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标准化与反垄断问题研究[1]


发布时间:2004年5月18日 鲁篱 点击次数:2831

[关键词]:





    内容提要:本文首先通过对标准化市场效应的分析,表明标准化同样也应当进行反垄断的法律分析,然后作者以美国为例,详细阐述了美国在这方面的法律规制制度,在此基础上,作者对美国制度中的不足进行了评判,作为本文论旨之所在,本文最后提出了我国标准化反垄断的法律对策和思路。

    关键词:标准化;垄断;价格同盟

    伴随着产品技术性和专门化的提高,产品标准及认证在现代社会中愈发凸显其重要性,在传统社会中,这项工作主要由政府来承担,但基于行业协会等私人组织在人员专业化及信息方面的优势,目前在许多国家,这项工作已转向于行业协会来承担。由于行业协会存在发展的最大动力来自于成员企业对自我利益的追求,故而一旦行业协会承担了标准制定及认证工作,那么该项“公益性”作业便极有可能成为成员企业限制竞争,不当追逐私利的重要手段,故当前有所谓“一流的做标准,二流的做技术,三流的做产品”的说法。也因为如此,故现代反垄断法较之以往,更关注于行业协会在标准制定及认证中的限制竞争行为,本文拟通过对标准制定及认证中竞争效应之分析来展示标准制定与认证中的反垄断的法律规制制度。

(一)标准化与市场竞争[2]

所谓标准,《布莱克法律大辞典》有两个解释:一是指由习惯,同意或权威所接受的作为正确的模式;二是测量可接受性,质量及精确度的水准[3],在我看来,这两个含义都可来指涉我们行将探讨的论域,即标准化,实质上就是一个标准的制定和实施过程,1983年7月国际标准化组织(250)第二号指南对标准化给了这样一个定义:“标准化主要是对科学、技术与经济领域内重复使用的问题给解决方法的活动,其目的在于获得最佳秩序。一般说,包括制定、发布与实施标准的过程”[4]。

标准化是现代市场竞争非常重要的构成,许多公共机构和私人组织都有专门的机构来致力于标准的制定和实施,究其根由,在于标准化具有使社会发展的积极功能。

第一,标准化有助于保障消费者的基本安全健康。亚当、斯密曾经指出:“消费是一切生产的唯一目的,生产者的利益,只有在能促进消费者的利益时,才应加以注意”[5],正基于此,故现代社会提出了消费者主权的范畴,强调消费者在生产者,销售者以及政府市场干预中的核心地位。倡导市场经济一切活动的首要目的应是满足消费者的基本需求,保障消费者的主要权益,然而,在现代社会中,受制于产品的技术性、专门化,消费者与生产者之间的信息不对称以及消费者的“从众”心理的局限,消费者在现实市场经济生活中实质上是一个“弱者”,其拥有的许多基本权益不时面临着生产者和销售者不同形式的侵犯,而其中最为首要的权益便是消费者的基本安全和健康权,正基于此,国家公共机构和一些私人组织便采取一些行动来保障和提高消费者的基本安全和健康,而标准化便是其中的重要举措之一。这是因为囿限于消费者知识和信息的有限性,因而消费者对于产品的性能及安全指标了解甚少,故而对于某一特定产品原料的构成和生产工艺需要如何选择才能保障消费者的基本安全和健康,仅凭产品标识说明及介绍消费者是无法确知和理解的,也不能因之而使消费者产生对产品安全性的完全信赖,那么由专业性人士所制定的标准则可使消费者凭借对专业人士职业才能和道德的信任而使其标准的设定和实施得到了消费者的认同,进而促成消费者凭标准标识放心购买能保障其基本安全和健康的产品,而另一方面,由于标准的制定机关是由专业人士构成,较之于消费者,其具有专业上和信息上的优势,由此他们便能更清楚了解产品如何制造才能满足消费者的基本安全和健康,而作为他们思考结果的标准的出台和实施便为生产者的活动提供了一个客观的指南和导向,进而在客观上也确保了符合标准生产的产品对消费者安全和健康的保障作用。

第二,标准化有助于便利消费者的生活。除了保障消费者的基本安全和健康外,标准化还有助于方便消费者的生活。一方面,标准化方便了消费者,譬如,标准化使同一类型的灯泡插头口径大小相同,从而使消费者不用担心其所购买的灯泡不能与灯泡配套,这进而减少了消费者为寻求配套灯泡而花费的搜寻成本;而另一方面,相同兼容的标准的设定及实施有助于使消费者减少对某一生产厂家的过度信赖,比如,如果消费者不满意某一品牌的计算机软件,则他可以购买其它品牌与其电脑相配套的软件,从而减少了消费者对其计算机品牌厂家的严重依赖。进而限制和反对了生产厂家的“捆绑销售”[6];其三,标准化可以为消费者提供诸多有用的信息。譬如标准的分类以及等级的排序为消费者检测和评价产品质量提供了客观的指标和信息,减少了消费者因知识的匮乏而招致“上当受骗”的可能性。

第三,标准化有助于促进竞争。这主要从三个方面予以反映:其一,标准化特别是质量标准有利于消费者易于辩识合格的产品,减轻了消费者不信任产品和服务的压力,刺激和激发了消费者的潜在购买欲望,扩大了需求,进而增加了供给,市场规模也因之而强劲增长;其二,标准化使市场竞争者的种类减少,因为它淘汰了无法按标准生产产品和提供服务的厂家,从而使规模经济成为可能,并降低了劣质厂家不正当竞争的可能性;其三,由于标准化使市场竞争产生规模经济的成本优势,那么便增加了该市场对市场外投资者的吸引力,于是可能带动和引进市场的新竞争者,进而促进该市场竞争的高水平进行。

