内容提要　国有企业改革应采取不同的法律形式。不需要国有经济控制的行业和领域的国有企业在依照公司法改建为公司后，应将其国有股份与出资转让给自然人和国有企业以外的企业法人，彻底实现股权多元化。今后，国家不必在这些领域投资建新的企业。国有企业改革的根本途径，是以完善的公司法人制度改建国有企业。完善的公司法人制度的根本特征是：股东财产与公司财产的分离 ；股东承担有限责任 ；公司具有法律上的独立人格。公司的发展依赖于健全和完善公司法人治理结构，即以实现公司利益，进而实现股东长远的****利益为目标，建立和健全公司的激励机制和监督机制。“债转股”必须和国有企业改建为公司结合起来，要警惕不良债权变成不良股权。
    关键词：国有企业改革、公司法人制度、法人治理结构、债转股、员工股

     

在强调整体推进国有企业改革的时候，必须注意一个不可忽视的发展趋势，即国有企业改革的深化必须从行政措施、政策调整发展到主要靠法律调整。换言之，国家和企业、企业和企业、企业和个人等等之间的关系，要用法律的形式来确定 ；它们之间的矛盾，许多要通过法律来解决。① 而在国有企业改革中发挥法律调整的作用，就必须注意相关法理念的指导作用和法理念本身的更新。这里，仅就其中的几个问题作些探讨。

一、 将国有企业区分为不同种类的企业，并采用不同的法律形式
二、
　　现阶段和未来相当长的时期，国有企业改革和发展的一大难题，是国有企业的资金需求过大，战线过长，国家不可能满足。同时，国有企业情况千差万别，不应该采取一种经营模式。在这种情况下，认真研究国外将国有企业区分为不同法律形式的经验，择其善者而行之，是非常必要的。
    西方发达的市场经济国家将国有企业称为国有化企业，包括独资的国有企业和国家控股的企业。依照国际惯例，所谓“国家所有”仅指中央政府所有，地方政府所有，如州有、省有、市有、镇有等，只能称为“地方公有”、“地方公共团体所有”或“公有”，而不称“国有”。② 同时，它们基于财政目标、社会目标、调控目标和经营目标的不同要求，一般都将国有企业区分为不同类型，并采取不同的法律形式。以德国为例，国有企业分为两种：第一，是国有企业的公法形式，包括三类：一是纯粹国家垄断企业，基于公共利益需要而设立，组织上为政府一部分，没有自己的财产，经济往来均纳入政府预算，如城市排水部门、街道清扫部门、垃圾处理部门等 ；二是“独立化了的”国家垄断企业，属于联邦预算法第 2 6条中的特殊资产，行政上有自主权，但不是法人，预算独立，经营自主 ；三是公法自主机构，即享有法人地位和自主经营权的国有企业，只适用于银行业不采用私法形式的企业，如联邦很行。第二，是国有企业的私法形式，指国家出资并采用公司形式的企业，包括各级政府合营的混合企业和国家资本与私人资本共同参股的公私合营企业。根据联邦预算法第65条第 1款规定，联邦只能在与联邦的利益有重大关系，而其他方式不能更好、更省地达到联邦所致力的目标的情况下，参与建立私法形式的企业或在现有私法形式的企业中入股。③ 法国将国有企业区分为垄断性国有企业和竞争性国有企业。垄断性国有企业是国家作为唯一股东或国家控股 51 %以上的企业，主要集中在能源和交通领域，其经营在国内不存在竞争，也基本上不受国际市场竞争的威胁。国家对垄断性企业的人事、价格、投资、工资等方面实行严格控制。竞争性国有企业是国家只持有其部分股份的企业，其经营受国内外市场竞争的影响。国家之所以对这些企业参股，主要基于三个原因：一是某些战略性行为，如计算机、宇航，由于发展研究费用极高，需要国家支持 ；二是军工企业必须由国家控制 ；三是某些行业需要由国家补贴 ；四是由于历史原因一直由国家支持的企业，如雷诺汽车公司等。竞争性企业和私人企业一样，按照私法进行规范，国家只行使作为股东的股东权，企业则拥有充分的经营自主权。④ 日本对国有企业的分类和德国类似，主要将其分为三种：一是部门企业，为政府和地方自治体的部局所属，国会 (或地方议会 )对其预算、决算、价格、事业计划、资金供应、利润处理等有决议权，并对其实行监理。部门企业的预算、决算、事业计划等，还必须得到大藏省的承认。同时，受到有关政府部门的行政规制。二是公共法人，为政府或地方公共团体全额出资，依特别法设立，委托企业经营者经营。该种企业几乎和部门企业一样受到国会和政府部门的规制，但其经营权与所有权分离，有一定的经营自主性，比部门企业受到的监理范围小。三是公私合营企业，即政府或地方公共团体持有部分股份的企业。该种企业采用公司形式，与私营企业一样，除主管部门的规则外，其他政府部门的规制相当轻微，国会仅保留调查权。⑤ 上述做法表明，将国有企业区分为不同种类，并采用不同的法律形式，已成为实行市场经济体制的国家的通例。虽然，它们的具体做法不同，但本质是一样的。第一，国有企业的最基本分类，如果略去为数不多的没有权利能力，仅作为政府机关一部分的企业不计，则仅将其区别为公法人企业和私法人企业。区别两者的作法各异，但其根本的区别点是企业设立和运营的法律依据。如仅依据立法机关的特别法设立和运营，则称其为公法人企业 ；相反，如果企业的设立、运营仅依据商法，或者虽依据特别法设立，但运营无例外地适用商法，则称其为私法人企业。第二，与国有化企业的分类相适应，在现有的国有化企业中，独资的国有企业和国家绝对控股的国有化企业为数较少，仅基于公共利益而设。第三，国家仅对公法人企业进行严格控制，对私法人企业则视同私人企业一样对待，控制较轻。
