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我国反垄断立法的框架(上)


发布时间:2004年5月18日 王晓晔 点击次数:2994

[关键词]:

一、制定反垄断法的必要性

     市场经济国家的经验表明,市场经济作为竞争的经济,本身并不具备维护公平竞争的机制。恰恰相反,处于竞争中的企业为了减少竞争的压力和逃避风险,它们总是想通过某种手段谋求垄断地位。就在我国现阶段市场不成熟和市场机制不完善的条件下,企业间限制竞争的现象也已频频出现,如联合限价和限制生产数量,分割销售市场,生产和销售企业联手排除竞争者,有些行业通过联合或组建企业集团甚至发展到少数企业垄断市场的局面。此外,在竞争的压力和盈利动机的驱使下,不正当竞争行为也大量出现,如假冒商标、虚假广告、侵犯他人的商业秘密等等。尤其需要指出的是,由于我国当前处于由计划经济向市场经济过渡的阶段,政府管理经济的职能尚未完全转变,来自政府方面行政性限制竞争的力量仍然十分强大,它们对竞争的损害是全局性的。从发生作用的范围和深度看,行政性限制竞争远比经济性的限制竞争严重得多,从而成为在我国当前建立有效竞争市场模式的主要症结所在。限制竞争行为和不正当竞争行为不仅会严重损害竞争者的合法权益和消费者的利益,而且还会破坏和扰乱国家的竞争秩序和经济秩序。特别是限制竞争的行为,因为这往往是一种市场结构性的限制竞争,它们对市场竞争的影响是长期性的。而取得了垄断地位的企业由于摆脱了竞争的压力,就会丧失创新的动力,不思进取,其结果就会严重妨碍国家经济和技术的发展。这些事实说明,为了建立一个开放的、竞争性的和全国统一的大市场,为了给企业创造公平和平等的竞争环境,使社会主义的市场经济健康和有序地向前发展,我国亟需建立保护竞争的法律制度,这包括反垄断法和反不正当竞争法。我国在1993年已经颁布了反不正当竞争法,但这不能说明我国就已经建立健全了市场竞争规则。因为要反对不正当竞争,首先要保证企业有一个竞争性的市场环境。而在垄断的或限制竞争的市场条件下,竞争尚不存在或者不能充分展开,当然就不可能有效地反对市场上不正当的竞争行为。因此,为了适应深化经济体制改革和发展社会主义市场经济体制的需要,我国亟待需要制定和颁布反垄断法。

     反垄断法是市场经济中的竞争规则。它如同竞技场上的比赛规则一样,只是针对个别参赛者限制竞争的行为方式,而不是限制或者取消市场上的竞争。而且,只有在建立了竞争规则的条件下,市场上才可能真正实现有效和公平的竞争,或者使竞争被窒息了的市场上重新产生竞争。因此,反垄断法是抽象和概括地反映了市场本身的规律,是市场经济本能的规则。反垄断法在我国的颁布和实施,将表明社会主义市场经济不是自由放任的经济,而是有秩序的经济制度。

     早在1987年8月,国务院法制局就成立了反垄断法起草小组,1988年就提出了“反对垄断和不正当竞争暂行条例草案”。1993年9月第八届全国人大常委会第三次会议通过了反不正当竞争法, 而反垄断法却未能同期出台。反垄断立法被搁浅的主要原因是学术界对我国现阶段制定反垄断法还存在不同的看法。有人认为,我国企业的平均规模小,企业横向联合和企业集团刚刚发展,如果现在颁布反垄断法,控制和限制企业联合的规模,就势必影响国家的产业政策。这种观点是不正确的。一方面,从反垄断各方面的立法可以看出,反垄断法基本上适用合理的原则,它既不是反对所有的卡特尔,更不是反对所有的企业联合,它所限制和禁止的只是一些能够产生或者加强市场支配地位的大企业的联合或者合并。因此,制定反垄断法与支持中小企业的联合、扩大我国企业的平均规模和实现规模经济的经济政策并不矛盾。它们是建立有效竞争的市场结构必须同步进行的两个方面。

