内容提要：各国立法历来都将公用企业作为反垄断除外的一项重要内容，本文对此予以质疑。作者首先探讨公用企业垄断正当化依据之理论缺失，然后通过对西方发达国家八、九十年代开展的公用企业改革之比较，指出公用企业之合法垄断地位业已受到实践之严重挑战。作为论文之主旨，作者最后对我国公用企业反垄断进行了分析，并提出了相应之立法建议。


各国立法和学术历来都将公用企业作为反垄断除外的一项重要内容，但是，伴随着自然垄断理论的进一步深化以及西方发达国家八、九十年代对公用企业卓有成效的改革，公用企业的合法垄断地位业已面临理论和实践的双重挑战。本文拟对这一问题予以探讨，以求救于方家。

一、公用企业垄断正当化依据及其质疑

在既往反垄断的法律规制中，公用企业作为重要的反垄断除外，其正当性依据主要有三：一是经济上的自然垄断；二是政治上的公共利益保护；三是资本实力上的竞争不可能。

首先，古典经济学理论认为，公用企业是一种典型的自然垄断，以效率价值观之，不宜将其列为垄断规制的对象。所谓自然垄断，是指这样一种状况，即在存在规模报酬递增的行业，其产品长期成本曲线下降，那么在这种行业内，由大企业独占市场比导入竞争机制能够更有效率地利用资源。[1]公用企业，如邮电通讯、电力、煤气（天然气）、自来水等行业，即为典型的自然垄断行业。譬如，煤气（天然气）公司的产品是输送煤气、天然气，由此必然要铺设管道，其成本是非常高昂的，但一旦铺设完毕，向管道泵注入更多的煤气（天然气）则不需要更多的资金投入，以至于边际成本趋向于零。因而，如果在这些行业允许竞争，新的竞争者必然要对原有企业的设施进行重复投资，而这种投资一旦进入市场，便无法退出，由此必然引发新竞争者与原有企业进行价格竞争，最终导致整个行业企业都不能取得正常利润甚至亏损。与其如此，倒不如把煤气（天然气）的生产经营全部交给一家企业，开足马力，社会需要多少就生产多少，把平均成本降到最低。基于此，古典经济学便认为，在公用企业等自然垄断行业允许竞争，将提高该行业产品的社会平均成本，从社会整体经济效益衡量，必然会造成资源的浪费。因此，在既往的反垄断立法中，公用企业均因其自然垄断属性而被允许存在，成为合法垄断之重要界域。一个极为明显的例证即为在反垄断最为得力的美国，70年代以前仍是一直允许美国电话电报公司占据美国长途电话市场全部的市场份额以及短途电话市场的80%。[2]

其次，公用企业之所以成为反垄断除外的第二个原因便在于公共利益之保护理念。传统理论认为，公用企业产品，如煤气（天然气）、电力、自来水与人们生活息息相关，均为社会公众日常生活必需品，同时它们又是社会共用的基础设施，是其他社会产品生产的前提和基础。在一定程度上，公用企业可谓社会经济之神经中枢，由谁经营，事关国计民生，国家主权与安全，非一般的竞争性行业可以比拟。因而，一旦开放市场，允许自由竞争，则恐公用企业被欲行不善之人所掌握，有损害社会公共利益与国家安全之虞。

最后，资本竞争的不可能亦是导致既往公用企业允许垄断的重要原因。由于行业的技术性以及产品的特殊性，公用企业的正常运行仰赖于充足的资本。但在传统经济时代，企业资本实力毕竟有限，仅凭单个企业无法充分满足公用企业对资本的需求，加之当时社会富余资本尚不充足，金融市场也颇不发达，企业欲通过社会筹集巨额资金往往困难重重，因此，即便是开放公用企业市场，也难以引进有实力的竞争者参与竞争。

基于上述认知，公用企业一直被各国反垄断法列为除外领域，而且受到国家极为严格的经济管制。然而，80年代初以来，以美国为先导并席卷西方发达国家的政府管制体制改革逐渐对前述理论之正当性予以质疑。理论研究与实证分析均表明，公用企业是合法垄断的理论支点存在程度不一的缺失。