    毫无疑问，我国的国情不同于西方发达的市场经济国家，两者对国有企业分类考虑的着重点不同。结合我国的国情，借鉴国外有益的经验，可将国有企业区分为两种情况进行法律调整：
    第一，国有经济需要控制的行业和领域的国有企业。《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》所指出的“涉及国家安全的行业，自然垄断行业，提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业”。该种企业还可以区别为两类：涉及国家安全的行业和自然垄断行业的企业宜采用独资企业的形式，即采用类似国外公法人的形式，实行国有国营和较严格的控制。考虑到企业数目较国外多，不必为每一个企业单独立法，但可为这一类企业统一立法，规定它和国家的关系、人事任免和企业运营规则等。这类企业的章程必须经政府批准，企业应严格依章程运营。提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业的骨干企业，宜采用公司形式即国外私法人的形式，一律适用公司法的规定，并视其需要由国家控股 51 %以上。
    第二，不需要国有经济控制的行业和领域的企业。该种企业应依照公司法改建为公司，其国有出资人持有的股份与出资的全部或绝大部分应转让给自然人、国有企业以外的其他企业法人，收回其资金，或者吸收多方投资主体的投资，彻底实现股权多元化。今后，国家不必再在这些领域投资建新的国有企业。当然，这种改革并非意味着国家完全放弃对非国家控股企业的监控。除了政府的宏观管理以外，为了保护社会公共利益，还可借鉴国外经验，采取两种措施：一是在国有股转让时，将其股份的一部分转让给自愿申请、国有出资人精心挑选、企业接受、与企业有密切业务联系的企业法人，建立若干所谓的“核心股”。既防止垄断，也有利于公司法人治理结构的优化。二是在那些涉及国计民生的少数企业中保留国家股少数股份，并以法律的形式赋予国家股以特别股的绝对表决权股的地位，即所谓黄金股的地位。在公司决策损及公众利益时，行使“一票否决权”⑥ 对国有企业加以区分和采用不同的法律形式，有两个不可忽视的意义：一是将以往对国有企业按大中小实行不同的改革措施改为按照企业的不同性质实行不同的改革措施，使严格控制的企业限制在很小的范围 ；二是将国家投资控制在一定的行业和领域，并将独资企业形式限定在较小的范围。如此，国有资本有进有退，有利于国家集中财力办大事，有利于从战略上调整国有经济布局。

    二、以完善的公司法人制度改建国有企业

    国有企业改革的发展，尤其是党的十五大以来的发展，已经在将国有企业塑造为市场经营主体的进程中取得了重要成就。但是，政企不分的状况没有得到彻底改变。虽然主管部门无视企业法律地位的状况已有缓解，但投资管理体制没有彻底改革，仍然存在着行政介入企业投资决策的问题。即使是股份有限公司，其股份发行也采取“切块”分配的方式。因此，企业对行政的依赖依然存在，政企不分在新形势下保留了下来。同时，由于新的国有资产运营体制还没有建立起来，国家作为出资人 (股东 )没有到位。所以，相当一部分国有企业甚至股份有限公司、有限责任公司还没有转换经营机制，还不是真正的市场经营主体。因此，需要以完善的公司法人制度改建国有企业。何为完善的公司法人制度 ?我国民法通则对法人和企业法人作出了一般性规定。在此基础上，公司法对法人制度作出了更加具体的规定，建立了公司法人制度的如下框架。它应是国有企业实行公司制的制度依据。
    1 股东财产和公司财产分离，公司具有独立的财产权利。依照公司法第 4条规定的精神，公司的股东出资后，不再对其所投入的财产享有直接控制权，而只享有股东权 (股权 )，即“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。”同条第三款规定，“公司中的国有资产所有权属于国家。”它实际上是指国家对相当于投入公司的财产的那部分股份拥有所有权，而不可能是对投入公司的财产的直接控制权。这一点，与其他股东没有区别。在强调出资人出资后仅有股权的同时，公司法第 4条第二款还规定，“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权”。这样，公司就有了独立的财产权利，即公司可依法对其拥有的财产占有、使用、受益和处分。并且，出资人包括国有出资人投资以外的财产和投资于公司的财产分开了，从而实现了股东财产和公司财产的分离。