    实际上,我国当前反垄断立法的难点不是在于企业的平均规模过小,而是在于国家的经济体制和政治体制。只要企业上面还有“婆婆”,它们还分属于这个部或者那个地方政府,企业就很难享有真正的经营自主权,从而就很难塑造竞争性的市场主体。只要企业进入市场还会受到来自政府方面的阻力,没有真正的投资决策权,反垄断法所追求的公平竞争的市场秩序就会是一句空话。但是,尽管如此,在我国现在制定和颁布反垄断法也不存在为时过早的问题。这一方面是因为在现实的经济生活中,我们不仅迫切需要制止各种各样的经济性限制竞争行为,如制止企业间商定产品价格、生产数量或划分销售市场,制止在工商交易或技术转让中强迫搭售或附加不合理的交易条件,制止过大规模的企业联合以防止产生或者加强市场支配地位等,而且还迫切需要制止政府及其所属部门滥用行政权力搞地区封锁或限制企业进入市场,迫切需要制止公用企业及其他拥有特权地位的企业滥用市场优势地位,强迫接收不合理的销售价格或交易条件等。不如此,我国就不能建立开放的和竞争性的社会主义市场经济,不能建立公平竞争的市场秩序,保护广大经营者和消费者的合法权益。另一方面,随着我国实施对外开放的政策,大批外国企业和外国产品也进入了我国的市场,与我国的企业和产品相竞争。因此,制定一个符合国际惯例的反垄断法不仅有利于我国的经济与世界经济接轨,以适应我国实施全方位对外开放的政策和即将加入世界贸易组织的需要。[1] 诚然,我国现在进行反垄断立法尚不具备成熟的市场条件。但是,我们也不能等待这种条件成熟了再去立法。没有规距,不能成方圆,那个时候的立法一定为时过晚,将会大大推迟建立社会主义市场经济体制的进程。事实上,只有建立以市场经济为导向的法律制度,建立保护企业间公平竞争的制度,我国才可能真正推动建立社会主义的市场经济体制。

    在市场经济国家的法律制度中,反垄断法占有极其重要的地位,起着基本法的作用。在美国,它被称为自由企业的大宪章。在联邦德国,它被称为经济宪法。在日本,它是经济法的核心。反垄断法在我国法律制度中的地位取决于我国经济制度的走向。由于它是关于市场竞争的基本规则,而市场竞争对于建立和完善社会主义市场经济体制起着决定性的作用,是配置社会资源和推动国民经济发展的根本手段,因此,在我国社会主义市场经济下的各种法律制度中,反垄断法占有极其重要的地位,是我国经济法的核心。

二、反垄断实体规范

     在西方工业国家,反垄断法的传统任务是预防市场势力,禁止经济垄断。因为竞争会导致垄断,充分的和不受限制的的合同自由会产生不合理的经济和社会后果,因此,国家必须在竞争中充当裁判员的角色,规范竞争,维护市场秩序,以协调竞争者的个人利益和社会利益。然而,我国现阶段是处于计划经济向市场经济的过渡阶段,尚不具备成熟的市场条件,特别是由于体制的原因,我国当前经济生活中形形色色的垄断主要地不是来自经济垄断,而是来自旧体制下的行政性垄断。因此,我国的反垄断法应当是既反对经济垄断,又反对行政垄断。也即是说,为了规范我国社会主义市场经济的竞争秩序,建立有效竞争的目标模式,我国反垄断法的实体法主要应当由禁止行政垄断、禁止卡特尔、控制企业合并、监督滥用市场优势地位等四个方面组成,此外,适用例外规定可以使某些经济部门不适用反垄断法的某些规定,从而也涉及到当事人的权利和义务的问题,从性质上说它们也属于反垄断法的实体法。