第四,标准化有助于生产厂家提高企业效益。其一,标准化促进了生产工序的统一性和流水线作业的可能性,从而可延长生产时间,提高机器设备使用效率,降低了劳动成本和投资成本,提高了企业的经济效益;其二,标准化为司法裁决产品质量问题提供了一个客观性依据,于是增加了生产者在产品质量中的责任要求,这无疑有助于生产者提高自身产品质量;其三,标准化有助于促进企业增加信息收集的渠道,并提高了企业相互交换技术的可能性,进而促进全行业产品研发水平的提高和质量的改进,美国联邦货易委员会在其通讯报道中曾经提出:“成本调查和发展业绩集中在一个文本中,标准能够易于产业之间技术的传播,通过这种方式标准就能为投资者提供有用的信息”[7]其四,标准化有可能促进企业的技术革新,标准化的过程是多个企业联合开发的过程,在标准化过程中,相互技术得到了共同提高,从而提高了企业技术革新的可能性。

标准化在给社会带来上述积极绩效的同时,也会给市场经济引发一些不良效应,特别是当标准制定及认证工作是由行业协会等私人组织承担时,更一步放大了其不良效应和消极后果,具言之,由行业协会来承担标准化工作将有可能产生以下诸多流弊:

第一,标准化有可能阻碍技术革新。前已述及,标准化的制定过程有可能通过成员企业的相互合作而促进各自企业技术的革新和改进,但一旦标准制定并颁行以后,它便可能阻碍技术的革新。这主要基于以下原因:首先,标准化有可能从心理上阻碍革新观念的生存和发展,因为标准一旦作为被实践和理论证明是“正确”的而固定下来以后,那一方面它便极易在研究者心理上形成一个成功典范的模式,研发者欲突破标准的束缚而另辟蹊径,需要强大的动力才能克服标准产生的心理障碍;而另一方面,标准得到社会认同后,在消费者的心理上也会产生影响力,消费者会习惯于按照既定标准来评价和选择革新产品,而与标准不符的,尽管可能在技术上更先进的产品由于其不满足标准的要求,因而也很难取得消费者观念上的接受和认同[8];其次,标准化增加了革新的市场风险。与标准化不同的革新技术生产的产品或提供的服务上由于与标准化要求不一致,因而很难取得标准认证机关的认证,而欠缺这种认证,革新技术便无法或很难取得市场的认同,故而该项革新技术产品便由此面临不确定的风险,因无法取得认证和市场认同而难以形成有效的市场需求,这必然将降低革新技术的预期收益,进而将导发企业研究开发与标准不符的新技术,新材料的积极性大为降低;最后,标准化为产品的原料采购和工艺化制作全过程提供了一个成功的模式范本,而要突破既有框架的束缚而另寻他途将面临巨大的技术上的不确定性,这也增加了标准化为革新技术而带来的技术风险和障碍。

第二,标准化易于形成价格同盟。价格是市场竞争中最重要的竞争手段,也是指导资源优化配置的基础性力量,因而各国竞争法纷纷将价格固定视为最为严重的限制竞争行为之一,然而标准化的过程却容易形成事实上的价格同盟。因为原料的统一性和生产工序的一致性都致使竞争者产品无论在外观还是产品质量上都容易导致趋同,这样就使生产者之间的区别主要局限于价格,固然这有可能引发价格竞争,但在行业协会的集体协作下更大可能却是形成事实的价格卡特尔,而且由于这种价格卡特尔是因标准化而产生的,因而运用合理原则来评判这种事实上的价格同盟将导致一些非常隐蔽的价格卡特尔因之而逃脱反垄断法的指控和制裁。

第三,标准化限制消费者的选择。选择权是消费者一项重要的权益,它是指消费者根据自己意愿自主地选择其购买商品及接受服务的权利,其个中蕴意在于是否购买商品,购买何种商品应当消费者来决定,而不是生产者。然而,在标准化过程中,生产者相互之间通过标准化的协议排斥了不符合标准的商品和服务进入这一市场,虽然它有可能是基于对消费者安全和健康的考虑,但也有些是出于行业协会成员企业限制竞争的需要,这些被出于限制竞争的需要而产生的标准化所驱逐的产品和服务也许正好满足了部分消费者特殊的个体化需求,无疑这样的标准化便限制了消费者行使其本来应当可以选择并得到商品和服务的权利。而消费者的这项选择权却因标准化所产生的统一性对个体化的否定而受到侵害。

第四,标准化有可能误导消费者。由于标准及认证工作主要是由行业协会承担,因而行业协会极容易基于对自我利益的考量而提供一些假信息给消费者,从而误导消费者的购买行为。一方面,行业协会标准制定机关可以将一些并不关键的信息或技术要求制定成标准并主观放大这些技术要求的重要性,从而使消费者错误判断产品的质量水准和性能;而另一方面,行业协会可以通过标准化的制定并宣传其权威性,让消费者对非标准化产品产生排斥力,而实际上该项不符合标准的革新产品可能更具性能和质量上的优势,也更能满足消费者的需求,但标准化的宣传却阻止和误导了消费者对这类非标准产品和服务的使用。