    2 股东承担有限责任。公司形式仅由公司法规定，这是各国的通例。我国公司法仅规定了有限责任公司和股份有限公司两种公司形式。依据公司法的规定，有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任 ；股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任。并且，在这两种公司中，都是公司以其全部资产对公司的债务承担责任。这样，公司法就确立了股东有限责任原则。其含义是：股东仅对公司负责 ；股东仅以出资额为限负责 ；股东不对公司的债权人直接承担责任。有限责任原则的出现促进了社会经济的发展，它调动了所有投资者的积极性，也以法律的形式解除了实际存在的国家对国有企业承担的连带责任。
    3 公司具有法律上的独立人格。依公司法第 3条规定，有限责任公司和股份有限公司是企业法人。换言之，公司具有权力能力和行为能力，能以自己的名义独立享有权利、承担义务，能独立承担民事责任。这种独立的人格还反映在公司法第 5条的规定，公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏。作为人格的独立性，不仅表现为独立于一般人 (包括自然人和法人 )，更表现为独立于政府。人格的独立性和股东 (出资人 )的有限责任的结合，是法人的根本特征，也是公司作为现代企业的重要标志。企业只有具备了这样的特征，才能成为富有活力的市场经营主体。但是，公司的独立人格和股东的有限责任，又都是以股东和公司的财产相互分离为前提的。公司因其具有独立财产才具有独立人格 ；股东因其投资并放弃对公司投资的具体的直接的支配权，才享有股东权并享有了承担有限责任的待遇。相反，如果股东与公司的财产分离不存在了，股东承担有限责任和公司的独立人格也即成为不可能。
    国有企业实行公司制，从根本上说，就是通过改革使国有企业成为具有上述特征的公司法人。这是国有企业改革的目的，也是构造国有企业发展微观基础所必须的。为了达到这一目的，当务之急是以法律的形式建立完善的国有资产管理、监督和营运体制，特别是建立健全国家授权投资机构。只有这样，才能解决由谁代表国家行使股东权 (出资人权利 )的问题，从而解决股东 (出资人 )到位的问题。目前，国家授权投资机构建立缓慢，已建立的授权投资机构在有些地方又出现了“行政化”的倾向，它们不是将注意力放在如何代表国家行使股东权和国有资产保值增值上，而是又象过去的主管工业局那样向企业收管理费，将主管局管理的行政事务又管起来了。甚至，管起了计划生育。这些问题集中起来，主要是没有国有资产营运所需要的法律规则。从某种意义上说，它已影响了国有企业改革的进程。因此，需要对建立授权投资机构和授权投资机构营运的经验进行总结，并在此基础上实现其制度化、法律化。其中，在建立这一制度中应着重解决以下问题：
    1 明确国家授权投资机构的性质。国家授权投资机构只能是代表国家行使出资人(股东 )权利的机构。国家和它的关系是代理关系，国家委托授权它经营一定范围的经营性国有资产。一方面，国家不应再赋予它行政职能，它也不能再沿袭政府部门的行政管理方式。同时，必须坚决反对将政府的工业局翻牌为国家授权投资机构。另一方面，应强调这一机构业务的单一性，即只负责国有资产的营运，不兼有其他经营业务，以避免用机构自身的利益侵害国有资产的利益。所以，新建的授权投资机构只能是一个纯粹控股的公司。授权企业集团或大企业为授权投资机构，也应强调国有资产营运财务会计与其他经
营项目的财务会计的分开。
    2 明确授权投资机构的职权和业务范围。有关授权投资机构的法律应视为是国家委托授权的规则表现。因此，应在法律中将授权投资机构的职权和业务范围界定清楚 ；一是代表国家投资、持股、控股、包括一旦法律允许国有股在证券交易所流通时，代表国家转让国家股 ；二是代表国家行使重大决策权和选择经营者的权利，包括提名公司董事、监事候选人，行使表决权 ；三是代表国家行使受益权，即依照其代表国家持有的股份比例 (或出资比例 )分配利润。公司解散时，依法分配公司的剩余财产。
    3 在竞争中保证国有资产保值增值。在现有的授权投资机构中，有些地方是按照行业 (或地区 )设立的，甚至只允许其在一个行业 (或地区 )投资。显然，这种做法不利于竞争，容易助长投资机构的惰性，因而也不利于国有资产在营运中保值、增值。所以，在选择授权投资机构设立模式上，应强调跨行业、跨地区授权投资机构为主要形式。已经设立的行业性、地区性的授权投资机构，应鼓励它们进行跨行业、跨地区的投资、持股，以利于它们在竞争中保值、增值。

    三、借鉴国外经验，健全和完善法人治理结构