     (一)禁止政府及其部门滥用行政权力限制竞争

     行政垄断是指政府及其部门滥用行政权力限制竞争的行为。例如,政府通过颁布规章或者授权,使个别企业处于人为的竞争优势,就某些产品的生产、销售或者购买处于人为的垄断地位,从而不公平地限制了竞争。由于这种垄断是依靠政府的行政权力形成的,并依靠行政组织和行政手段进行推动和运作的,有着非同寻常的背景和来头,它们在市场的竞争中就可击败任何竞争对手,形成市场势力。因此,行政垄断在我国经济生活中是影响最大和危害最甚的限制竞争行为。

     为了将禁止行政垄断成为可以操作的法律规范,反垄断法应当列举行政垄断的主要表现。当前,行政垄断在我国主要有两种表现。在纵向的行业内,它们表现为行业垄断,如一些集行政管理和生产经营于一体的“翻牌公司”、承担着管理行业任务的大企业集团以及作为“嫡系”挂靠这个局、那个部而享受优惠待遇的企业。在横向的行政区域中,它们表现为地区垄断,或称地方保护主义。经济体制改革以来,随着中央和地方政府在财政上实行“分灶吃饭”,各地区有了相对独立的利益,地方与地方间的矛盾扩大了,地方保护主义随之也就发展到了登峰造极的地步。1994年在黑龙江鸡西地区的啤酒大战中,一些地方政府对外地的产品不仅拒办批发和营销执照,随意没收或者罚款,甚至还发展到八方设卡,围追堵截。其激烈程度较国际竞争中的保护主义有过之而无不及。[2] 这些形形色色的行政垄断不仅限制了竞争,保护了落后,严重破坏了我国经济生活中刚刚培育和发展起来的一点点市场机制,使社会资源不能按照效率原则进行合理的和优化的配置,而且由于它们是“官商勾结”,在推动价格上涨中较一般经济垄断更加有恃无恐,对社会上的暴利行为和投机行为能起到推波助澜的作用,这在很大程度上引发了社会腐败,损害了政府的形象。因此,反垄断法必须将反对行政垄断作为首要的和迫切的任务。

     从1980年10月国务院发布的“关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定”起,我国政府就提出了要反对地区封锁和部门垄断问题,而且还作出了相应的法律规定。但事实上,有些做法非但不是消除行政垄断,反而还有加强这种垄断之虞。例如,在组建企业集团的高潮中,相当多的集团是通过行政手段自下而上组建起来的,它们不仅规模大,而且同时具有作为企业参与市场经营活动和作为政府机构管理行业的双重职能,形成一家企业垄断一个行业的局面。由于缺乏有效的市场监督,这些集团在市场上便极易滥用行政垄断地位,如随意制定垄断高价,倒卖市场紧缺物资等。[3]

     实际上,将政府机构滥用权力限制竞争的行为置于反垄断法之列,不单单是我国反垄断法的特色。因为无论在我国还是在其他国家,也无论是过去、现在还是将来,政府限制竞争的行为都是对竞争危害最甚的行为。这是古典经济学派早已指出过的。因此,既要开放市场,使尽可能多的企业受到市场竞争的压力,我们就不能把目光仅仅投向企业间的限制竞争,而且还要特别注意监督政府的行为,防止它们滥用权力。例如,美国联邦最高法院虽然在1943年Parker v. Brown一案中,提出了国家行为学说(The State Action Doctrine), 即国家主权行为可以得到反垄断法的豁免,美国各州为实施其经济政策而颁布的法规由此可以不受联邦反垄断法的制约,但是,依照这个判决,企业却不能因执行州政府的法令而违反联邦的反垄断法,否则就是违反了联邦法优先于州法的原则。因此,美国各州虽然有权制定本州的市场竞争规则,但是它们却不能使企业的行为由此背离谢尔曼法和联邦的其他竞争规则。[4] 在以后的判决,特别是在1980年关于Midcal一案的判决中,联邦最高法院的这种观点虽然有所改变,承认企业以及州政府下属机构为贯彻和执行州政府法令的行为可以得到联邦反垄断法的豁免,但这种行为必须是经州政府以法律形式明确认可且在州政府的监督之下进行的。由此,州政府的下属机构不能因为有着政府实体的地位,其行为就可以自动得到联邦反垄断法的豁免。[5] 不仅如此,美国在1984年通过“地方政府反垄断法令”(The Local Government Antitrust Act)之前,根据最高法院的判决,反垄断法中所指的“人”还包括在诉讼中作为被告的市政机关。只是在这个法令颁布之后,地方政府方可从联邦反垄断法的三倍损害赔偿之诉得到豁免,但这并不意味它们可从禁令以及衡平法的其他救济也得到豁免。[6]

