（三）违反条约第82条禁止滥用市场支配地位的规定
西班牙和葡萄牙的国有航空公司和航海运输公司对本国乘客和外国乘客实行不同的票价，（注：Kommission, Entsch. v.22.6.1987, AB1. 1987, L 194/28, " Tarifmaessigung im Luft-und Seeverkehr".）意大利的航空地勤服务公司对不同国家的航空公司索取不同的服务费，（注：Kommission, 23. Bericht ueber die Wettbewerbspolitik 1993, Tz: 368(S.241). ）希腊的国家电视台拒绝转播其他成员国的电视节目等等，（注：EuGHE 1991, 1/2951, 507=EuZW 1991, 507, "ERT".）这些国有企业的行为不仅是歧视行为，成员国从而违反了条约第86条第1款和第12条，而且因为这些行为也是滥用市场支配地位的行为， 成员国从而也违反了条约第82条。根据这些滥用市场支配地位行为产生的原因，成员国违反第82条的行为可分为以下几类：
1.因授予垄断权的滥用
企业凭借国家授予的特权或者专有权而形成的垄断，可以阻止其他企业进入市场。因此，享有特权的企业不仅没有现实的竞争，而且也不会受到潜在竞争的威胁。在这种情况下，这些有着特权的企业就非常可能会滥用它们的市场支配地位。德国的梅斯特梅克教授指出，因国家授予特权或者专有权而表现的滥用行为与以私法组织起来的占市场支配地位企业的滥用行为有着根本的区别。后者虽然也可以通过市场策略将竞争者从市场上排挤出去，但它们一般得比较成本和收益，是以所得的收益大于投入的成本为前提条件。例如，当它们为保护自己不受潜在竞争的威胁从而人为地减少对市场供给的时候，得在考虑消费者需求弹性的条件下制定垄断价格。然而，在国家垄断的情况下，不仅垄断企业不必考虑自身的利益，国家在授予企业垄断权的时候，也是既不考虑企业的能力和利益，也不考虑消费者的利益。在这种情况下，市场便完全不可能实现自我调节。因为国有垄断企业的滥用行为大多是因为它们行使或者维护某种特权或者专有权，在欧共体人们已经形成这样一种观念：享有特权或者专有权的企业极可能违反条约第82条。（注：E.- J.梅斯特梅克，《欧共体经济法中的国有企业》，见王晓晔（编）：《反垄断法与市场经济》，法律出版社，1998，第118…119页。）在这方面，欧共体法院有着一系列重要的判决。
（1）对德国联邦劳动总局的判决
根据德国法，德国联邦劳动总局在德国劳动力市场上有着职业介绍的垄断权，这种垄断权还包括对企业管理人员的介绍。因为联邦劳动总局不能满足企业对管理人员的需求，在德国事实上还存在着很多私人职业介绍机构。欧共体法院1991年的“Hoefner ”案是关于德国一个私人职业介绍机构和其客户之间的合同纠纷：这个依据德国法律没有职业介绍权的私人机构与其客户订立的职业介绍合同是否具有法律效力。（注：EuGH23.4.1991,Slg.1991 I 1979,2010"Hoefner".）欧共体法院判决的主要观点是，特权或专有权虽然并不是必然导致第82条意义上的滥用，但在这里因为国家授权的职业垄断机构不能满足市场的需求，这种专有权就是限制了专业人材的使用，损害了企业的利益，从而构成滥用市场支配地位的行为，违反了条约第82条（b）。 因为德国联邦劳动总局的职业介绍垄断权是国家授予的，德国从而就违反了条约第86条第1 款。（注：Ray Rees：Competition Policy and Public Enterprise in the European Community,in:Aad van Mourik: Developments in European Competition Policy,Maastricht 1996,第56页。 ）这个案子最引人注目之处是，德国联邦劳动总局是德国政府的一个机构，不是一般意义上的“国有企业”。但是，因为这个机构提供的服务具有经济的性质，欧共体法院仍将它视为第86条意义上的“国有企业”。