首先，传统自然垄断理论存在三个误区：

一是自然垄断行业与竞争并不存在必然的排斥。如前所述，古典经济学认为，只有平均成本下降才是自然垄断。自然垄断新的理论研究表明，传统自然垄断理论将其理论基础建立在单个企业仅生产一项产品基础上是不正确的，而事实上，生活中最为常见的是单个企业同时生产多项产品，譬如，电信部门不仅有市内电话业务，还有长途电话业务、国际电话业务等；于是，新的自然垄断理论便认为，只要一家企业生产全部产品的总成本小于多企业生产同样产品的成本之和，就有利于社会成本之极小化，从而均可被视为是自然垄断。但在这种情况下，虽然该企业总成本最低，但由于其内部各产品要素的平均成本有可能上升，也有可能下降，因而仍有导入竞争机制的必要性，不宜对自然垄断行业实行绝对的垄断保护与经济管制政策，而需要根据自然垄断的强弱，进入市场有无障碍以及企业的承受力三项指标分别采取不同的管理对策。[3]

二是传统自然垄断理论的假设前提并不成立。在传统自然垄断理论中，存在一个假设前提，即认为在政府的经济管制下，公用企业的垄断者可以充分利用其垄断的有利地位去追逐高效率，谋求社会福利****化。但正如经济学家李宾斯坦（Leibenstein,1966）在其提出的X—非效率概念中所表明的那样，在独家垄断下企业经营目标偏向于守成而非进取，从而导致效率低下。[4]无数的实证分析也昭示，在缺乏竞争的环境中，任何垄断企业均会哺育低效率，进而导致实际效率与****可能效率存在相当大的偏差。英国80年代电力制度的改革表明，在公用企业导入竞争机制，不仅没有导致较高的生产经营成本，反而降低了成本水平，竞争迫使垄断企业取消各种低效率现象，竞争所产生的这种降低成本的积极影响大于所牺牲的规模经济效益。[5]

三是在公用企业中实行合法垄断，并通过政府严格的经济管制并不必然促使公用企业经营目标趋向于增进社会福利。这可以从以下三个方面予以说明：（1）经济管制的实证分析表明，管制并非完全出于对社会福利的维护，在某些情形下，管制的最终结果却是有利于受管制产业以及隶属于这些产业的垄断企业。正如经济管制理论的代表人物乔治·施蒂格勒所指出的那样：“管制通常是产业自己争取来的，管制的设计和实施主要是为受管制产业的利益服务的。”[6]（2）按照经济学的经济人假设，政府（包括经济管制者）在本质上可以认为仍是一个经济人，亦有其自身偏好，因而完全可能在利益机制驱动下，为满足自身利益之****化而成为受管制行业的隐形代言人，即所谓的“管制俘虏”。一个颇为有趣的现象便是管制者离开管制职位后，往往会在受管制行业找到一份不错的工作。[7]（3）由于管制者与被管制产业之间信息不对称以及信息显示不充分，往往造成经济政策（包括管制政策）效应的滞后性、不平衡性以及效力的递减性，这同样会引发经济管制失灵，[8]进而影响其目标函数社会福利****化的实现。