第五,标准化有可能限制竞争。标准化除易形成价格同盟进而限制竞争外,还可以以以下方式限制市场的自由竞争:其一,以标准化淘汰了不符合标准的生产厂商,而这部分厂商的存在客观上将增加竞争的活跃性;其二,以标准化为借口,拒绝给对标准产品具有强大竞争威胁的革新产品的认证而阻碍市场竞争的激烈度;其三,通过设置标准而建立了市场壁垒,进而不适当地提高了市场新进入者的竞争成本。同时也增加了消费者购买标准产品所支付的成本;第四,通过对一些不必要的技术指标和原料的标准化设定,提高了市场竞争者的生产成本,这不利于中小企业在市场竞争中的生存和发展,进而减少了大企业所面临的竞争威胁,最终降低了市场的充分竞争程度。

(二)标准化与限制竞争的法律规制

前已述及,标准化在给社会带来诸多积极效用的同时又产生了一系列消极的后果,有鉴于此,故各国反垄断法均以合理原则来规制标准化中的限制竞争行为,下面我们以美国判例为例来揭示标准化的限制竞争行为的法律规制制度。

在美国,如果标准化涉及下列情形将被判定违反反垄断法:

1.因标准化而涉及价格同盟。

如前所述,价格是市场经济中最重要的竞争手段,因而一旦标准制订者是借标准化为名而行价格同盟之实,那么法院将认定这种标准化是违反谢尔曼法的。在Milk and Ice Cream Can institute V FTC一案中,[9]牛奶和冰淇凌罐头机构要求其成员将所制铁罐被制造成统一的类型,清除所要求的尺寸和样式细微处的不同,由此成员企业在标准化以后价格趋同,于是联邦贸易委员会提出指控,认为牛奶和冰淇凌罐头机构涉嫌价格同盟,而牛奶和冰淇凌机构反驳到价格统一是基于标准化而产生的产品统一,而这种标准化又是遵守各州政府管理的目的,但上诉法院认为,在上述标准化过程中,产品统一是人为的而非自然的,虽然法院也认为“这种标准化的努力的多数是要遵守各种各样的政府管理和为健康的目的,但是在标准产品上达到统一价格的目标比不是标准产品的要容易这个事实仍然存在”。因而,在本案中,由于法院认为标准化的设定是主观的,而且这种协会成员的一致努力促成了彼此间的价格同盟,因而法院认定牛奶和冰淇凌罐头机构标准化的行为目的在于形成价格同盟,故违反了谢尔曼法。

但是,如果标准化是客观的并且得到法律许可的,即使这种标准化客观上引起价格趋同,但有可能不被认定违反了谢尔曼法。在1949年的Tag M fsinstitute V FTC一案中[10],联邦贸易委员会发现一个价格同盟并且认为价格报告协议的管理是由标签和标签产品的组成部分的标准化作为物质性协助的,然而,第一巡回法院拒绝共谋的说法,并且认为,“当然,受协会援助发展的标签和部件的详细标准将使[价格]协议更有用;一旦如果报告协议是法律许可,这种由标准化所带来的协议有用性的提高几乎不会给其带来不合法的影响”。

上述两个结果截然相反的判例表明,在判定标准化涉嫌价格同盟的案例上,法院需要考虑的因素很多,如标准化的结构,目的,用途以及制度及实施程序等方面都将成为法院认定标准化是否是实行价格同盟的工具的重要参考因素。因而,标准化本身并不是可责难的,如第9巡回法院在C-O-Two Fire Equipment Co.V united Stated一案[11]中所指出的那样:然而,应当记住标准化决不会单独成为共谋发现的证据,它总是环境链上的一个因素,环境和行为的结合,而非标准化和简化,是发现违反反托拉斯法行为的基础。

2.因错误认证而带来的限制竞争

如果标准化,特别是认证不公正,那么认证机构将被承担垄断的法律责任。这在Amcrica society of mechanical Engineers(ASME) V Hdrolevel一案中体现得尤为鲜明[12]。在本案中,ASME是由9000多家成员企业所组成的协会,它在技工领域颁布了400多个规章和标准,虽然ASME的标准仅具建议性,但因为联邦、州、地方管理都要以它为参考,故具有很大影响。一个名叫Mcdonnell&Miller(M&M)控制了燃油裁断装置工业,然而,在六十年代中期,Hydoro level引进了一个革新的截断装置,为了具有竞争力,这项新设计需要得到ASME的赞同,然而,由于Hydro level公司的新产品将对M&M公司的垄断地位提出挑战,而M&M公司的副总裁又是负责对该项技术进行认证的ASME下属委员会的副主席,而下属委员会的主席是M&M附属公司的副总裁。因此,这两位M&M公司的内部人(Insider)立即采取行动来避开Hydro level革新设计的威胁,他们给下属委员会写信认为Hydro level公司的产品不能提供积极有效的担保,原下属委员会在两位主席和副主席影响下支持了信的内容,拒绝给Hydrolevel公司产品认证,于是Hydro level提起反垄断诉讼,最高法院认为Hydrolevel的革新产品符合ASME的安全标准设计但被拒绝认证,由于ASME具有较大的市场影响力,而且这项拒绝认证是在相关者没有回避情形下做出的,因而构成了限制竞争。

