册登记而成立。这种作法,废除的是政府主管部门对公司法人成立的审批,而不是废除公司登记机关的审查。为保证公司的成立符合公司法规定的条件,公司登记机关的形式审查仍是必要的。从公司设立的特许主义到公司设立的行政许可主义,再从公司设立的行政许可主义到公司设立的准则主义,每一次过渡,都在纠正市场准入的限制竞争方面向前迈出了一步。而公司设立的准则主义,是在市场准入方面反对限制竞争的一大飞跃。因为,它不再给任何一个投资者以设立公司的特权。同时,由于设立公司的准则是载入法律的,最容易使社会公众知晓。因此,设立公司的准则主义极大地提高了公司设立的透明度。当然,在实行公司设立的准则主义之后,特殊行业的营业许可仍可存在。

4、进一步明确公司设立中的责任。现行公司法已经规定了公司设立中的有限责任公司股东和股份有限公司发起人的责任。无疑,这些规定在保护当事人的合法权益方面发挥了重要作用。但是,显得不够充分:一是没有注意到在公司设立的后期,董事已经选出,他们应承担公司设立中的一定责任;二是没有注意到发起人在募足股份方面的责任;三是没有考虑验资机构在验资中的民事责任。在此次公司法修改中,建议在上述方面有所改进:(1)公司设立时发行的股份,在公司成立后仍未认足,或者虽认足而未缴足股款,发起人和公司成立时的董事负连带缴纳股款的义务;(2)董事、监事就任后,应立即调查公司设立事项。董事、监事未履行该义务而使公司和第三人受到损害的应承担损害赔偿责任。如发起人也承担责任的,该董事、监事、发起人承担连带赔偿责任;(3)法定验资机构因恶意或重大过失而出具不实的验资证明,应对公司或者第三人承担损害赔偿责任。

5、健全公司设立无效的规则。在社会实践中,已出现了公司设立瑕疵的现象,譬如公司注册资本虚假、章程记载事项违反强行性法律规范和社会公共利益等。在国外,这是典型的公司设立无效。但在我国公司法中无法找到这种情形下救济当事人的规则。虽然,公司法规定了对注册资本虚假的行政处罚和刑事处罚,但对受害当事人的救济无济于事。即使根据商法和民法的关系,补充适用民法通则关于无效民事行为的规定,也无法使受害当事人得到充分的救济。因此,在完善和修改公司法时,是否应考虑增加公司设立无效的情形,以有效保护相关当事人的利益。

6、引进国外"揭开公司面纱"的原则。虽然,我国公司制度恢复时间不长,但在实践中控股股东滥用公司法人人格、滥用股东有限责任原则,利用"公司"进行欺诈,规避合同义务、税收义务和社会义务的情况已绝非罕见。依照现行公司法,在出现上述现象之后,行为人仍可以以"承担有限责任"为由而逃避应承担的责任。如有的母公司设立几个子公司,财产、帐户、董事会的大部分组成人员都是混同的;又如,有的控股公司视子公司的财产为自己的财产,长期挪用子公司的资金为自己还债,并要子公司为自己的多项巨额债务提供担保,以致子公司被拖垮,显然,这是非常不公平的。如果我们注意到上述行为的实质是违反诚实信用原则和权利滥用禁止原则,就应总结我国公司实践的经验,借鉴国外行之多年的有效作法,采取相应对策,即规定股东在违反诚实信用和权利滥用禁止原则、滥用公司法人人格和股东有限责任原则时,应对公司的债务承担连带责任。

(二)简化有限责任公司的规则,突出有限责任公司和股份有限公司的区别我国公司法规定了有限责任公司和股份有限公司两种公司形式,其用意是让投资者根据自己的判断对两者作出选择。但是,现行公司法的规定,没有突出两者的差别。或言之,没有表现出有限责任公司是较股份有限公司简化的特点。譬如,虽然对有限责任公司组织机构实行了大小公司区别立法,但仍显得较复杂,其机构的构成、运作和每种机构的职权与股份有限公司几乎没有什么差别。为了突出有限责任公司简便易行的特点,可否在公司法修改中作如下改进:

1、改革现行的有限责任公司股东会制度。自1979年7月以来,我国中外合资经营企业,即中外合资有限责任公司,一直实行董事会为公司权力机关的制度(国外均采用此种做法),没有在董事会之上设置股东会。无疑,这种体制不同于现行公司法规定的有限责任公司组织机构制度,但已运行了20年。现在有必要认真总结其经验,考量一下有无可为公司法吸收之处。即使中外合资有限责任公司特殊性过多,不便为公司法上的有限责任公司所借鉴,也要充分注意有限责任公司股东人数少的特点,多设计一些便于召集股东会和股东议决的方式。譬如,全体股东以书面形式对应作出的决议表示同意,无需再召开股东会会议;或者,经全体股东同意,可以不经过召集程序而召开股东会会议。

2、缩小有限责任公司设置董事会、监事会的适用范围,将其限制在规模较大、股东人数较多的公司内。同时,相应地扩大现行公司法中只设执行董事和一两个监事的适用范围。

3、缓和对设立"一人公司"的限制。鉴于上述一人有限责任公司的发展趋势,应允许自然人和法人设立一人有限责任公司,实行投资主体平等待遇的原则。同时,应注意到我国目前的信用环境,规定作为"一人公司"的"一人股东"的特殊义务,加重其应承担的责任;限制一个自然人设立两个或两个以上的"一人公司"和"一人公司"成为另一个"一人公司"的股东。

(三)健全和完善公司法人治理结构完善公司法人治理,建议作为此次公司法修改的一个重点。公司法人治理结构的核心是公司的管理监督机制,目标是最大限度地实现公司利益,进而满足股东长期的最大利益。因此,有人认为公司法人治理结构,即指公司经营中的指挥与监督的体系。结合上述国外公司法人治理的经验,考虑到我国资本市场还不那么发达,很难立即如美国那样依靠证券市场对经营者进行监督。因此,当务之急,还是应通过修改公司法健全公司组织机构而加强公司法人治理。

1、提供一套方便股东行使股东权的规则。譬如完善股东行使表决权的方式,充实股东向董事、监事质询的规则,建立股东提案制度,建立股东代表诉讼制度,以追究董事、监事损害公司利益时应承担的责任。

2、改善董事会结构,强化董事责任,是健全和完善公司组织机构的基本要求。目前的问题:一是董事会构成不合理,缺少反映中小股东利益的董事;二是现行法律规则尚缺少董事不履行义务的救济措施;三是董事会内部的监督不足。所以,必须进一步健全董事会制度,强化董事承担责任的机制。一是采用"累计投票制",使中小股东能有机会选出他们信任的董事;二是实行独立董事制度,在上市公司中设置一定比例的独立董事,使公司的运营注意中小股东的利益和利害相关者的利益;三是健全董事会的监督机制。在对董事长、经理进行监督的同时,应制定董事履行相互监视义务的规则;建立董事(特别是董事长,以下相同)对第三人承担责任的规则。在实践中,公司致他人损害,往往是由于董事在执行职务中有过错。或言说,公司和董事实质上是损害他人利益的共同侵权人。仅由公司承担损害赔偿责任,不仅不足以填补受害人的损害,而且有过度宽容有过错董事和使董事逃避责任的问题。为了保护受害人的利益,应制定董事因执行职务中故意或重大过失致他人损害,对第三人承担连带赔偿责任的法律规则,以避免董事滥用职权,尤其是避免董事长滥用公司法定代表人的权利。同时,由于仅将董事承担责任的范围限定在因其故意和重大过失致他人损害,也避免了董事过度承担责任问题。