    有些国有企业虽然也实行了公司制，但没有解决改建为公司制之前遇到的困难。这里，固然有许多原因，但只取“公司”之名而不采取公司的治理机制，是一个很重要的原因。毫无疑问，现有的公司都设立了股东大会 (股东会 )、董事会、董事长、监事会和经理，但它们并没有完全实行甚至有的公司完全没有实行公司法所要求的“权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内部管理体制。”因此，进一步健全公司法人治理结构是完善公司法律制度和全面推进国有企业改革的重要内容。
    公司法人治理结构，又称“企业督导制衡机制”、⑦ 公司管制、公司治理机制。⑧ 何为公司法人治理结构的内涵 ?人们从不同的角度进行观察，有不同的理解。其一，指有关如何制约被委以管理重任的公司经营者对股东即公司所有者可靠责任，以及公司的组织结构是否有利于强化这种可靠性。⑨ 其二，除上述含义外，还应包括信息的沟通与交流，即公司如何通过其经营管理者向外部世界 (包括股东、雇员、顾客、供销商、法规制定者、未来投资者，以及其他拥有相关合法权益的集团 )展现自己。⑩ 其三，指一套赖以管理和控制公司的机制。⑾ 其四，指公司的一种组织安排，借以表现和服务于投资者的利益，包括从公司董事会到计划的所有内容。⑿ 其五，指公司经营中的指挥与监督的体系。⒀ 以上表明，尽管人们对公司法人治理结构有不同理解，但有两点是共同的。公司法人治理结构的核心是公司的管理监督机制，目标是****限度地实现公司利益，进而满足股东长期的****利益。
　　如何从技术层面上把握上述内涵 ?各国的学术界和实务界都在积极探索，并提出了一系列有价值的准则、原则和建议，如经济合作与发展组织 (ＯＥＣＤ)公司治理结构原则(1 999年 5月 )，依据该文件，公司法人治理结构的具体原则是：
　　1 治理结构框架应保护股东权利。
　　2 治理结构框架应当确保所有股东，包括小股东和外国股东受到平等待遇。如果他们的权利受到损害，他们应有机会得到有效补偿。
　　3 公司治理结构的框架应当确认利害相关者的合法权益，并且鼓励公司和利害相关者在创造财富和工作机会以及为保持企业财务健全而积极地进行工作。
　　4 结构框架应当保证及时准确地披露与公司有关的任何重大问题，包括财务状况、经营状况、所有权状况和公司治理状况的信息。
　　5 治理结构框架应确保董事会对公司的战略性指导和对管理人员的有效监督，并确保董事会对公司和股东负责。⒁ 这些具体原则向人们揭示了公司法人治理结构的两个注意点：一是股东权的保护与股东的平等待遇，二是董事会的监督与董事会的责任。如何在完善公司法人治理结构中解决这些问题 ?显然，国外还没有绝对成功的模式，而只有供我们参考的正在完善中的模式。一种是英美等国的公司法人治理结构模式，以大型流通性的资本市场为背景，有一批成熟的机构投资者和其他专业管理基金投资者。资本流通活跃，证券市场发展充分。所以，在英国、美国，公司法人治理结构的优化在很大程度上可凭借证券市场对公司经营者的激励和监督。就这一意义而言，英美公司法人治理结构主要依靠证券法规制的公司收购实现。一个公司的经营者不力，其所在公司就很可能被其他公司依照证券法收购，该经营者因此而被淘汰。另一种是德国、日本等国的公司法人治理结构，资本流通性较弱，证券市场相对不十分活跃，受政府、商业银行影响较深。在这些公司里，公司法上有形的公司治理结构起着主要作用。从这一意义而言，德国、日本等国的公司法人治理结构主要采用公司法形式。无疑，在全球经济一体化的进程中，这两种模式也在相互渗透。我国的证券市场不发达，资本流通性较大陆法系的德国、日本更弱，机构投资者还不发达，依靠证券市场激励、监督公司经营者较难实现，因而现阶段更需要通过完善公司法上的有形公司组织结构健全公司法人治理结构。所以，除实现上述的出资人到位外，还应着重解决以下问题：
    1 完善董事、监事的产生程序
    公司的董事、监事如何产生，直接涉及到董事、监事能否发挥作用的问题。所谓董事、监事的产生程序，包括董事、监事的提名程序和选举程序。现在，董事、监事的提名不规范，有政府部门提名的，也有在换届时由董事会提名的。显然，这些作法是和公司法的精神有距离的。前者，易于使“政企不分”在新的条件下保留下来 ；后者，易于产生董事提名自己为下届董事候选人的问题。虽然公司法没有明确规定董事、监事的候选人由谁提名，但选择经营者的权利是属于股东 (包括国有股的股东 )的。因此，股东不仅在选举董事、监事时可以表达自己的意愿，而且在提名时也应能表达自己的意愿。从这一意义而言，作为股东代表的董事、监事候选人的提名应理所当然地属于股东。从操作层面上，作为国有出资人 (股东 )应该由国家授权投资机构代为提出，这和国家授权投资机构的职责是一致的。
    2 完善公司的监督机制
    我国公司法上的监督机制主要由股东大会 (股东会 )对董事、监事的监督、监事会对董事、经理的监督、董事会对经理的监督构成。但是，公司的监督机制不健全，监督不力，是一种普遍现象。甚至，许多被监事会监督的董事都认为监事会是“花瓶”。近几年，一些著名企业家侵害公司利益，甚至堕落为犯罪分子的事实，也表明公司监督的链条上有空白。如何完善公司的监督机制 ?