但是,在Consolidated motel product V American petroleum Institute一案中[13],法院认为如果认证工作程序合法,即使有可能给当事人带来损失,那么都不应当被指控违反了谢尔曼法。本案所涉及的美国汽油组织是唯一一家对国内汽油设备设置产品标准的协会,具有很大的市场影响力,没有采用APZ标准的企业甚至是无法取得用户信任而进入市场。Consolidated metal设计了一种三叶器厨盘,但这种设计与APZ标准不同因而未获APZ认证,但是APZ安排了Consolidated metal到APZ标准委员会去进行说明,尽管同意了对新产品的认证,但委员会认为Consolidated的产品仍然不符合APZ的标准,在受到垄断诉讼的威胁并在一年半以后,APZ颁布了新产品的标准,认证了Consolidated的产品,由于不满意延迟认证,Consolidated提起了反垄断诉讼。

第五巡回法院受理此案后,认为APZ并未强迫终端用户只能使用APZ的产品,并且也未采用其他行动来保证不符合APZ标准的产品不能被使用,更为重要的是,法院认为APZ尽管延迟了对Consolidated产品的认证,但其遵循了正常的分析程序,表明APZ并未具有限制Consolidated产品的恶意,综上,法院认为APZ行为不具有岐视性,而且其对Consolidated产品最终给予了认证也显示其未恶意抑制革新,因而巡回法院支持了地区法院驳回原告起诉的请求,裁定APZ行为并未违反谢尔曼法。

在1984年的Eilson Corp Vnational sanitation Foundation一案中,法院认为,如果产品认证是由非竞争者所构成或至少不是由竞争者所控制,那么原告的起诉将有可能被驳回。在本案中[14],原告所属的制造商业使用冰箱控制测试协会拒绝认证它的一项设计,而法院查明,测试协会所使用的标准是由广大制造商和商业电冰箱用户组成的团体制订的,没有证据表明测试实验室被竞争的电冰箱制造商所控制,或者原告的设备受到任何有别于竞争者设备的对待;进一步说,少数其他会员制造商也曾经有过未获认证而被迫修改设计的情况,最后,经认证的产品获得测试实验室的认证用章,不被认证的后果仅仅是收回印章,被告没有试图阻止任何人购买没有印章的冰箱,因而法院认为如果原告认为被拒绝认证构成限制竞争,他必须证明“它在一个被竞争者岐视的基础上被禁止获得产品认证或者是整个行为被证明是不合理的”,由于原告无法提出这样的证据,故法院确认驳回原告申诉。

从上述三个判例中,我们可以看出在考虑认证是否合法中法院需要考虑的一些因素。首先是认证机关的市场影响力,对ASME与APZ结果之不同一种分析思路便认为ASME的标准与政府标准相混同,而APZ则完全是民间性的认证相关,故ASME具有一定强制性,而APZ则是纯粹性的自愿标准,故而ASME应当比APZ担负更大的维护竞争的要求和责任,对其的法律规制也应当更为严格[15]。其次是拒绝认证所产生的法律后果,原告能否举证证明被告的拒绝认证行为给自己带来了损害,并进而阻碍了市场竞争的充分程度;再次是认证程序是否公正,虽然最高法院在西北批发一案中曾指出,程序的缺失不能成为反垄断的决定因素,但是,从上述两判例来看,在美国,法院仍然关注在认证过程中的程序公正问题,这主要涉及以下一些因素;第一,标准制定者与认证者是否是申请认证人的竞争者,如果是相互竞争的,那么认证机关便极有可能陷入限制竞争的指控之中;第二,认证机关是否给予了认证申请人充分的陈述和听证机会,如果拒绝认证,是否进行了解释并给予了申诉的机会;第三,认证过程是否是公开的;第四,认证决定是否是在合理期限内做出。

3.通过标准化实行集体抵制。

如果行业协会标准化实施的结果构成对第三方不正当的集体抵制,那么法院将认定这种标准化是不合理的,这体现在Radiant Burners,Inc V Peoples Gas light&coke co[16]的判词中。在本案中,美国天燃气协会(AGA)是由公共用户天燃气销售商,管道公司,设备制造商所组成的一家私人协会,对那些通过安全性,有用性和牢固性的天燃气灶发放“许可证”,原告制造了一种家用陶制天燃气灶,据说这种灶更安全有效,但AGA两次拒绝为该天燃气灶认证,打上认证用章,并且原告申称被告的成员企业拒绝给使用原告产品的用户供应天燃气,最终导致原告产品无法进入市场。于是原告提出反垄断诉讼,第十巡回法院认为由于原告并未主张证明对原告产品的拒绝认证减少了天燃气灶的生产产量,并且原告也未主张证明公众被剥夺了购买更优越产品的权利,因而判决原告败诉,但是最高法院推翻了第十巡回法院的判决,支持原告的诉讼请求。在最高法院看来,原告主张证明了两个重要论点:一是原告证明了被告拒绝认证是由与原告相竞争的企业所主导的认证机关所进行;二是在最高法院看来,拒绝给原告的天燃气灶用户供给天燃气,是应当适用本身违法原则的典型集体抵制事例。基于上述两个条件,故最高法院认为被告行为是以标准化来实施不正当的集体抵制,因而应当适用本身违法原则,判定被告行为违反了谢尔曼法。