其次，就公共利益的保护来看，我以为也有所不妥。一方面，美国、英国、日本等政府管制体制改革的实证研究表明，[9]在公用企业如电力、通讯业等部门中导入竞争机制，适度开放市场，不仅不会提高产品价格，相反还降低了价格，并使消费者得到了高质量服务。竞争企业在竞争的压力下比垄断企业更关心消费者利益，从而使消费者得到更多的社会福利。另一方面，伴随科学技术的日新月异，公用企业正经历从传统的单一模式向多元格局的历史性变迁，譬如：在运输业中，不仅有传统的公路、铁路运输，也有不断壮大的航空运输；而通信业中，传统的有线电话、电报、邮件固然仍在发挥巨大作用，但新兴的移动通信、IP电话、互联网的竞争实力同样也不可小视。因此，在我看来，这种多元格局的发展态势一是削弱了传统公用企业在国计民生中的重要性，而同时也逐渐使人们对公用企业公共性有了新的认识，那种认为国家必须亲自掌握、营运公用企业的理念已受到严重冲击，并逐渐成为一种不合时宜的思想。典型的例子如在公共基础设施中推行BOT项目方式便是对传统公用企业理念的一种变革。事实上，只要国家牢牢地控制着国家机器，即使公用企业旁落他人之手，也不难想见国家是完全有能力将其改变和修正的。

此外，随着金融国际化和一体化态势的日趋强化，金融产品不断推陈出新，金融市场日新月异，已从根本上改变了公用企业实际上的竞争不可能局面。当前，滞留于各国资本市场的资金高达几十万亿美元，如果公用企业能有较高的投资收益率，这些资本中的一部分将会流向公用企业。因而，笔者认为，公用企业一旦开放市场，导入竞争机制，完全有可能引进实力雄厚的竞争者。

二、各国公用企业反垄断法律举措比较

70年代中叶以来，以美国为先导的西方发达国家掀起了一场轰轰烈烈的公用企业反垄断运动，并已取得了许多积极成果。比较各国改革公用企业的法律举措，无疑对建构和完善我国公用企业反垄断之法律规制制度是有所裨益的。

（一）美国

美国公用企业的改革启动于70年代后期，主要得益于经济学家和法学家的努力和推动。一方面，以乔治·J·施蒂格勒（George Joseph Stigler）为代表的产业经济学家通过研究认为，在绝大多数行业实行经济管制政策，设置市场壁垒阻扼竞争者参与竞争，并不有利于提高效率和增进消费者福利，其实质性后果恰好与之相反。正是在这样一批经济学家的推动下，美国通过颁行《1978年天然气政策法》等法律法规逐步开放了能源和运输市场；而另一方面，美国电信业的开放却主要借助法院的若干重要判例和行政部门对法院判决的反应为特征逐步演变发展的。[10]最初法院通过判例判决美国电话电报公司（AT&T）不得干涉用户使用电话的方式，从而打破了电话器材市场的垄断，然后，美国司法部通过指控AT&T违反《谢尔曼法》而逼迫AT&T同意自行解体，分离成几个相互独立的法人实体，从而为美国长途电话以及嗣后短途电话的开放和竞争创造了必要的前提和条件。最近，美国有些州已经废除了自然垄断特征极为明显的供电行业的垄断制度，将发电、输电和配电职能相互分开，用户可以自由选择不同的供电厂家。[11]

（二）英国

英国公用企业的改革启动于1984年，以政府为主导，电信业为开端，通过颁行《电信法》、《电力法》、《煤气法》、《自来水法》等法律法规相继对煤气、电力、自来水、铁路运输等主要基础设施产业进行了重大的政府管制体制改革。在改革初期，企图通过私有化的产权改革来提高经济效率，但效果并不明显，于是便转向采取另外两个改革举措：一是重新调整政府与企业之间的关系，即把原来由政府直接干预企业经济活动的政企关系转向于政府间接控制企业的新型关系，较大程度上实现了政企分离。二是将竞争机制导入到公用企业的营运管理中，如英国1988年的《煤气法》规定，任何煤气经营者均可以向煤气供应（管制）总监申请获得公共煤气管道的使用权利，从而打破了英国煤气公司在煤气供应上一统天下的垄断格局。在电信业中英国政府1991年取消了“双寡头垄断政策”，允许大量企业进入电信产业向消费者提供各种通讯服务，改变了英国电信公司与莫克瑞公司在电信业上的垄断。[12]总的来讲，英国公用企业改革是确立公用企业独立法人地位，并在此基础上导入竞争机制，开放市场，促进企业自主地提高经济效率，并在政府的引导下增进社会福利。有资料表明，目前英国电信公司主要电话价格较1984年已平均下降了一半。[13]