    第一，方便股东特别是国有股股东行使股东权，应是健全和完善公司法人治理结构的第一着眼点。国有资产的保值、增值，是国家向公司投资的目标要求 ；股东利益****化，是公司运营的核心，也是完善公司法人治理结构的最重要的目标。要提供各种有效途径，使股东能比较容易地行使表决权，要使股东有充分的机会，及时、定期地获得公司相关的信息，特别是公司经营中重大问题的信息。公司控制的市场运作应以有效和透明的方式进行。在完善公司收购制度的基础上，应及时披露证券市场上争夺公司控制权的程序、以及公司购并、重要资产出售等特殊交易，从而使投资者了解其权利。交易应该在透明的价格和公平的环境下进行，以保护所有股东的利益。在反公司收购中，不能让经营管理者逃避它对股东的诚信责任。应完善股东向董事质询的规则，建立股东代表诉讼制度，以充分保护公司的利益，并进而保护股东的利益。
    第二，充分利用和开发监事会的监督资源，是健全和完善公司法人治理结构的关键。监事会对董事、经理的监督是公司法规定的法定监督方式，目前还没有被充分利用起来。其主要原因有二：一是国有企业实行公司制后，其监事的构成不合理。在选择监事候选人时，没有注意到监督工作的特殊需要，导致监事会无能力监督 ；二是监事会缺乏监督手段。因此，公司法虽有监事会职权的规定，却被流于形式。为了有效地发挥公司治理机制的作用，必须从注意外部监督转向注意内部监督，充分挖掘、利用和开发监事会的监督资源。一是国有企业实行公司制后要选配具有专业技能的懂经营、财务会计、法律的人，经过法定程序进入监事会。也可仿效国外的作法，选择从董事会中退出来的董事，经过选举，充任监事。二是应强化监督手段，包括赋予监事会聘用注册会计师事务所检查公司财务的职权，以使对董事、经理的财务监督成为可能。三是赋予监事会在特定情况下代表公司的职权。当董事特别是董事长的利益和公司发生冲突，并因此而酿成诉讼时，董事长无法代表公司，也不可能由董事长指定副董事长、其他董事代表公司，只宜由监事会代表公司，以保护公司利益。四是国有企业改建为公司后，应建立外部监事的制度，即经过法定程序，由股东代表、公司职工代表以外的监事进入国有股控股的公司的监事会，特别是大中型公司监事会。
    第三，提高董事会质量，强化董事责任，是健全和完善公司法人治理结构的基本要求。董事会是公司法人治理结构的核心，相对公司股东大会 (股东会 )的基本决策而言，它是业务执行机构，因而必须接受股东大会监督并对其负责 ；相对公司的日常经营而言，它是经营决策机构，经理由它聘任并对它负责。因此，董事会的质量如何，董事是否积极主动地履行义务，将是衡量公司法人治理结构优劣的标志，也是保证公司业绩，实现股东利益的关键。我国公司董事会目前的问题：一是国有企业改建后的董事会的成员构成不合理，懂经营之事的成员少 ；有足够时间和精力履行职责的成员少 ；二是现行法律规则尚缺少董事不履行义务的救济措施 ；三是董事会内部的监督不足。所以，必须进一步提高董事会质量，强化董事承担责任的机制。首先，必须改善董事会的结构，由懂经营、有足够时间和精力履行职责的人担任董事。采用“累计投票制”，使中小股东能有机会选出他们信任的董事 ；在大中型国有股控股的公司应有一定比例的外部董事，即股东代表、职工代表以外的董事。⒂ 这样，加之依法产生的职工代表的董事，就能实现董事会的多元结构，有利于发挥公司治理的机制。其次，在强调董事会对董事长、经理的监督同时，应健全董事之间履行相互之间监视义务的规则，譬如非执行业务的董事可对执行业务董事的监督，执行业务的董事有定期向董事会报告工作的义务等。为了使董事会的监督更有效，应设置独立董事制度，即强调在非执行业务的董事中，独立董事应占主导地位。再次，应制定董事长因重大过错致他人损害，对第三人承担责任的法律规则，以使董事长为自己的过错与公司共同承担损害他人利益的责任，也避免董事长滥用公司法定代表人的权利。最后，必须强调董事 (实际上也应包括经理 )激励机制和约束机制的统一。现在，一方面，公司董事应该从公司得到的没有得到 ；另一方面，公司董事应该承担的责任特别是赔偿责任没有承担起来。为了改变这种既无对经营者的激励机制又无必要的约束机制的现状，应将现在大部分公司实行的经营者工资制改为公司法上规定的报酬制，并按照董事的贡献大小，分别由股东大会确定他们的报酬，包括奖励他们一定的公司股份。同时，要落实董事因自己的过错对公司的赔偿责任。鉴于我国公司法规定的董事赔偿责任制度执行困难，有必要建立相关的辅助制度，譬如设立董事责任保险，即根据不同保险类别，分别由公司和董事向保险公司交保险费，待董事赔偿责任发生时，由保险公司支付赔偿金 (保险金 )。或者，设立董事股权期权，将作为董事报酬的股份的一部分冻结起来，在董事任职期间不行使相应的权利，任职期间发生对公司的赔偿责任时，由其股份充抵 ；如任职期间没有此类责任，则任期届满时如数解冻。这样，既有对公司经营者的激励，也有对公司经营者的约束，则可鞭策他们为公司利益尽职尽责尽力。