（2）对希腊广播电视公司ERT的判决
根据希腊的法律，ERT不仅享有制作和播映电视节目的专有权， 而且还享有接受和转播外国电视节目的专有权。欧共体法院1991年对这个案件的判决中指出，ERT享有接受和转播成员国电视节目的专有权， 这就容易使之滥用权利，拒绝转播成员国的节目，从而违反条约第82条关于禁止歧视的规定。因为ERT 所享有的专有权是根据希腊的法律取得的，希腊由此就违反了条约第86条第1款。（注：Ray Rees：Competition Policy and Public Enterprise in the European Community, in:Aad van Mourik:Developments in European Competition Policy,Maastricht 1996,第56页。）欧共体有些学者认为， 成员国将多种专有权授予一个国有企业，这本身就是违反了与条约第86条第1 款相关的第82条。这种观点虽然是片面的，因为违反条约的行为无论如何也需要证据，例如企业是否实现了歧视性的政策。但这种观点说明，在欧共体内，如果一个国有企业同时被授予多种专有权，这种授权极易被视为滥用行为。
2.因扩大垄断权的滥用
一个市场上的国有垄断企业同时在另一个市场上享有专有权，从而可以通过拒绝订立合同的方式阻碍竞争者进入市场，或者通过这种方式将竞争者排挤出市场，其结果就是将其垄断权扩大到了另一个市场。根据欧共体的司法实践，如果国有垄断企业将其垄断势力扩大到相邻市场，或在相邻市场上滥用其垄断势力，这种行为是滥用行为，违反了条约第82条。
（1）对比利时电报电话公司RTT的判决
根据比利时的法律，RTT作为国有电信垄断企业， 有着建立和经营电信网络的特权。此外，RTT还享有制定电信设备技术标准的特权， 因此，只有RTT 提供或者经其批准使用的电信设备才能与电信网络相连接。然而，欧洲电信终端设备市场包括电话机、电报机、传真机以及其他的自动化通讯设备器材领域，竞争者已经出现。因此，RTT 的做法不符合欧共体竞争法中公平竞争和机会均等的原则。欧共体法院认为， RTT与消费者订立合同时，强迫对方购买其指定的电信终端设备，这就是将其在电话服务市场的垄断权不合理地扩大到电信终端设备市场，从而违反了条约第82条（d）。由于RTT扩大垄断权的做法是基于比利时的法律，比利时从而就违反了条约第86条第1款。（注：EuGH 13. 12. 1991,Slg.1991 I 5941,5981(Tz.25)"RTT".）
在这个案件中，欧共体法院认定RTT 的垄断权是以企业职能和国家主权职能二者共生为特征的，即RTT既能作为企业开展市场经营活动，又具有国家主权职能，可以从事电信行业的管理活动。为了限制国有企业的垄断权，法院认为成员国有义务改变这种政企不分的企业组织结构。在这个判决的基础上，欧共体委员会发布了一个指令，提出了成员国在电信市场上的义务：“为了保证各国政府机构的独立性，它们必须得在法律上使自己与提供电信网络、电信设备或者电信服务的所有企业区别开来，并且在职能上相互独立。如果成员国拥有经营电信网络企业或者提供电信服务企业的所有权，或者通过所有权可以对企业实施支配性的影响，它们就必须建立一种有效的制度，保证其主权权能与其所有权或管理权相关的经营活动区别开来。”（注：AB1 EG29.10. 1997, L.295/23.）委员会的这个指令不仅对电信业，而且对其他国家垄断的行为也有极其重要的意义。RTT案件在欧共体非常引人注目， 这是因为电信业具有网络特征，长期被视为自然垄断的行业。然而，同电力垄断企业一样，欧洲电信企业的垄断权事实上已经远远超出了合理的程度。随着科学技术的发展，网络部门的垄断权近几年已经成为这些部门发展的障碍。因此，这些部门的垄断企业随意扩大垄断权的行为更得被视为滥用市场支配地位的行为。