     由于历史和体制的原因,前苏联和东欧集团的社会主义国家也十分重视反对行政垄断的问题。如匈牙利1990年的《禁止不正当竞争法》第63条规定,“如国家行政机构的决议损害了竞争的自由,竞争监督机构可作为一方当事人请求法律救济。”保加利亚1991年颁布的反垄断法第4条也规定,“凡国家行政机关和地方机构明示或者默示作出造就某种垄断地位的决定,或者该决定事实上可导致这种地位,从而严重损害自由竞争或自由定价,得予以禁止。”[7]这说明,从计划经济体制向市场经济体制过渡的阶段,反对行政垄断是一个重要的和不可避免的任务。

     (二)禁止严重限制竞争的横向和垂直协议

    1、卡特尔

     横向协议也被称为卡特尔,它是指法律上相互独立的企业为了共同的目的,相互在市场方面达成限制竞争的协议或者进行某种协调,从而限制了企业在市场竞争方面的自主权。[8]因此,这种限制竞争是协调性限制竞争。然而,一个卡特尔究竟在多大程度和多大范围内可以妨碍竞争,则取决于许多因素,例如受卡特尔约束的行为方式、参加卡特尔的企业数目以及于卡特尔相关的产品和行业在国民经济中的地位等。根据一些发达市场经济国家的经验,根据卡特尔对竞争的影响程度,可以将它们分作两类,一类是适用“本身违法的原则”,即不管它们的具体情况,均得被视为违法;另一类适用“合理的原则”,即在判断它们是否违法时,要根据具体案情和对市场的影响程度。[9]

     本身违法的原则主要适用于与市场竞争有重大影响的行为,特别是企业间联合限价、限制生产数量和相互分割销售市场。价格卡特尔是对竞争危害最甚的卡特尔。因为在市场经济中,价格是生产者之间和生产者与消费者之间互通信息的工具,是调节社会生产和需求的最重要机制。一旦产品的价格被固定下来,价格的传递供求信息的功能和调节生产的功能就丧失殆尽,其结果是劣质的企业不能被淘汰,优势的企业等不到较好的经济效益,从而使生产要素得不到合理的分配。不仅如此,由于被固定的价格一般都会大大超过在有效竞争条件下产品的价格,从而也会损害消费者的利益。在德国的司法实践中,如果企业间关于交换生产信息的协议要求企业相互公开包括产品价格在内的营业秘密,这种协议也是违法的,因为这将使价格不能再成为企业间有效竞争的手段。[10] 在实践中,一个有效的价格卡特尔往往是同限制生产数量或销售数量的卡特尔联系在一起的。因为在不限制生产或者销售数量的情况下,价格卡特尔的成员会因为单位产品的价格上涨而扩大生产或者销售规模,其结果是,随着市场供给的增加,价格卡特尔的垄断高价便难以维持下去。因此,价格卡特尔就需要限制生产数量的卡特尔进行配合。因为限制生产或者销售数量的卡特尔人为地限制对市场的供给,并且可以使价格卡特尔长期得以实施,它们一般也被视为本身违法。分割销售市场的卡特尔同样是限制销售,这不仅使效益好的企业因为市场受到限制不能扩大生产规模,效益差的企业因为市场得到保护而不能被淘汰,而且由此还减少了消费者在市场上选择的机会,因此也是一种严重损害竞争的行为。