    无疑，尚未实行公司制的国有企业，与公司制企业面临的问题不完全相同。但就法人治理而言，却有着同公司制企业类似的情况。为了解决这些企业的政企不分和加强对企业经营者的监督，有必要在三个方面采取措施 ；一是将曾经存在的国家同企业的复杂关系变为法律上的出资人 (股东 )同企业的关系。一方面，要保证国家作为出资人的权利 ；一方面，象国有股股东在公司行使权利一样，由国家授权投资机构代理行使出资人的权利，不干预公司的日常经营。二是在竞争中选择国有企业的经营者 ；实行任期制和考核制，不给任何人以永久性担任经营者的权利 ；三是建立对国有企业的激励机制和约束机制。根据国有企业的业绩和经营者的贡献，参照公司制企业的作法，每年由代表国家行使股东权的机构确定一次年薪。同时，要改变现在国有企业缺少内部监督机构的状况，设立由国家代表、企业职工代表以及相关部门代表组成的监督机构，以加强对企业经营者的日常监督。

四、“债转股”

    国有企业债务大多表现为国有商业银行的债权，国有商业银行的不良资产比例居高不下。这种状况，使国有企业、商业银行的改革与发展均举步维艰。因此，“债转股”也成为人们提出的一种法律措施。
　　“债转股”不同于其他的解困措施，它是使商业银行和国有企业之间的债权债务法律关系变为金融资产管理公司 (或其他类似组织 )和 (国有企业改建后的 )公司的持股与被持股的法律关系。前者，国有企业负有向商业银行还本付息的义务，商业银行则享有收取本息的权利 ；后者，金融资产管理公司对被持股公司享有股权，被持股公司则应保护金融资产管理公司的股权。两者相比，负债企业的风险减轻了，金融资产管理公司的风险加大了。面对这种重大变化，实行“债转股”的措施应注意：
　　(一 )实行“债转股”，必须尊重金融资产管理公司的意志。无论是债权债务关系，还是持股与被持股的关系，都是平等主体之间的民事、商事关系。这种法律关系的建立，理应贯彻平等、自愿的原则。金融资产管理公司是否愿意从商业银行购买某一种具体的债权，是否愿意将某种具体的债权转变为股权，均应尊重它们的意志。由于金融资产管理公司在这种法律关系的变化中是被加大风险者，因而尤其应尊重金融资产管理公司根据资金能力对“债转股”作出的选择，不能任意干预它们的决策。否则，不尊重其自主选择，在无资金能力的情况下强行其接受“债转股”的安排，就极容易使商业银行的不良债权变为金融资产管理公司的不良股权。
　　(二 )“债转股”必须同国有企业实行公司制紧密结合起来。无疑，持股关系只能出现在公司制企业中，因而“债转股”必须与国有企业改建为公司一起进行。换言之，实行“债转股”的企业不仅是产品有市场，发展有前景，负债过重而陷入困境的重点企业，还必须同时是具备公司改制条件的企业。只具有前一条件，而不具备后一种条件，还不能采用“债转股”的措施。“债转股”不是目的，目的是使国有企业在解困的同时真正转换经营机制。因此，金融资产管理公司作为国有企业改建后公司的股东，应和国家授权投资机构一起，督促公司建立完善的公司法人治理结构，按照公司法规范地运营。
　　(三 )实行“债转股”的措施，必须科学地确定应实行该措施的“债”的范围。“债转股”不仅不能适用于所有国有企业，也不是将任意的债权都转变为股权。因此，必须对国有企业的债权加以区分。在国有企业发展中有两种银行债权：一种是国家作为出资人没有出足资本金，导致企业困难加剧，或者政策性亏损严重，导致无法偿还银行贷款。实际上，银行的贷款起了企业经营周转资金的作用。另一种是企业的过错导致不能归还银行借款，甚或企业应该偿还银行贷款而故意不偿还。显然，能够“转股”的“债”只能是前者，而不是后者。无疑，这种区分是非常必要的。否则，就会使主动履行还款义务的企业感到吃亏，助长新的不良债权和“赖帐经济”的形成，导致对信用法律制度权威的破坏。显然，这是值得警惕的。

五、重视企业职工在国有企业改革中的地位和作用，建立全新的保护职工合法权益的法律结构

　　 (一 )职工作为企业的重大利害关系人，其民主管理权即参加公司决策的权利受到法律的保护。按照企业社会责任论的观点，公司的利害关系人不仅指公司股东，还应包括职工、债权人、供应商、顾客以及社区。其中，公司职工是最重要的利害关系人，他们曾对公司有长期的人力投入，并承担着相应的风险，经理们也应对职工负责。因此，职工应有自己的代表，参与公司的决策。德国曾首创“共同决定”法律制度，即职工可以选举自己的代表进入监事会，参与公司的决策，监督高级经理人员。其中，雇员 2 0 0 0人以上的公司，职工参加监事会 (相当于我国的董事会 )的成员和资方参加监事会的成员各半。德国的经验值得我们借鉴，法律应确认所有公司应有一定比例的职工参加公司董事会，参与经营决策，监督公司的经理。同时，也应明确公司监事会中职工代表的比例，以改善公司监事会结构，集中股东和职工两种不同利益，强化对董事、经理的监督。