4.运用标准来限制质量竞争

前已述及,标准化是有助于生产厂商保障和提高产品质量,但是,在一些情形下,标准化也有可能被行业协会运用来维持一种低水准的质量规格,减少和限制产品的质量竞争。由此,运用标准来限制质量竞争也便成为反垄断法的规制对象。这在National macaroni manufactures ASS’n(NMMA)V.FTC[17]一案中体现得尤为明显。NMMA是美国全国空心棉制造业协会,其拥有24名制造商会员,并占据全国空心棉市场70%的份额,在1959年和1961年制造空心棉的硬质小麦(DurumWheat)发生短缺,价格飞涨,于是协会为避免硬质小麦的消耗而导致成本上升,于是颁布了新的产业标准,要求空心棉由50%硬质小麦和另一种硬质小麦(hardwheat)构成,虽然这项标准有效回应和减轻了硬质小麦短缺的影响,但客观上却降低了产品质量,因为完全由硬质小麦做成的空心棉质量最好,于是联邦贸易委员会(FTC)提起反垄断诉讼,指控NMMA行为是利用标准化来降低产品质量,人为固定价格,美国第七巡回法院支持FTC的诉讼请求,判决美国全国空心棉协会关于空心棉标准的行为违反谢尔曼法。

5.标准化被用来限制竞争

有时,标准化用来与似乎是不正当的贸易作斗争,但其客观上又限制了竞争,那么在美国,这些所谓善意的标准(Well-intentioned standard)同样是要受到法院指责的,换言之,标准化目的之善意并不能成为其不合理限制竞争的理由和支持,这项规则是在Fashion orginator’s guild of America Inc,v .FTC[18]一案中得到法院的确认,美国时尚原创者协会(FOGA)是由纺织品制造商、炼钢厂、染印厂、服装设计者、销售者等组成的协会,服装设计师和制造商达成协议不将他们“原创产品”卖给同样也从“盗版者”那里购买服装的零售商,盗版者据说是抄袭FOGA的设计并低价销售服装,而在本案发生和审理期间,服装设计是不能取得版权或专利的。FOGA联合了12000家零售商参加本项集体抵制行动,并设计了一整套设计和销售的标准,包括禁止零售广告,限制打折,管制零售商的时装款式等。FTC于是提起反垄断诉讼,认为FOGA关于零售标准的确定实质上是不正当限制了竞争,固定了价格,但FOGA反驳道零售标准的确立以及对违规者的集体抵制是为了防范搭便车并且是为了保护制造商,零售商和消费者免受盗版的侵害而不得已采取的行动,但令人略觉疑惑的是的法院支持了FTC的请求,判定FOGA行为违反谢尔曼法。

6.缺乏合理性基础的标准化

如前所述,标准化具有促进竞争和保护消费者等诸多积极功效,这是标准化赖以制定并实施的合理性基础所在,因而一旦标准化根本无法实现其积极作用,那么丧失了合理性基础的标准化便只能是限制竞争的手段和工具,这样的标准化将被美国法院认定违反谢尔曼法。

(三)标准化与反垄断中涉及的两个问题的探讨

1.标准化与安全、健康因素的探讨

标准化的一项重要功能便是保障和促进公共安全和消费者健康,但是,如果基于安全和健康目的而建立的标准的实施客观上又对竞争产生了不利影响,那么在美国其同样有可能面临违反垄断法的指控。在National Society of professional engineers V united states一案中[19],最高法院的判决表明在对标准化进行合理分析时,健康和安全的因素并不占据重要地位。在本案中,被告专业性协会试图解释禁止竞争性的命令,他们声称竞争性的命令将会导致靠不住的低价,进而会致使工程师们在对公众健康和安全有隐患的情况下进行工作,工作效果很差,法院最终拒绝了这种说法,并明确提出,在合理原则分析中,竞争的效果是判断竞争性行为的标准,同样的判决理由在FTC. V .indiana Federation of dentists一案中又再次得到确认。

虽然在美国绝大多数判例中,安全和健康等非竞争性因素对限制竞争的行为并未构成有力的辩护理由,但是,在个别案例中,法院也开始考虑并重视非竞争性因素,如健康和安全的合理性问题,在Wik V American medican Assin(ANA)[20]一案中,Wik是一个脊椎指压治疗者,但美国医疗协会(AMA)根据其标准中的第三原则禁止内科医生将病人交给脊椎指压治疗者或接受脊椎指压治疗者的推举,拒绝脊椎指压治疗者使用医疗设备,于是,Wilk以AMA将标准化作为限制竞争的手段为由提出诉讼,认为AMA行为构成不正当的联合抵制。法院虽然通过合理原则分析判决美国医疗协会行为违反谢尔曼法,法院在判决中表明被告也有权证明制定该规则(标准)有利于保证提供给病人高质量的医疗处理,但是,如果被告的限制竞争行为是合理的,按法院的理解,被告必须证明以下四个问题:第一,他们已与每个人建立了一个医患关系,并且对于每一个有助于护理他们的病人的科学方法他们都真诚地予以考虑;第二,这种考虑是客观合理的;第三,这种考虑是被告颁行规则(第3原则)时占支配地位的主导性因素;第四,这种方法对竞争的限制最低。

从上述分析中,不难看出,在美国标准化的反垄断实践中,健康和安全因素是很难成为标准化限制竞争的有力支持和合理理由,正如HavrysGerla所指出的那样:“除了一些特殊情况,这些因素(指安全和健康——引者注)对于大多数的行业协会是没有什么帮助的,除非对竞争有直接的促进作用,此外,最高法院,大多数低级法院以及反垄断执行机构似乎认为真正有必要保护人的生命、健康和安全的标准和认证并不为反垄断所保护”[21]。