（2）对库尔博（Corbeau）公司的判决
库尔博是法国一家提供快速专递服务的公司，它的服务不仅比国家邮政更迅速更可靠，而且还允许客户不断变更邮递地址。由于库尔博是国家邮政的竞争者，国家邮政便企图阻止库尔博的业务活动，并威胁对之要提起刑事诉讼。欧共体法院1993年在这个案件的判决中指出，基本的邮政服务是具有普遍公共利益的服务，而库尔博提供的服务是国家邮政垄断企业不能包括的服务，而且这种服务不会损害国有企业基本服务的经济稳定性。因此，法国邮政制止库尔博向社会提供特殊邮递服务，就是不合理地扩大垄断权，违反与条约第86条第1款相关的条约第82 条。（注：EuGH 19.5.1993,Slg,.1993 I 2553,2569"Corbeau".）德国梅斯特梅克教授指出国有企业扩大垄断权的违法性。他说，与私人的市场势力不同，国有企业的垄断势力是通过法律产生的。因此，在没有正当理由的情况下，国有企业随意将依据法律或者授权取得的垄断权扩大到相邻市场，就是违反了欧共体条约第86条第1款。（注：EuGH 30. 10.1985,Slg.1985,3261,3278(Tz.27)"CBEM/CLT".）
3.因不履行监督义务的滥用
根据欧共体法院的判决，成员国对国有垄断企业行使监督权的时候，应特别注意条约第82条。如果成员国批准国有企业以及享有特权或者专有权的企业所订立的不合理高价，或者批准带歧视性条件的劳动合同，随着认定企业违反条约第82条，同时也就可以认定成员国违反条约第86条第 1 款。 （注： EuGH 17. 5. 1994, Slg . 1994 I 1783, 1824"Corsica Ferries".）
欧共体法院1991年的“莫西”（Merci ）案是这方面的一个重要判决。案件是关于意大利热亚那海港的一个服务企业。根据意大利法律，海港服务是由专门的装卸公司承担，而且这种公司只能雇佣意大利人。法院认为，热亚那海港的装卸公司因受专有权的保护，在共同体市场上进行了各种各样的滥用行为，包括索要过高的服务费用，拒绝使用现代技术，人为地提高服务成本，延长履行期限，此外对外国客户还存在价格歧视行为，从而违反了条约第82条。因为热亚那海港服务公司的专有权是依据意大利的法律取得的，意大利从而违反了条约第86条第1款。（注：Ray Rees：Competition Policy and Public Enterprise in the European Community,in:Aad van Mourik: Developments in European Competition Policy,Maastricht 1996,第54页。 ）这个案例说明，成员国虽然享有主权，但却不能保证自己永远正当地行使主权。如果成员国对其特权企业没有认真履行监督的责任，这就是违反了条约第86条第1款。
欧共体条约第86条第1款如同第28条关于商品自由流动、第49 条关于服务自由流动、第82条关于禁止滥用市场支配地位以及其他许多条款一样，对成员国具有直接适用的效力。 这即是说， 成员国违反条约第86条第1款的行为从一开始就不具有法律效力。因此， 成员国为限制市场竞争对其国有企业以及其他的特权企业所采取的任何措施，无论对企业、对国家机关还是在成员国的法院都是无效的。
四 条约第86条第2款的豁免规定
欧共体条约是欧共体成员国相互妥协的产物，这尤其表现在条约第86条第1款和第2款。第1款是比荷卢三国提出来的，根据这个条款， 成员国必须承担义务，对国有企业以及其他享有特权或专有权的企业不得采取违反条约的措施， 特别不得采取措施违反条约第12 条以及条约第81条至第89条关于市场竞争的规则。法国和意大利则针锋相对地提出，它们接受第1款的条件是，条约必须对特殊企业作出不适用第1款的例外规定，这从而就产生了第86条第2款。