（三）德国

德国为了防范公用企业滥用市场优势地位，损害其他经营者或者消费者的合法权益，通过《反对限制竞争法》等对公用企业等具有市场优势地位的企业进行了行为规范。根据《反对限制竞争法》第22条第4款之规定，公用企业如果有下列行为之一者，则可构成滥用市场优势地位，将受到德国联邦反卡特尔局的惩处：（1）以一种从竞争角度来讲有较大影响的，无实质公平原因的方式损害其他企业的竞争可能性；（2）提出一种与实际能够提高竞争可能性所不相容的报酬或其他合同条件，在这里尤其应考虑企业在那些有效竞争的市场上的行为方式；（3）提出一种较之于控制市场的企业本身对同一顾客在同类（可比较）市场上提供的更不利的报酬，或其他合同条件。但差别是实质上合理时除外。[14]

德国是欧共体重要的成员国，因而法律上尚受制于欧共体法律的调整，而欧共体在打破成员国公用企业垄断格局方面可以说是不遗余力。以电力为例，根据欧盟1996年发布的关于开放电力市场的指令，从1999年2月起除了个别成员国如希腊和爱尔兰，欧共体成员国必须向其他成员国开放25%的电力市场，到2006年，欧共体电力市场的开放程度将达到整个市场的三分之一。[15]因而不难想见，在德国，公用企业的开放与竞争将成为一种不可阻却的潮流。

（四）日本

日本公用企业的改革肇始于80年代初，导源于对公用企业经营状况明显恶化的忧虑。改革的突破点在于“三公社”（日本电信电报公社、日本专卖公社、日本国有铁道）的民营化。为此，日本首先制定了《民营化法》，为“三公社”民营化奠定了法律基础。根据《民营化法》，1988年4月1日，日本电信电报公社被改为日本电信电话股份公司（NTT），日本专卖公社被改为日本烟草股份公司（JT），1988年日本国有铁道也实行民营化，并被分成6家客运铁路公司和客货运铁路公司（统称JR）。在民营初期，NTT、JT和JR全部都由国家拥有全部股份，但进入90年代，民间已拥有了44%NTT的股份，60.6%JR的股份以及19.7%JT的股份。[16]

通过“三公社”民营化改造，日本在电信业、烟草业以及铁路业的竞争明显强化，有力地促进了企业素质的提高，经营状况的好转，服务质量的改善，并最终减轻了财政负担，增加了国家税收，其成功经验业已在日本公用企业改造中得到了普遍推广。

（五）启示与借鉴

比较前述各国对公用企业的改革，我们似可得出以下几点启示：

1、传统公用企业一统天下的垄断格局业已被打破，在公用企业中导入竞争机制已成为一种发展的大趋势。

2、公用企业改革的着重点在于政企分离和导入竞争机制，所有制的改革并不是解决效率问题的关键因素。正如有学者在对英国政府管制体制改革进行实证分析后所指出的那样：“在基础设施产业实行所有制变革对提高产业效率的作用很不明显，提高经济效率很大程度上取决于政府所采取的促进竞争与改进管制效率的政策措施。”[17]

3、有鉴于公用企业相较于一般产业仍然具有更加明显的自然垄断表征与公共性，因而上述国家在对公用企业改革方式的选择上主要采用渐进式的改革路径，通过政府主导或者法院判例逐步放松管制。管制的内容逐渐从过去极为严格的价格管制和市场准入管制转向于采取一些较为宽松的管制政策，并开始着重关注公用企业行为之正当化及其法律规制。