针对美国关于健康和安全不可作为标准化限制竞争的合理理由的认识和做法,我认为是不可移植于国内适用的,这是因为在涉及消费者安全健康问题的领域内,我国当前虽然存在一定的垄断现象,但更大的问题却是消费者的安全和健康无法得到充分有效的标准化制度的保障和支持,因而从这个意义上讲,我们更应当将相关的竞争制度的注意力投向如何保障消费者的安全和健康,淘汰进入市场的不合格产品和服务。故而在我看来,在我国,安全和健康应当可以成为标准化限制竞争的合理主张和抗辩理由的,如果行业协会确实可以证明标准是基于健康和安全的因素而制定并经过正当且合理的理由颁行和实施的话。

2.标准应当是自愿的还是强制性的

依照能否被强制执行,标准可以分为强制性标准和自愿性标准。在美国,强制性标准一般是被禁止的,而自愿性标准方才被认为是合法的。联邦贸易委员会在其建议中认为“所有的标准都必须是自愿的”,而司法部反托拉斯局支持FTC的上述认知,要求各职业和行业协会将标准是自愿的规则牢记于心[22]。

因此,如果行业协会制定标准以后相互间就标准的严格执行达成明确的协议,那么在美国将被认定是违反谢尔曼法的,无论制定标准的原因是基于何种理由,在前述FOGA美国时尚协会一案中我们可以看出美国立法的这样一种倾向。

但是,如果行业协会制定了一项标准,而成员企业以默示协议(implict agreements)的方式来执行,那么又应如何判断其个中所蕴含的限制竞争行为的效力?对此,学者们有不同的认识,Gecrge p lamb认为“默示的遵从标准的协议将导致反垄断问题[23],与之相反,Harys gerla却认为默示的遵从标准的协议不能成为决定是否垄断的实践性因素,因为这一因素的使用将倾向于谴责所有的行业协会和职业协会标准”[24]。然而,即使当标准是自愿的,成员企业之间也并未就标准的执行存在明示或默示的协议。在美国,标准并不因此就当然合法有效了,因为在真实世界中,尽管一些标准是自愿的,但由于制定及认证机关拥有强大的市场权力,其结果却是使自愿性标准成为事实上的强制性标准,如前述Consolidated metal products V America petrtrum institute一案中的美国汽油协会(APZ)便拥有相当大的市场影响力,未经API认证的燃具甚至是无法取得用户信任而进入市场。因而,类似这样的组织所制定的标准往往会受到反垄断机构和法院的仔细审查,以防止协会利用其因竞争而产生的市场支配力将自愿性标准及认证转化成为对市场竞争者的强制性要求。

美国对强制标准化的上述司法裁判理路按我的理解主要是基于对标准特别是强制性标准所带来的阻扼革新,易于建立价格同盟进而降低市场竞争程度等不良市场效益的担忧,学者们认为这种考虑是具有一定合理性的,但在我看来,美国的做法过于偏执一端,完全否定强制性标准的存在是不太恰当的,少量的强制性标准的存在仍是有必要的,这主要是基于:第一,对于一些涉及公众健康和安全的产品,如食品、药品等,由行业协会在国家失效时牵头颁行一些强制性的最低质量标准无疑是很有必要的;第二,协会制定和颁行标准以后,无论以明示协议或者默示协议要求成员企业按标准行动在我看来都是维护行业协会团结所必需的,只要其标准的制定及认证程序是公开和公正的,那么原则上是应当援引合理原则并判定协议合法有效的,而不应当按美国的模式,将协议的存在视为违反谢尔曼法的主要表征;第三,如果强制性标准是由并不具备过多市场权力的行业协会颁行和认证,那么其所产生的限制竞争的效力应当是比较弱的,相反,如果同样的标准是由垄断性或具有较大市场份额的行业协会颁行,即使其宣称是自愿性的,那么其所产生的市场冲击力也将是非常强大的。由此我们不难看出,虽然强制性标准比自愿性标准更具限制竞争的力量,但是最终决定市场影响力的主要是行业协会的规模及其市场权力,而不是标准是否是自愿或者强制性的,因此,从这个意义上讲,我很怀疑美国以标准是否强制性作为反对标准化的重要司法裁判依据的合理性所在。第四,强制性标准作为行业协会内部实施的一项规章,我认为只要其不产生较大的限制市场竞争的力量,那么在一定程度上认可其合理性应当是行业协会自治必然的逻辑要求,对强制性标准的否定实质上是对行业协会自治权的一种过度干预。

(四)我国标准化反垄断制度的若干构想

伴随着我国市场竞争的愈发激烈,标准化问题逐渐开始显山露水,虽然我国目前尚无一例因标准或认证而产生的反垄断诉讼,但现实中因标准而出现的矛盾和限制竞争日渐增多,未雨绸缪,故而我们有必要对我国标准化的反垄断制度进行预先的制度设计和安排。