     除了上述几种卡特尔,其他类型的卡特尔则应当适用合理的原则,即仅当它们不合理地和严重损害竞争的时候,方可予以禁止。一个卡特尔是否是不合理地和严重地损害了竞争,可以根据订立卡特尔的目的和后果进行判断。一般来说,同类产品的生产企业关于适用统一标准或者统一规范的卡特尔、为实现经济过程的合理化而要求专门化生产的卡特尔等都应当得到批准,因为这些卡特尔有利于降低生产成本、改善产品质量,提高企业的生产率。出口企业为了保护和推动出口而订立的出口卡特尔不影响国内市场,或者虽然对国内市场有影响,但是为了保证出口企业在国际市场的竞争力,这些影响是必要的,卡特尔也可以得到批准。中小企业为改善经济效益而在采购、销售等方面进行合作的卡特尔在实践中具有很大的意义。这些卡特尔有利于扩大中小企业的合作,提高它们的竞争力,改善市场上的竞争状况,所以一般也应予以批准。有时候,在产品滞销和行业萧条的情况下,为了协调行业各企业的生产能力,以避免生产过剩和社会资源的浪费,也可以批准一些限制生产数量甚至限制价格的卡特尔,这种卡特尔被称为结构危机卡特尔。[11]

     为了使某些卡特尔能够合法存在,从程序上就必须要求所有的卡特尔向反垄断法的主管机构进行登记,或者请求批准。法律上对此应规定一定的审查期限。在实践中,当事人秘密订立的价格卡特尔或者限制生产数量的卡特尔,主要是通过政府机构的监督检查以及受害企业或者消费者的投诉而曝光的。

     2、纵向限制协议

    纵向协议是指不同经济阶段的企业间所订立的协议,有时也称为垂直协议,例如制造商与销售商订立的协议,批发商与零售商订立的协议等。这些协议一般不可能出于共同的目的限制竞争,但有时也会包含一些排他性和限制性的条款。因为这种限制竞争是以妨害竞争者的经营活动为目的,所以也被称为妨碍性的限制竞争。比较重要的有以下几种:

     (1)纵向价格约束。同价格卡特尔一样,纵向价格约束也会影响市场的价格机制,所以,也是严重的限制竞争行为。美国早在1911年Dr. Miles一案中,对这样的约束就确立了本身违法的原则。1937年美国有些州通过了米勒.泰丁法(Miller-Tyding Act),使价格约束对第三者具有法律效力。1952年美国又通过了麦克盖尔法(McGuire Act),使价格约束在所有承认米勒.泰丁法的州都具有法律效力,从而使它们在整个联邦范围内都有效。然而,美国1975年又废除了上述两个法律,使价格约束重新适用本身违法的原则。[12] 德国反对限制竞争法第14条也规定,“企业间关于商品或者服务的协议,如果协议中一方就其所提供的商品、其他商品或者服务限制另一方与第三方制定价格以及交易条件的自由,得予以禁止。”1993年国际反垄断统一法典草案也规定,为执行生产或者销售卡特尔而使用的销售策略、固定销售价格或价格水平的销售策略均适用本身违法的原则。[13]

     (2)纵向非价格约束。例如,约束买方只能向某些企业转售,或者只能向某个地区转售,或者限制他们只能购买由其指定的商品或者服务。这样,不能得到供货的企业或者由于限制不能进入市场的企业在竞争中就处于不利地位。然而,这种约束对竞争和经济有时又是有利的,例如,限制购买自己的配套产品或者使用自己的服务,可能会提高产品的质量和稳定性;限制向某些消费者或某些地区供货,可能会降低交易费用,改善对消费者的服务等等。因此,现在世界各国对非价格约束基本适用合理的原则。美国司法部1985年颁布的《纵向限制行为准则》(Vertical Restrains Guidelines)主要是依据数量标准,即如果实施纵向限制的企业市场份额不足10%,限制竞争行为不受政府的干预。