三、我国公用企业反垄断的法律思考

我国基础设施等公用企业自建国以来便基本实行由政府垄断经营的管理体制，某些公用企业实质上便是政府的一个行政分支（如过去的邮电部、电力部和现在的铁道部），这种管理体制虽然在建国初期有其存在之合理性，但伴随市场经济体制的确立与推进，其社会弊害逐渐显明：（1）公用企业泛行政化现象严重。公用企业虽然担负着一定的公共职能，但在本质上仍属企业，营运管理按理均应遵循市场经济的规律，但受制于我国现行管理体制，公用企业在实际营运中完全照搬行政管理模式，由此不可避免地产生了机构臃肿、人浮于事、工作效率低等诸多行政病，其中效率问题尤为突出。究其原因在于我国公用企业既是该行业的实际经营者，又是行业管制政策的制定者和监督者，行政管理的制度结构与企业营运的运作模式相互混同，主次功能地位颠倒，企业运作完全成为公用企业行政管理制度的附属，同时在营运的外部环境上又因为没有有力的竞争者和潜在的竞争威胁，因而在实际运作中便缺乏竞争的活力、压力和动力，最终导致经营的低效率；（2）价格制定极不合理。我国公用企业集管理者和经营者于一身，从经济人假设出发，其管理时便不会过多考虑增进社会福利和提高消费者利益，而是着重于以维护本部门（行业）利益来作为制定政策的主旨，典型例子如制定行业产品价格往往超出国际同类产品价格。《经济学消息报》曾报道，在香港打国际长途至纽约，仅需要一分钟一元港币，而打电话至距离更近的广州，则需要每分钟七港币，价格如此悬殊，使人很难理解这是出于对消费者利益的维护；（3）行为极不规范和合理。公用企业作为垄断行业，在实际营运中滥用其市场优势地位谋取不当利益、强迫交易、实施岐视行为、服务质量低劣的现象随处可见。

当前，主要有三方面的法律法规规制我国公用企业行业：一是《反不正当竞争法》，但其中涉及公用企业仅第六条有所规范；二是《电力法》、《铁路法》等行业性立法，由于我国目前依然实行行政部门主导之立法体制，因而这些行业立法受部门利益所限，很难实现对公用企业行为严格的规范和约束；三是国家工商行政管理局1993年12月发布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》。这种行政规章因受行政级别的影响，实际操作效果并不理想。我认为，要提高公用企业的经济效率，真正规束其行为，除上述三方面的规制外，还必须依赖体制的转换与法律的完善。当前可以从如下几方面着手：

第一，改革公用企业的政府管理体制，实行真正的政企分离。

我国公用企业长期实行政府直接管制体制，虽然最近进行了力度较大的改革，如将电力部撤消，改为中国电力总公司，邮电部合并于信息产业部等，但是，由于仍然实行管理与经营“二合一”的营运模式，新旧利益关系的“脐带”并未彻底割断，在一定程度上可以认为，我国公用企业政企分离的目标仍未真正实现。

如前所述，西方发达国家公用企业改革的一个首要前提便是实现实质意义上的政企分离。这不仅是个别国家的改革经验，从欧盟就其成员国在电信市场上政企不分所发布的指令来看，[18]可以说这已是改革的必由之路。在我国，要实行真正的政企分离，应当从制度功能分离着眼，将公用企业的管理职能与营运功能明确界分和厘定，实现公用企业作为企业的制度本原。为此，一方面应当使企业成为真正的法人实体。基于对我国国情的考虑，在我看来，要真正塑造公用企业的法人地位，必须实施对公用企业的股份制改造，将公用企业从单一投资主体转向多元投资主体，由国家控股，国家仅以投资主体而非行政管理者的身份参与公用企业营运。唯此，才可能使公用企业经营决策立基于多元利益的相互碰撞与对话之上，促进公用企业对盈利目标的追求，从而使公用企业真正摆脱行政运作的怪圈。另一方面，政企分开并不意味着政府对公用企业完全自由放任，因为公用企业较之一般产业更具公共性。即使在改革力度大的英国、美国也是如此。在英国，电信、电力、煤气和自来水行业均有相应的政府管制办公室，在美国天然气等能源行业有联邦能源管制委员会（FERC，现已并入能源部），这些管制机构的主要职能是制定管制法规，颁发市场准入许可证，设计并执行价格模型以及规范公用企业市场行为等。英美的这种做法可为我国公用企业改革所借鉴。此外，基于对我国行政权力滥用的法律文化传统的考量并顺应当前世界各国经济民主发展的最新潮流，我以为应当在公用企业行业建立相应的自律性组织——行业公会，由其分担部分行政经济管理的职能，组织内部实行委员会制，采取多数决定原则，这样既有利于管理决策的民主化、科学化，也便于决策的有效执行。