　　(二 )职工作为企业雇员和劳动合同当事人一方，其合法权益受法律保护。我国宪法、劳动法和公司法都对保护职工权益方面作出了规定，在国有企业改革中应强调认真遵守和落实这些规定。我国国有企业法律规则中早在八十年代初就确认了企业职工代表大会制度，规定了职工代表大会的职权。在国有企业改建为公司之后，还要不要坚持职工代表大会 ?回答应是肯定的。但是，在公司制的企业中需要重新界定职工代表大会的职权范围。譬如，依据公司法的规定应由股东大会 (股东会 )、董事会决定的事项和应由董事会进行的聘任事项，都不可能再由职工代表大会审议和决定。调整后的公司职工代表大会不是无所作为的，仍然可以对行使民主管理权和维护职工合法权益作出自己的贡献。一是可以定期召开会议，听取经理关于公司发展计划、经营和财务状况、投资计划、利润分配的报告，提出意见和建议 ；二是讨论有关职工工资、奖金、福利、劳动保护和重要的规章制度 ；三是评议高级管理人员 ；四是选举和更换在董事会、监事会中的职工代表。这样，职工代表大会既发挥了重要作用，也不侵害公司法规定的应由股东大会和董事会行使的职权，并在实际上支持了公司法人治理结构的完善。
　　(三 )实行员工持股制。我国在股份制试点初期曾实行过“内部职工股”。这种做法的背景是允许设立不规范的定向募集股份有限公司，加之缺少必要的法律规则对其规范，造成超范围、超比例发行，有的以法人名义购买股份后分发给个人，造成“内部股公众化，法人股个人化”⒃,甚至成为孳生腐败的一个源头。所以，1 994年 6月 1 9日，原国家体改委发出通知，“立即停止内部职工股的审批和发行”⒄。现在人们提倡的“员工持股制”，是在接受“内部职工股”经验教训的基础上的一种新的制度安排。它不仅可以加强公司员工的凝聚力，增加员工与公司利益的认同感，而且可以使员工股份的制衡力量在公司法人治理结构中得到体现，达到劳动与资本有机结合的目的，增强员工对公司的关心与参与。但如何达到这个目的，仍是需要探讨的问题。
　　实践中有两种值得注意的做法：一是传统的普通员工股，即本公司员工出资认购本公司股份。国外商法或公司法大多对员工 (雇员 )的新股认购权允许或不限制，传统的普通员工股大多因此而产生。这种股份如果是员工个人直接持有的，则同其他普通股无区别。
在我国企业改革中，员工在改建为公司时出资设立“员工持股会”，并由其作为发起人。或者，在募集设立的公司中向员工配售内部员工股。公司存续中，为加强其管理而设立员工持股会。⒅。在此情况下，有的持股会仅有保管股份和代表员工行使权利的职能，则该种股份仍是普通员工股 ；有的员工持股会直接持股，则不再具有员工个人股的性质。
　　二是借鉴国外经验，实行“员工持股制”。“员工持股制”即“员工持股计划”，被美国人称作是一种“社会发明”⒆,它是使员工成为本公司股票的拥有者的一种员工受益机制。根据美国的做法，在实行“员工持股计划”的公司中，员工可以通过一个信托基金直接或间接地占有公司股份 ⒇ 。换言之，信托基金拥有企业或股东以股票或现金提供给职工的资产，并用这些现金购买公司的投票。“员工持股计划”有非杠杆型和杠杆型两种。所谓非杠杆型的员工持股计划，是指由公司每年向该计划贡献一定数额 (一般为参与者工资总额的 1 5%,与退休金结合时，可达到工资总额的 2 5%)的公司股票或用于购买股票的现金。采用此种方式的持股计划，职工不需要出资，信托基金持有员工的股票，当员工退休或调离公司时，将根据一定年限相应取得股票或现金。而杠杆型员工持股计划，则由信托基金出面，由实行员工持股计划的公司担保，以实行员工持股计划为名向银行贷款购买公司或其股东手中的部分股票 (或者，银行贷款给公司，再由公司借款给信托基金，信托基金以此向公司或股东购买部分股票 )。此后，信托基金掌握该部分股票，并利用其分得的公司利润和员工养老金计划等转来的资金偿还银行贷款利息和本金。随着贷款的偿还，按事先确定的比例将股票逐步转让员工帐户，贷款全部还清后，股票即全部归员工所有。采用此种员工持股计划，公司须每年向信托基金提供一定的免税的贡献份额，员工股票仍由信托基金持有，员工退休或离开公司时，按照一定条件取得股票或现金 21。类似做法，也已有中国公司进行试验 22。
    虽然，上述做法不构成对公司法框架的突破，但也提出了一些值得探讨的问题。