     (3)独家销售协议。独家销售也是一种非价格约束,即禁止卖方向第三方供货。在经济生活中,独家销售是很普遍的。这种协议有利于降低销售费用,提高产品质量,改善售后服务,并且可以灵活地在企业间分配经营风险。所以,大多数国家对这种协议采取宽容的态度。但是,同其他非价格约束一样,如果一个独家销售协议涉及的市场范围过大,或者通过这种协议可以加强一个企业的市场支配地位,协议得被视为违法。

     (4)知识产权协议。在法律规定的范围内行使知识产权,不得被视为限制竞争。但是,如果协议对权利取得人或者被被许可人强加的限制在内容上超出保护权的范围,或者被保护的权利超出了保护期限,该限制是非法的。

   (三)控制企业合并

     1986年以来,我国政府实行了推动和促进企业联合的政策,并大力发展企业集团。随着经济体制改革的深化和企业组织结构的不断调整,我国企业联合和兼并的浪潮将会继续大踏步地向前推进,同时也将会涌现更多的跨地区、跨部门和跨行业的大企业集团。在我国,企业联合从根本上说是一件好事。这不仅有利于改善我国企业过度分散和规模过小的状况,有利于促进企业间的人力、物力、财力和技术方面的流通和合作,提高企业的生产效率和竞争力,对促进我国经济发展、技术进步和改善人民的生活有着重要的意义,而且还有助于打破地区封锁和部门垄断,促进政企分开,从而有利于深化我国经济体制和政治体制的改革。

     然而,尽管如此,我们在推动企业联合和发展企业集团的时候,仍应注意防止联合过度和集团规模过大的问题。这是因为在社会主义市场经济的条件下,要使竞争的优化配置资源的功能和激励功能发生作用,要使企业充分感受到市场竞争的压力,就必须要注意维护市场结构的竞争性,使市场上保持足够多的竞争者。如果对企业联合不加控制,允许企业集团无度地发展,大规模的企业联合就将迅速消灭市场上的竞争者,从而不可能维持市场的竞争性。不仅如此,在市场经济的条件下,企业为了摆脱竞争的压力,本身就有着追求垄断的愿望和限制竞争的自发倾向。如果法律上对企业合并不加限制,合并就会成为企业谋取垄断地位和限制竞争的一种手段。与限制竞争的卡特尔相比,以联合和消灭竞争者的方式而形成的垄断其后果更为严重,因为这种结构性的市场垄断一般持续的时间长,如果没有新的企业进入市场,垄断就不会消失。

     根据发达市场经济国家的经验,要保持市场的竞争性,防止过度的经济集中,国家就得对企业合并实行控制。世界各国的反垄断法虽然因不同的国情各自有着不同的特点,但是,控制企业合并都是反垄断法的核心内容。根据我国的实践和国外的立法经验,控制企业合并主要应制定以下规范:

     1、企业合并的概念

     企业合并的概念是合并控制的前提条件。我国公司法第184条指出了吸收合并和新设合并两种形式。但是,这两种形式远不能概括反垄断意义上企业合并。因为从反垄断的角度看,只要一个企业能够支配另一个企业,它们在竞争中就是一个整体,可以共同对付第三方。在实践中,我国企业合并的形式主要是:第一,

取得财产。即一个企业通过购买、承担债务或者以其他方式取得另一个企业全部或者重大部分的财产。这一般也被称为企业兼并。第二,取得股份。从理论上说,一个企业取得另一个企业50%以上的股份,就可以对之施加支配性的影响,这通常被称为控股。但在市场经济条件下,随着企业股份在市场上的分散化,取得企业一般不需要取得50%的份额,就可以对被取得企业施加支配性的影响。因此,法律上应当对取得股份在数量上作出适当的规定。第三,订立合同。如国家对部分企业集团实行国有资产的授权经营。即国有资产管理部门与集团公司订立合同,将集团中紧密层企业的国有资产授权给集团公司进行统一经营和管理。此外,企业承包、租赁以及委托经营等方式也是通过合同关系使一个企业取得经营管理另一个企业的权利,从而实现了企业间的紧密结合。第四,其他联合方式。