第二，导入竞争机制，提高经济效率。

实行政企分开以后，由于公用企业依然在市场上占据绝对的垄断地位，按照X—非效率理论，这种完全缺乏竞争或竞争威胁的企业只能是一种低效率的营运。因而要提高经济效率，还必须放松进入管制，导入竞争机制。

在公用企业行业中导入竞争机制，建构竞争性市场结构对于公用企业提高经济效率，增进社会福利，绩效是十分显著的。不用说前述发达国家的成功经验，就我国而言，仅根据联通公司加入到中国电信市场的竞争后中国电信业所发生的巨大变化便可见一斑。[19]

长期以来，中国电信业（主要指电话）都是由邮电部独家垄断经营的，这是一种典型的行业行政性垄断，因为邮电部既是国家电信政策的制订者和监督执行者，又是国家唯一的承担投资，“关心”利润的经营者。由于电信业赢利前景十分看好以及当时的电力部、铁道部专用网的通讯资源大量富余，因而1992年，电子部、电力部和铁道部联合向国务院提出组建中国联合通信有限公司（简称“联通公司”）的报告，虽然邮电部以自然垄断性、公共安全等理由坚决反对，但因决策层中有不少人支持这一动议，联通公司最终于1994年7月19日正式成立。中国电信行业由此出现了前所未有的竞争局面，行业经济效率也因此大幅度上升，消费者获得了很大的方便和福利，电话初装费从前几年的四、五千元下降至目前的一千元左右，移动通信从90年代初的三万元降低到当前的二、三千元，国内长途电话从前几年的一分钟一、两元降至今天联通公司IP电话一分钟三角钱。此外，电信业服务质量的改善亦是有目共睹的。

上述实证分析表明，导入竞争机制是我国公用企业提高经济效率的必由之路。但值得指出的是，由于公用企业毕竟具有一定程度的自然垄断性，因而导入竞争机制的过程只能是一种渐进式的改革，我以为大体上可以分两步走：

第一步是应当将公用企业中自然垄断性业务与非自然垄断性业务分别构建不同的市场结构。一方面对属自然垄断性业务的，如在管道、网络等的建设和营运，在改革初期应当建立一种寡头垄断的市场结构，严格控制市场准入，甚至在条件不具备的情况下可以仅允许原有的垄断企业独家营运。另一方面，非自然垄断业务则应当放松管制，开放市场，建立一个可竞争的市场结构。如电力的供应，煤气、天然气的供应等都可建构类似竞争市场，企业之间相互进行价格、质量和服务的竞争。据笔者了解，四川省电力公司目前已开始构建这样一个内部模拟市场，并已取得一定成效，但遗憾的是供竞争上网的电量太少，仅占四川省每年总供应电量的10%，而且竞争范围亦仅限于四川省电力系统内部。

第二步，从营运自然垄断业务的企业中剥离非自然垄断业务。这是因为：从事自然垄断业务的企业如果同时亦经营非自然垄断业务，那么极易产生对非自然垄断企业的不正当竞争，如优先安排自身的竞争性业务、拖延竞争企业的业务等。据笔者了解，在四川，四川省电力公司负责电网的安排和管理，但它同时亦有许多下属企业直接负责电力供应，因而其下属企业在电力的供应和安排上往往优先于其他非四川电力公司的竞争性企业。

第三，实行合理的价格管制。

市场经济中，价格是市场调节的风向标，市场主体的经济行为与利益驱动在实质意义上便是围绕着价格而进行的。因而，制定合理的价格政策，对于企业经济效率的提高至关重要，特别是在对价格进行较为严格管制的行业，更是如此。