首先,变革我国当前标制化管理体制,从由国家主导转向行业协会主导的体制,我国当前标准化管理实行统一领导,分级分口管理模式,由国家技术监督局负责统一管理全国标准化工作,而各行政部门负责本行业标准化工作,而理论的研究分析表明,行业协会比政府更具有标准制定及认证的优势:第一,行业协会比政府更具专业化和技术的优势,因而其制定的标准更精确;第二,即使政府标准制定人员拥有行业协会同样的知识结构,但是,行业协会成员企业由于身处工作第一线,因而能够更快地回应实践对标准所提出的要求和挑战;第三,由行业协会主导标准制定及认证工作有助于强化行业协会的自治并减少国家的不当干预和过度管制。

虽然由行业协会主导标准化工作有可能产生限制竞争的问题,但是这并未意味着国家主导标准化便不产生同样的结果。在我国,虽然标准是由国家主导的,但是许多标准在实践中却是由企业制定的,并报经国家批准,而国家的审批过程有时纯粹是一种形式化过程。因而对于这部分企业制定并以国家标准的面相而出现的标准,一般是不会受到反垄断法的指控,但在实质上其却有可能是限制竞争和阻扼革新的。因此,变革我国当前标准化管理体制对于反垄断法是具有重要意义的,即通过行业协会来主导标准的制定及认证工作,这样就撩开了传统国家标准的面纱,将那些实质上是行业标准的标准还原其本来面目,从而使那些以国家标准面相出现的实质上的“企业标准”不再以国家标准而逃避反垄断法的审查,他们将作为行业协会标准而面临反垄断机构的仔细调查和评判。

其次,建立竞争性的多元标准体制。如果产品只有一项标准,那么这是容易滞碍革新的,但是,如果在一项产品上的标准是多元的,而且标准的制定及认证又是开放性的,那么这样的标准设计便可容纳各种各样的产品,从而降低了标准对革新的阻碍作用。

再次,运用合理原则来分析标准化中的限制竞争问题。对标准化中的限制竞争问题各国大多是以合理原则来分析,我国也不应当例外,但是,即便援引合理原则来评判我国标准化中的限制竞争行为,从上面分析中可以看出,我并不赞成全盘移植美国的做法,但是其中许多做法也应当为我们所借鉴,因而,从总的来讲,我国对标准化中的限制竞争运用合理原则进行法律分析和评判的思路应当是这样的:

第一,首先我们应当审查的是行业协会的市场支配力(Market power)。如果一个行业协会拥有的市场支配力极小,其成员企业所占据的市场份额微不足道,那么,由这样的行业协会所制定的标准及认证由于不具备强大的市场影响力,因而一般情况下不应面临限制竞争的指控,但是,如果一个行业协会具有较大的市场支配力,那么其所制定的标准及认证便进入第二步的调查。

这里需要讨论的一个问题是什么是市场支配力,又如何判断市场支配力。所谓市场支配力(Market Power),又称垄断力或市场权力,其主要是指企业或协会在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量,一般表现为决定产品质量,价格或销售某方面的控制能力,在传统反垄断法中,对市场支配的判断主要是依据市场份额的指标来进行。在美国,50%以上的市场份额被认为具有市场支配力,而在80%以上的市场份额将被认定是应适用本身违法原则的市场支配力,而在欧洲,单个企业市场份额占据1/3,3个以下企业共同占据50%,5个以下企业共同占据2/3的市场份额都将被认定具有市场支配力[25]。上述指标虽然针对单个企业,但是按我的理解对于行业协会也是同样可以适用的,在我看来,如果一个行业协会拥有的市场份额超过50%,那么该行业协会应当被认定具有市场支配力。

第二,我们应当仔细审视标准化的目的,如果标准化的目的是对公众健康、安全的考虑,或者其他一些善意的目的,如促进竞争,提高经济效益,那么这样的标准化则具备合法性的首要条件,而反过来,如果标准化的设定完全是没有任何的合理性基础,实质目的在于限制竞争,那么这样的标准化将被认定为限制竞争;

第三,我们应当考察标准化的制定过程及认证程序是否公正。如果标准化的制定者是由行业相互竞争的成员企业共同进行,那么这样制定的标准应当被认为是公正的,而反过来,如果标准的制定纯系行业某个垄断企业单独而为,其并未取得行业其他企业认可或参与,那么由此制定的标准则因其程序不公正而应当面临详尽的反垄断的调查。

当标准被公正制定以后,认证程序是否公正便是我们需要进一步考察的下一个目标,其关键主要在于对一个企业产品进行认证时,其竞争企业是否参与认证和主导认证决定的做出。如果一旦查明拒绝认证决定是由与申请认证企业相竞争的企业不公正地下达,那么认证机关应当面临反垄断诉讼的指控。

第四,我们应当检视标准的主观性和客观性,如果标准的制定及认证是经济生活客观上所必需的,而且又有技术上的理由作支持,至少有统计数据所佐证,那么这样的标准我们倾向于是一项客观标准而认定有效,但反过来,如果标准是制定机关的主观设计或臆想,那么由此而颁行的标准我们则称之主观标准,主观标准往往比客观标准更需要经受反垄断法的严格审查,因为其极有可能成为行业协会限制竞争,误导消费者的重要工具。但是,值得说明的是,在美国,并非所有主观标准都一定面临反垄断的指控,如体育比赛中的一些标准,球的颜色,场地的大小等等,这些标准因被视为传统的延续而受到反垄断机构及法院的宽容,在我看来,对主观标准的这一思路同样可以为我国反垄断法所借鉴。