如人事联合和建立合营企业。但是,这些方式是否可被视为企业合并,应视企业间联合的紧密程度而定。综上所述,反垄断法中关于企业合并的法律概念可以概括如下:如果一个企业通过取得财产、股份、订立合同以及其他方式,能够对另一个企业施加支配性影响,这两个企业便是实现了合并。

     2、控制合并的程序

     要对合并实行控制,识别它们是否有利于整体经济,那就必须要求达到一定规模的合并向有关的机构进行申报。这一方面可以使政府及时掌握市场集中的情况,另一方面使它们有机会审查那些需要控制的合并。根据其他国家的立法经验,我国应当采取合并事前申报的制度。在新设合并的情况下,有义务向当局申报的企业为参与合并的各方企业。在其他情况下,应由取得企业进行申报。申报的内容主要是:第一,合并各方企业的情况,如生产或经营的产品、职工人数、资产状况、上一营业年度的市场销售额、利税情况等;第二,企业与市场的关系,如相关市场上的企业,参与合并企业的市场占有率等;第三,合并的理由。

     关于企业规模,我国目前除了以企业的市场销售额作为测度标准外,还常常以企业的固定资本作为测度标准,有时甚至还以企业的职工人数为标准。与企业的固定资本和职工人数相比,市场销售额的特点是,它反映的只是企业在一年内实现的价值,而不包括其库存产品的价值,从而比较准确地反映了企业在一年内经营的实绩。在反垄断法中以市场销售额作为测度企业规模的参数,其最大的好处是能够客观地说明企业与市场的关系,特别是说明企业的产品在价格、质量、品种等方面是否适应市场的情况,进而也说明了企业对市场的占有情况和企业对外的经济实力。与之相比,其他的作为企业规模的参数则有很大的不足之处。例如,企业的职工人数多,这虽然也反映了企业的生产或者经营规模,但是,职工人数多这在竞争中未必总是企业的竞争优势。在人浮于事的情况下,人数多不仅不是竞争优势,而且还会作为累赘成为竞争中的劣势。企业的固定资产也不一定能全面反映企业的经济实力。如果企业固定资产的金额虽然很大,但没有得到合理的配置,做到物尽其用,固定资产就不能反映企业的竞争力。因此,自美国《财富》杂志在50年代中期开始使用市场销售额对美国大工业企业进行排序以来,许多国家纷纷仿效,以市场销售额作为测度企业对外经济实力和企业经营规模的参数。如德国反对限制竞争法第35条和匈牙利禁止不正当竞争法第23条。

     《管理世界》中国企业评价中心从1987年开始,以企业的年销售额为参数逐年公布了我国大工业企业的经营规模。以1988年和1993的统计相比较,我国工业企业的生产规模发生了显著的变化。许多大企业的经营规模不只是翻一番,而是三倍、四倍地大幅度增长。例如,大庆石油管理局在1988年的市场销售额为64.4亿元,1993年增大到269.53亿元,5年间增长了4倍。以全国最大500家工业企业来看,在1988年,年销售额超过50亿元的工业企业只有3家,超过10亿元的53家,超过5亿元的163家,其余337家的年销售额则处于5亿元至2亿元之间。到1993年,在不含电力企业在内的全国最大500家工业企业中,年销售额超过200亿元有6家,上海汽车工业总公司作为最大的工业企业达到了307.03亿元,其余的年销售额超过100亿元的11家,超过50亿元的38家,超过20亿元的122家,超过10亿元的284家。500家中最小企业的年销售额也达到了5.67亿元。这说明,在这五、六年中,我国大企业的经营规模在总体上实现了倍增。[14]