有鉴于公用企业的公共性特征，因而在政企分离和建立竞争市场以后，仍应在一段合理时期内维持适当的价格管制。我国电力、煤气等公用企业的价格确定主要采取“成本加合理利润”法，如我国《电力法》第36条规定：“制定电价，应当合理补偿成本，合理确定收益，依法计入税金，坚持公平负担，促进电力建设”，由于这种价格制定既考虑到了企业的盈利性同时又在一定程度上兼顾了消费者利益，有学者认为具有很大的合理性，[20]但从经济效率来看，我以为，这种订价法存在两大不足：一是在利润率一定的情况下，企业缺乏提高经济效率的激励。因为在独家垄断的市场格局中，企业成本即为该产品的社会成本，其降低成本就意味着降低价格，因而企业难以产生降低经营成本的冲动，我国公用企业经营成本居高不下，在一定程度上与我国“成本加合理利润”的订价制度不无关联；另一方面，政府制订合理管制价格，如果在不考虑非经济因素的前提下，必须依赖于对企业经营信息的充分掌握，但由于这事关企业自身的利益，出于对自身利益之维护，作为信息拥有者的企业向政府提供的信息在很大程度上是一种极不充分的信息显示，在此情况下政府仅据不完全信息制订的管制价格难免会损害消费者的正当权益。

如何制订合理的价格模型才能充分调动企业提高经济效率的积极性同时又保护消费者利益，经济学家们已作了不少有益的探索。在我看来，王俊豪博士介绍的英国的RPI—X订最高限价管制模型，张帆博士对美国拉姆齐价格、FPO价格的评介均可成为立法规定之重要借鉴或参考。[21]

第四、规范企业的竞争行为。

由于公用企业之行业属性，因而既使放松市场准入条件，其构建的市场结构也可能不是一个竞争性市场，而是一个寡头垄断市场，为此，如何防止公用企业滥用市场优势，攫取不法利润也是必须考虑的问题。

实践中公用企业滥用市场优势地位的行为方式主要有以下几种：（1）强迫交易，即限定消费者购买其指定的经营者的商品。如电信局强迫购买其指定的电话机，煤气公司强迫购买其指定的煤气灶等，此项行为业已为我国《反不正当竞争法》第6条所规制；（2）歧视行为。即对同样的商品经营者或消费者给予不同的待遇或条件。譬如，在电力的安排上，天然气的输送上，拥有电网或天然气管道经营权的企业往往根据电力（天然气）生产企业的属性而采取不同的时间、价格和数量分配，其结果一般是有利于其下属生产企业，而有损于其他竞争性企业。（3）掠夺行为，即垄断企业利用其市场支配地位，任意定价，获得远远超出社会平均利润的暴利；（4）内部业务交叉补贴行为。这主要是指在公用企业中，如果一个企业同时拥有自然垄断业务和非自然垄断业务，那么它便可以通过提高自然垄断业务的价格并降低非自然垄断业务的价格排挤竞争对手。而非自然垄断业务因价格下降而受到的亏损则可由该企业提高自然垄断业务价格而增加的利润予以弥补。譬如在电力供应上，电网的拥有者同时又有许多供电企业，既使电网供电是采取公开竞价方式，那么它都可以提高电网租用费，同时又让其下属企业降低供电价格排挤竞争对手来实现其独占市场的意图。