3、健全监事会制度。应对监事任职的业务资格作出规定,强调其或懂经营,或懂财务会计、或懂法律;应强化监督手段,包括赋予监事会调查、聘用注册会计师事务所检查公司财务等职权,以使对董事、经理的财务监督成为可能;应赋予监事会在特定情况下代表公司的职权。当董事特别是董事长的利益和公司发生冲突,并因此而酿成诉讼时,董事长无法代表公司,应由监事会代表公司,以保护公司利益;应建立外部监事制度,即经过法定程序,由股东代表、公司职工代表以外的监事进入大中型公司监事会。由于他们具有独立性,较易实施监督职权;健全监事对公司承担责任的制度。为使监事忠于职守,应对监事不执行职务的法律后果作出规定,即监事应实施监督而未实施监督,当董事、经理对公司承担损害赔偿责任时,应承担连带损害赔偿责任。 (四)公司立法与国有企业改革立法宜分别进行制定公司法时,恰逢在我国实行现代企业制度。而国有大中型企业实行公司制作为国有企业实行现代企业制度的有益探索,又成为人们的一种共识。因此,公司法容纳了不少国有企业改革的内容。在当时的背景下,这是可以理解的。但是,也不能不注意到,由于公司立法与国有企业改革立法的混同进行,使公司法中出现了不少仅为国有企业改革或国有投资主体规定的规则,导致规则之间的不协调,不利于公司法的实施。国内外的经验表明,国有企业改革是一项自身特点很突出的问题,将其与其他立法(包括公司立法)一起进行,不利于解决这些问题。相反,单独立法则有利于解决国有企业改革的特殊问题。依此思路,有关国有企业改革的特殊问题,诸如国有企业改革中国有财产保护、国有职工的安置、土地使用权处置、国有资产的运营体制、国有股股权的行使等,可以单独制定为一个立法文件,譬如命名为"国有企业改制法"。而公司法修改则不必再与国有企业改革放在一起,只需完善公司应遵循的共同规则,包括国有企业改建为公司后遵循的规则。至于国有企业如何为成为公司创造条件,公司法则不必过问了。

与此相关的是国有独资公司问题。此次公司法修改如能缓和对设立一人公司的限制,则包括了对国有独资公司的规定,可以删除对国有独资公司的单独规定。如不能缓和对设立一人公司的限制,考虑到国有独资公司与一般公司的过多的差别性,最好采用国有独资公司单独立法的做法。

五、几点建议

(一)正确处理公司法和相关政策的关系公司法无疑应反映相关政策的要求,但政策和法毕竟是两个范畴的东西。政策为了解决某种社会问题,它常常带有临时性和很强的针对性。而公司法则要着眼于建立适应社会主义市场经济体制要求的公司法律制度,而不仅仅考虑解决当前企业发展的社会问题。因此,不宜将所有相关政策都变成公司法规则,更不宜将经常变化的政策性提法直接表述为公司法。

(二) 应着眼于公司法的逐步完善公司法的完善不可能寄希望于公司法的一次修改。所以,国外公司法或包含公司法的商法需要结合变化了的社会经济情况不断进行修改,而不是为了法律的稳定放弃必要的修改。我国公司法律制度恢复时间较短,完善公司法的路还比较长。因此,公司法的健全不要仅着眼于即将进行的修改,还应着眼于我国公司法的更加完善。应将近期将要进行的修改和完善公司法的长期目标结合起来,将近期公司法修改要解决的问题和留待今后解决的问题统筹考虑。

(三) 公司法的完善应注意发挥专家群体的作用无疑,公司法的制定和其他法律的制定一样,都比较注意了专家的作用,这已经成为我国立法的一个经验。可否进一步总结经验,借鉴日本法制审议会商法部会的做法,将有关的专家(包括法学家、经济学家、会计专家、审计专家、著名律师)组织起来,跟踪系统研究我国公司法的实践,分期分批地解决公司法尚存的未决的问题,以使今后公司法的完善建立在更加科学的基础上。

(作者为清华大学法学院院长、教授)

2001年5月31日中国人大新闻

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