     从我国大工业企业在当前的生产规模出发,特别是考虑到我国工业企业在规模上是处于迅速增长和变化的时期,我国反垄断法可以将3亿元的年销售额作为干预企业合并的标准,即立法中规定,若参与合并的企业在上一个营业年度的市场销售额共同达到了3亿元,它们的合并打算须得向政府的反垄断主管机构进行申报。3亿元的市场销售额在我国当前一些重工行业,如采矿、冶金、石油加工、交通运输设备制造业,可算作是中型规模的企业,但在绝大多数的轻工行业,如纺织、皮革、木材加工、造纸、塑料制品等行业,则属于大型企业。考虑到我国工业企业在组织结构和规模结构的迅速变化,要建立有效竞争的市场模式,3亿元的年销售额作为控制企业合并的门槛在重工行业也许显得有些低。但是这里应当考虑到,在实施合并控制的时候,反垄断机构不是从行业出发,而是从具体的产品市场出发。行业或者部门的分类越粗,同一行业或者部门中生产不同类型产品的企业就越多,以行业统计的企业规模就越不能真实地反映市场竞争状况。例如,《管理世界》中国企业评价中心关于1994年度全国500家最大工业企业及行业50家的评价中,专用设备制造业作为一个行业,其中包括了拖拉机制造、工程机械、重型矿山机械、纺织机械、农用车制造、缝纫机制造、印刷包装机械等许多类型的企业。然而,它们在市场竞争中大都不是竞争者。1994年,我国专用设备制造业的最大企业即中国第一拖拉机工程机械集团的市场销售额近50亿元,而在该行业的缝纫机制造业,作为最大企业的上海工业缝纫机股份公司的市场销售额仅为6.97亿元,第二大企业即华南缝制设备集团公司为6.75亿元,第三大企业即中国标准缝纫机公司才2.72亿元。[15] 此外还要考虑到,由于受交通条件、地理环境和社会需求的限制,即使完全消除了地方封锁和部门垄断,我国有相当多的产品也不可能真正在全国性的大市场进行流通。因为为了节约运输费用,地域性市场有其合理性,有些产品甚至还只能在个别地域进行销售,例如水泥和啤酒。在这种情况下,对企业合并进行干预的门槛就不能提得过高,否则就不能有效制止那些有碍于竞争的企业合并。这样综合考虑,以3亿元的市场销售额作为控制企业合并的门槛是比较恰当的。

     此外,为了扩大我国企业的平均规模,实现规模经济,为调整企业的组织结构和市场结构创造条件,反垄断法必须对有小企业参加的合并采取更为宽容的态度。根据1993年的统计,全国独立核算的工业企业有44.9万多家,其中43万多家是小企业,它们的平均年销售额不足400万元。[16] 为了减少小企业的数目,法律上可以规定,年销售额不足500万元的企业可以自由接受其他任何企业的兼并,即免除这种合并事先申报的责任。

     3、审查期限

     有申报义务的企业向政府的反垄断机构申报了它们的合并打算后,反垄断机构必须在一定期限内决定,它是否批准这个合并。而且,为了尽早结束合并期间经济不稳定的状态,合并的审查期不应过长。但是在另一方面,为了使审查机关有足够的时间进行审查,这个期限也不可过短。借鉴其他国家的立法经验,我国对企业合并可规定最长为三个月的审查期。这三个月分作两个阶段。第一个阶段为一个月。即企业向当局申报合并打算后,如果当局认为合并不影响竞争,应当在一个月内告知当事人可以实施合并。如果当局在一个月内未向企业作出任何表示,合并视为得到了批准。相反,如当局认为合并对竞争有严重影响,它就必须在这一个月内告知申请合并的企业,并由此开始下一个阶段的审查程序。对于第二个阶段的审查,当局必须从接受关于合并的全面申报之后三个月内,作出批准或者不批准的最后决定。合并审查的程序是强制性的,因此,达到一定规模的企业合并必须要向政府有关当局进行申报,而且,进行申报后的企业必须要遵守有关审查期的规定,否则得承担由此引起的法律责任。

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