在上述几种行为中，强迫交易、岐视行为以及掠夺行为，国外立法已有较为完善的规制，[22]其核心思想便是“抑制强者，容忍和保护弱者，给拥有市场支配地位的企业强加特殊的义务，以保护有效竞争和公共利益。”[23]但对于内部业务交叉补贴行为，学者和立法均鲜有论及。我认为我国未来的《反垄断法》可以从两方面着手：一方面法律明确禁止内部业务交叉补贴行为，规定企业必须将其自然垄断业务与非自然垄断相剥离，各自组成独立的法人实体，这是一种根本性的解决方法，但限于各种因素的制约，此项改革举措有可能无法一步到位。因此，第二种方法则是对垄断企业的自然垄断业务进行较为严格的价格管制。但为了防范因信息显示不充分而致价格管制出现偏误，政府管制机关一是可通过特许制或投标竞争，借助潜在的竞争威胁逼使垄断企业如实提供价格管制所需的全部信息；二则规定一经发现企业弄虚作假，虚报信息，政府管制机关则可对其采取撤换法定代表人、停业整顿甚至市场禁入等惩治措施。

参考文献：

[1]参见樊纲《市场机制与经济效率》，上海三联书店1992年版，第177-178页。

[2]转引自张帆《对自然垄断的管制》，《现代经济学前沿专题》（第二集）[C]，汤敏，茅于轼主编，商务印书馆1993年版，第21页。

[3]参见前引[2]，张帆文，第25-26页。

[4]转引自陆丁《寻租理论》，载《现代经济学前沿专题》（第二集），汤敬，茅于轼主编，商务印书馆1993年版，第150页。

[5]王俊豪《英国政府管制体制改革研究》，上海三联书店1998年版，第329页。

[6][美]乔治·施蒂格勒《产业组织和政府管制》，潘振民译，上海三联书店1989年版，第211页。

[7]贝多广主编《证券经济学》，上海人民出版社1994年版，第154页。

[8]厉以宁《非均衡的中国经济》，经济日报出版社1991年版，第54-61页。

[9]参见前引[5]，王俊豪书，第329页；前引[2]，张帆文，第32页；[日]远山嘉博《临时行政调查会和三公社的民营化》，载《日本公有企业的民营化及其问题》，上海财经大学1996年版，第166页。

[10]参见前引[2]，张帆文，第31页。

[11]参见《美英澳供电行业新景象——像推销巧克力一样推销电力》，《参考消息》1997年4月6日。

[12]前引[5]，王俊豪书，第138页。

[13]前引[5]，王俊豪书，第362页。

[14]转引自国家工商行政管理局条法司《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第325页。

[15]王晓晔《欧共体竞争法中的国有企业》，《外国法译评》，1999第3期，第66页。

[16]陈建安《日本公用企业的民营化及其问题》，载《日本公有企业的民营化及其问题》复旦大学日本研究中心第五届国际学术研讨会论文集，上海财经大学1996年版，第425页。

[17]转引自前引[5]，王俊豪书，第359-360页。

[18]在这份指令中，欧共体认为：“为了保证各国政府机构的独立性，它们必须得在法律上使自己与提供电信网络、电信设备或者电信服务的所有企业区别开来，并且在职能上相互独立。如果成员国拥有经营电信网络企业或者提供电信服务企业的所有权，或者通过所有权可以对企业实施支配性的影响，它们就必须建立一种有效的制度，保证其主权权能与其所有权或管理权相关的经营活动区别开来。”转引自王晓晔《欧共体竞争法中的国有企业》，《外国法译评》1999第3期。

[19]有关联通公司材料主要参考张宇燕《国家放松管制的博弈》，《经济研究》1995第6期。

[20]王晓晔《规范公用企业的市场行为需要反垄断法》，《法学研究》1993第3期。

[21]有兴趣的读者具体可参见前引[5]，王俊豪书第17—19页，第388—389页；前引[2]，张帆文，第28-29页。

[22]参见《罗马条约》第86条，姚梅缜主编《国际经济法教学参考资料选编》，武汉大学出版社1991年版，第690页；德国《反限制竞争法》第22条，前引国家工商局书第325页；法国《1988年第88—1243号价格与竞争自由法令》第8条，《法国商法典》，金邦贵译，国际文化出版公司1995年版，第317页；我国《反不正当竞争法》第6条。

[23]曹士兵《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第143页。

作者简介：鲁篱，法学博士、西南财经大学法学院副教授。

本文原载《中国法学》2000年第5期