    第一，目前，许多中国公司采用的职工持股会，实际上是一种于法无据的组织。首先，它不是依企业 (包括各种企业形态 )法律、法规设立的，因而不是企业 ；其次，它由自己人自愿组织而成，不可能是机关、事业单位，而最可能是社会团体。然而，它并没有依社会团体登记法规登记。并且，它将所得利润分配给参加员工持股会的员工，带有明显的营利性特征。这些，是与社会团体的性质相冲突的。
    第二，借鉴美国“员工持股计划”的经验，需要解决两个问题。一是商业银行借款给员工持股会，供员工持股会购买公司股份使用。并且，须由公司担保。二是需要国家在税法上给以优惠。根据美国的实践，实行持股计划的公司可以从应税的公司收入中扣除发行给职工持股计划的股份价值 ；职工持股计划贷款的 50 %利息是银行的免税收入。“由于公司和贷款人可以享受税收的优惠，因此美国大多数大型的职工所有的公司都组织成职工持股计划的公司”23。中国公司如采用美国的做法，就需要在多方面突破现行立法。显然，这在当前来说，是一个不小的困难。
    鉴于以上两点，中国公司的员工持股计划应采用多元的结构。并且，应有步骤地实施。就当前而言，在员工出资型和员工非出资型中，应以员工出资型为主 ；在税收、信贷优惠型和非税收、信贷优惠型中，应以非税收、信贷优惠型为主。同时，应充分注意作为报酬的股份的激励作用。而就员工持股会的性质而言，目前似宜将它作为持股员工的合伙对待，待中国法人制度、信托基金制度完善后，再对其性质作新的界定。


①《邓小平文选》(第二卷 ),人民出版社 1 994年 1 0月第 2版，第 1 47页。
②史际春：《国有企业法论》，中国法制出版社 1 997年 7月版，第 1 4页。
③[德 ]京特·沃厄：《普通企业管理学》，三联书店 1 984年中文版，第 2 48-2 58页 ；张仲福：《联邦德国企业制度》，中国法制出版社 1 990版，第 96-1 0 0页。
④刘仪舜主编：《中法政要与企业家论国有企业管理与市场经济》，经济科学出版社 1 997年版，第 3页。
⑤[日 ]今井贤一、小宫隆太郎主编：《现代日本企业制度》，经济日报出版社 1 995年中文版，第 3 3 3 -3 3 5页。
⑥罗红波、戎殿新：《西欧公有企业》，经济日报出版社 1 994年版，第 2 3 1页。
⑦[澳 ]谭安杰主编：《改革中的企业督导机制》，中国经济出版社 1 997年 7月版，第 1页。
⑧辛亨复：《公司治理结构 ；优化与选择》，载《上市公司》1 999年第 4期，第 1 4页。
⑨同⑧，第 1 5页。
⑩同⑨。
⑾《全球公司治理运动的勃兴》，载《上市公司》1 999年第 8期，第 1 4页。
⑿[英 ]柯林·梅耶：《市场经济和过渡经济的企业督导机制》，见谭安杰主编：《改革中的企业督导机制》，中国经济出版社 1 997年 7月版，第 7页。
⒀[日 ]酒卷俊雄：《日本对企业治理问题所作的探索》(1 999年 3月 2日在清华大学法律学系为民商法硕士专业研究生所作的讲演 )。
⒁《ＯＥＣＤ公司治理结构原则》，见陈清泰主编：《国企改革攻坚 1 5题》，中国经济出版社 1 999年版，第 1 2 8-1 3 7页。
⒂“外部董事”是一个国内外公司法理论和实务上通用的科学概念。作者曾在一篇论文中将我国国有出资人控股的公司中不过问公司经营的兼职董事称为“外部董事”(见《股份有限公司组织机构的法的实态考察与立法课题》，载《法学研究》1 998年第 2期 ),它显然不是本文中所述及的“外部董事”。为避免将两者混淆，将这种兼职董事称为“挂名董事”可能更准确。
⒃《国务院办公厅转发国家体改委等部门关于立即制止发行内部职工股不规范做法意见的紧急通知》(1 993年 4月3日 )。
⒄《国家体改委关于立即停止审批定向募集股份有限公司并重申停止审批和发行内部职工股的通知》(1 994年 6月1 9日 )。
⒅李杰：《一家职工持股会控股两家上市公司》 ；一平：《四通产权变革》，载《上市公司》1 999年第 1 1期，第 1 9-2 9页。
⒆[美 ]科里·罗森、卡伦·扬、凯瑟琳·克莱因：《职工股份制设想的缘由及其前途》，见戴敏华编：《股份·分享·证券》，中国财政经济出版 1 988年 1 0月第 1版，第 47页。
⒇[美 ]大卫·Ｐ·艾勒曼：《民主的公司制》，新华出版社 1 998年中文版，第 1 1 1页。21中国 (海南 )改革发展研究院编《中国收入分配制度改革暨职工持股国际研讨会论文集》(1 999年 1 2月 8-1 0日 ),第 2 4-2 5页。
22一平：《宝钢“东软”职工持股会介绍》，载《上市公司》1 999年第 1 1期，第 2 1页。
23[美 ]大卫·Ｐ·艾勒曼：《民主的公司制》，新华出版社 1 998年 2月版，第 1 1 4-1 1 5页。

（原载于《中国法学》 2000年第2期）