第五,我们还应当审视标准是否是最低限制竞争的标准。任何标准都具有反竞争性,因为它至少淘汰了一部分竞争者,降低了市场的活跃度,因此,我们不能以是否给竞争产生不良影响作为标准化限制竞争的主要论据,关键应当看该项标准是否是已有标准中限制竞争程度最小的,如果行业协会采用的标准被其他竞争者证明不是对市场竞争限制最小的,那么行业协会则必须证明其基于合理的理由并经过正当的程序而未能采用竞争者所提出的对市场竞争限制最小的标准,[26]如果行业协会未能有效证明,那么其仍无法逃避反垄断机构的指控。

第六,在对标准进行合理分析时,我们还必须进行成本收益的权衡。譬如,行业协会制定的标准确实具有一定的限制竞争效果,但如果要指控、调查,则需付出大量成本,甚至超过了其限制竞争给社会所带来的损失,那么在此种情形下,反垄断机构对是否提出起反垄断诉讼则应权衡再三,切莫盲目从事,毕竟效率也是法律追求的价值目标之一,成本—收益分析也是经济人主要的思维模式。

最后,变革我国反垄断机构的制度设计,实行专家审理制。由于标准化中反垄断问题涉及的技术性问题相当复杂,需要考虑的社会因素又是如此纷繁,一般的行政官员是力难堪任,因而在我看来,必须改变我国反垄断机构人员的组成,吸纳大量技术精英和法律专家于其中,提高反垄断机构人员的素质水平。唯此,才能回应和满足标准化中限制竞争问题对反垄断机构所提出的挑战和要求。


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[1]本文所讨论标准和认证仅指涉由行业协会制定和组织的标准和认证。另需说明的是,本文是本人博士论文中的一部分,而本人博士论文又是本人主持的国家社会科学基金项目“行业协会经济自治和国家管制”中的部分内容,在此感谢国家社会科学基金的支持。

[2]本部分所探讨的不仅包括标准,而且还涉及认证,但为行文方便,此外又由于大量认证是对标准的观照和实施,因而我以标准化来替代标准和认证。另外,在关于标准化对市场竞争的积极效应和不良后果的论证,国外有所探讨,可参见,(1)Hany S Gerla“Federal Antitrust law and trade and professional Association standards and certification”19Dayton L Rev471(1994)(2) Sean.P.Gates standards innovations and antitrust integration innovation concerns into the analysis of collaborative standard setting(3)GecrgP Lamb and Summers.kittelle“trade association Law and praticeLittle Brown and company(4) Herber thovenkamp Fedcral antitrust policyST Panl MINN `1999(5)Donald.s.clark price-fixing without collusion :an antitrust analysis of facilitating practices after ethyl corp Wis l Rev 1983 。

[3]《black law dictionary》(seven edition) west Grow st.panl.MINN1999 P1412-P1413。

[4]转引自李昌麒主编《产品质量法学研究》四川人民出版社1995年版第52页。

[5]亚当·斯密著、郭大力、王亚南泽:《国民财富的性质和原因的研究》商务印书馆,1974年版,第227页

[6]Hany S Gerla“Federal Antitrust law and trade and professional Association standards and certification”19Dayton L Rev471(1994)(IVA)。

[7]HanySGerla“Federal Antitrust law and trade Professional association standards and certification”(IV.D)。

[8]Sean.P.Gates standards innovations and antitrust integration innovation concerns into the analysis of collaborative standard setting 4  7Emry L.J.553(1998)(IV.B)。

[9]Milk and ICECream Can institate V FTV 152Ff418(Tthcir1946)转引自GecrgP Lamb and Summers.kittelle“trade association Law and pratice“Little Brown and Company P87-88。

[10]Tag M  fsinstituteV FTV,174F21452 list cir(1949)。

[11]C-O-TWO Fire Equipment Co V united states,197,F.F2d489493(TthCir1952)转引自George P lamb“trade association law and practice”P89。

[12]Sean.P.Gates“standards innovations and antitrust,integration innovation concerns into the analysis of collaborative standard setting”47Emory L,T583[1998](V.D)。

[13]同上。

[14]Herber thovenkamp Federal antitrust policyST Panl MINN P232。

[15]Harys Gerla federal antitrust law and trade and professional association standard and Certificcation VI.A。

[16]364U.S.65681 SCT 365(1961)。

[17]SearpGates“standards innovation and antitrust”47 Emory l J.583.1998.(IVB)。

[18]前引SeanPGates文(V·C)以及Herbert Hovenkamp“Federal antitrust policy”(1999)P222。

[19]Harrys gerla“Antitrust law and trade and professional association standards and certification”(IIIB)。

[20]Herber thaveh kamp Federal antitrust policyP235。

[21]Harys Gerla antitrust law and trade and professional association standards and certification(IIIB)。

[22]SeeHarryS Gerla Federal antitrust law and trade and professional association standard and certification(VB)。

[23]GeorgeP.lamb“trade association  law and practice”P95。

[24]SeeHarry Sgerla Federal antitrust law and trade and professional association standard and certification(VB)。

[25]王晓晔《德国反对限制竞争法的第六次修订》,《竞争法研究》,中国法制出版社1999年版,第229页。

[26]SeanP.Gates“standards innovation and antitrust”47Emory.L.J.583,1998(VI)。

作者简介:鲁篱,法学博士、西南财经大学法学院副教授。

本文原载《中国法学》2003年第1期

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