（一）取得豁免的前提条件
根据条约第86条第2款第1句，在企业被委托承担“具有普遍经济利益的服务”的条件下，如果适用条约的规定，特别是适用条约的竞争规则，可能在法律或者事实上妨碍它们履行“被委托的特殊任务”时，就可以不适用这些规定。这个条款也被比荷卢国家称为对条约第86 条第1款的规避条款。这里的特殊企业是指公用事业企业和国家财政垄断的企业。然而，即便是完全满足了上述条件的国有企业，它们也不是自然地就可以得到第86条第2款的豁免，因为该款第2句还规定，这种豁免不能影响共同体内贸易的发展，损害共同体的利益。因为这个条款词语含糊，可操作性不强，欧共体法院以及欧共体委员会对之已经作出了一些解释。
1.具有普遍经济利益的服务
根据委员会的解释，要认定一企业从事具有“普遍经济利益的服务”，首先需要识别这种服务是否具有经济的性质。此外，还得识别这种服务是为了普遍的利益，还是为了特殊集团或者部分人的利益。如果一个企业不是从事经济活动，而是从事社会或者文化活动，或者所从事的经济活动是为了个别人或者个别群体的利益，那就不属于条约第86条第2款中可享受豁免的企业。在实践中， 有时很难区分一个企业的经济性和非经济性，例如社会保险机构或者广播公司。因这些机构既有经济的性质，又具有非经济的性质，即社会的或者文化的性质。在这种情况下， 就应考虑它们的活动是否以盈利为主要目的。 （注：V. Emmerich,Kartellrecht Aufl.7,S.587.）
2.被委托的特殊任务
根据第86条第2款，这个从事普遍经济利益的服务企业， 其经营活动必须是受国家的委托，即接受了国家的特别授权，或者根据法律取得了特权或者专有权。一个具有普遍经济利益的服务企业，如果根据法律取得了特权或者专有权。一个具有普遍经济利益的服务企业，如果其经营活动不是根据政府的特别授权，这种企业不属于第86条第2款第1句意义上的企业。
由于上述两个限制，欧共体成员国中满足第86条第2 款的企业实际不是很多。它们一般仅是那些提供基本服务的企业，如国有航空公司、电力公司、自来水公司、煤气公司、铁路等，它们必须是为公共利益服务，而不是以盈利为目的。例如，荷兰电力公司依据国家的行政法规，在一定行政区域享有独家经营的权利。它们的电力销售有着统一的交易条件和统一的价格。企业如果发生了亏损，可以从国家的税收中得到补贴。（注：V.Emmerich,Kartellrecht,in:Dauses(Hrsg.) , Handbuch,des EU-Wirtschaftsrechts,Bd,II, Muenchen 1998,Tz.155.）
3.利益衡量
根据第86条第2款第2句，即便满足了上述两个前提条件的企业，它们也不是自然地就可以根据第86条第2款第1句得到豁免， 因为该款第2句还规定，这种豁免不能影响共同体内贸易的发展，损害共同体的利益。在实践中，欧共体委员会对国有企业的豁免有着极为严格的限制，特别是要根据条约的目的和基本原则，要对企业受托的特殊任务和共同体的利益进行衡量。（注：V.Emmerich,n.40 above,Tz.165. ）根据欧共体委员会和欧洲法院的司法实践，不管任何情况，成员国都不得因为国有企业承担的特殊任务而违反条约第12条的不歧视原则和欧共体条约的其他基本原则。此外，欧共体法与成员国法相比较，还有着优先适用的地位。因此，成员国不得出于本国的利益损害欧共体的经济一体化。在这种情况下，条约第86条第2 款关于对国有企业豁免的规定就没有很大的现实意义。有些学者甚至认为，第86条第2 款实际上是一个没用的条款。（注：Emmerich,Kartellrecht,7 Aufl.S.586.）
（二）条约第86条第2款的案例
90年代以来，随着欧共体的电信、邮政、能源和交通等领域逐步地被引入了竞争机制，条约第86条第2款也变得越来越引人注目。 这是因为这些部门引入竞争机制会直接损害垄断企业的利益，进而影响政府的收益。在这种情况下，成员国往往以条约第86条第2款为武器， 以垄断企业从事“带有普遍经济利益的服务”且执行国家委托的特殊任务”为由，要求对这些企业给予豁免。因此可以说，在共同体的能源、交通、电信、邮政等经济领域被引入竞争机制的过程中，几乎每一步都受到了某些成员国的抵制。然而，由于委员会和欧共体法院对第第86条第2 款作出了极为严格的解释，欧共体至今还没有一个案例，使国有企业享受到了这种豁免待遇。这里仍以上面提到的两个案件为例：
1.“莫西”（Merci）案
在这个案件中，欧共体法院不仅不承认意大利海港服务公司是一个具有普遍经济利益的服务公司，认为海港服务与其他经济领域的服务没有不同之处，从而不接受意大利国家的辩护。此外，法院还指出，即使这个公司具有普遍的经济利益，承担着特殊任务，但在这个案件中，也不能享受豁免的待遇。因为适用竞争规则不妨碍这个公司履行“特殊的任务”，尤其是它们对外国客户实施的歧视行为影响了欧共体的贸易，损害了欧共体的利益。（注：Ray Rees： Competition Policy andPublic Enterprise in the European Community,in:Aad van Mourik:Developments in European Competition Policy,Maastricht 1996,第55页。）
2.“库尔博”（Corbeau）案
在这个案件中，欧共体法院虽然承认法国的国家邮政因在全国范围以统一的价格提供服务，是一个为普遍经济利益服务的企业，但它认为，私人企业仍然可以在这个垄断企业力不能及的领域或在其经济效率低下的领域参与竞争。法院指出，竞争者提供的服务虽然会影响国家邮政的统一价格制度，但也不是揩国有垄断企业的“油”，从而驳回了法国邮政提出的禁止库尔博提供这种新型邮政服务的请求。（注：Ray Rees：Competition Policy and Public Enterprise in the European Community, in: Aad van Mourik: Developments in European Competition Policy,Maastricht 1996,第57页。）
上述案例说明，无论是欧共体委员会还是欧共体法院，它们对国有企业在国家基础设施领域的垄断地位基本上是不支持的态度。欧共体委员会负责竞争事务的官员C.-D.埃伦曼指出，“欧洲法院的判决表明，除了绝对必要的情况，构成限制竞争的专有权都是被禁止的。无论是电信邮政领域的服务还是能源领域的服务，它们取得专有权应当是基于服务的非盈利性和公共利益。成员国授予或者维护这种专有权只能是出于公共利益，即在合理、公平和不歧视的条件下向社会提供普遍的服务或者使用公共网络的必要性。”（注：Ray Rees：Competition Policyand Public Enterprise in the European Community,in:Aad vanMourik: Developments in European Competition Policy,Maastricht1996，第63页。里斯认为，公共利益是一个比较抽象的概念。国有企业的公共利益一般是指，不管一个交易是否有利可图，它们都得进行交易。如国家邮政一般规定了全国统一的邮政价格，而不考虑发信人和收信人之间的距离。因此，这种邮政服务具有国民收入再分配的功能。 见Ray Rees,第62页。）
五 结束语
欧共体关于国有企业的法律制度，基本上是关于电信、邮政、能源、交通等服务行业企业的法律制度。80年代以来，这些原来被视为自然垄断行业的企业，越来越被推向竞争，接受市场和消费者的选择和评判。这一方面是因为世界各国的经济和技术正在发生着深刻的变化，另一方面，随着经济和技术的发展，这些行业的法律环境也在发生着变化。这种变化直接影响到国有垄断企业，使它们越来越多地失去了国家的保护。这种现象不公发生在欧共体、美国等发达国家，而且也发生在印度、墨西哥以及拉丁美洲的其他许多发展中国家。
德国慕尼黑大学R·里斯教授从经济学的角度， 指出了欧共体对国有垄断企业不予特殊保护的几个理由。第一是国有垄断企业的经济效率低下。他指出，一个经济效率高的企业应当在一定产出或者一定给付的条件下，使用最低的生产成本，而且应当具有革新性，能够反映技术进步和市场的需求。然而，除了极个别的生产部门，要实现这个目的，只有引入竞争机制。因此，打破国有企业的垄断有利于提高它们的经济效率，降低企业生产成本。第二是国家的财政补贴。欧共体国家对国有垄断企业一般都存在补贴的情况。亏损的多补一点，盈利的少补一点。不管明补还是暗补，补贴全部来自国家财政。打破垄断则不仅可以提高企业的经济效益，增加国家的财政收入，而且，因为竞争者可以补充部门生产能力的不足，从而还减少了国家对这些部门的投资。引入竞争有时也会暂时减少国家的收入。比如，国家取消了对航空公司竞争的限制，国有垄断航空公司的收入就会减少。但在这种情况下，不仅这家垄断企业将会减少富余人员，改善服务质量，从而提高经济效益，而且，由于航空运输市场上出现了竞争的局面，国家从国有垄断航空公司受到的财政损失就可以从其他航空公司的机票销售中得到弥补。其结果是，国家的财政在市场竞争中不仅没有受到损失，甚至还可能得到改善。此外，随着机票价格在竞争中大幅度降低，消费者也得到了很大的实惠。第三是关于国家的宏观政策。在欧共体的某些国家如法国和意大利，国民经济相当部分是由国有企业经营的，这些企业的价格、投资计划以及就业率对国家的宏观经济政策就有着重要的影响。然而，因为引入竞争机制可以改善企业的生产效率，降低价格，增加产出，所以，从长远看，这有利于实现国家宏观政策的所有目的。再以亏损性航空公司为例，国家和消费者都能够在竞争中得到好处，唯一的不利因素是航空公司职工的利益，因为公司在竞争中可能要裁员，职工会失业。然而，航空公司的职工从竞争中也可能得到实惠，因为随着竞争者进入市场，他们也就增加了新的就业机会。这里的问题只是，政府应当选择引入竞争的****时机。在经济萧条的时候，政府不应关闭效率不高的企业，因为这时候难以解决就业问题。（注：Ray Rees：Competition Policy and Public Enterprise in the European Community, in: Aad van Mourik:Developments in European Competition Policy,Maastricht 1996，第60—63页。）
今天，我国仍处于经济体制改革的过程中。为了建立全国统一的大市场，为了充分发挥市场机制在配置资源中的基础作用，我国应当特别注意打破行政垄断的问题，尽可能地在各个经济领域引入竞争机制。在竞争性的行业中，我国应当在法律上和事实上对各种所有制的企业一视同仁，尽可能地取消对国有垄断企业的特殊待遇，为公平竞争创造条件。这不仅有利于我国建立统一、开放和竞争性的大市场，而且也有利于提高我国企业包括国有企业的竞争力。只有感受到竞争压力的企业才会有着创造革新和降低成本的动力。因此，即便对于传统的自然垄断行业如铁路、电信、能源等领域，我国也应当努力消除垄断，尽可能地引入竞争机制。在经济全球化和国际化的今天，特别是随着科学技术的发展，绝对的自然垄断几乎是不存在的。例如在我国随着公路和航空业的发展，铁老大的垄断地位已经受到了严重的挑战。因此，我们应当改变旧观念，根据我国经济发展的水平，积极地和适度地向我国传统的垄断行业引入竞争机制。只有这样，我国才能建立起社会主义的市场经济体制，市场机制才能真正成为我国优化配置资源的有效手段，成为发展我国国民经济的动力。而且也只有这样，才能提高我国企业的国际竞争力。
（原载于《外国法译评》（法学译丛）1999年第3期）【转自 中国民商法律网 XYD】