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在价值理想与客观认知之间:法律明确性原则的理论空间


发布时间:2019年6月22日 裴洪辉 点击次数:507

[摘 要]:
法律明确性围绕着规则预告与权力拘束两个作用展开,特别是现代政治——法律理论出于对权力的不信任,围绕着权力拘束作用,在法律理论的方方面面形成了某种绝对明确性的理论诉求,在立法上要求彻底明确、行政法中要求严格限制裁量权的适用、司法中预设唯一正解。而当语义学和法哲学的相关理论引入法律明确性的论域时,绝对明确性受到了全方位的质疑。凯尔森的“框架”法律理论为我们重新理解法律明确性原则建立了一个新的诠释模型,在这种相对明确性的理论框架下,在适用者的自由裁量空间得以证立从而使得法律适应现代社会需求,同时法律拘束权力的诉求也能同时得到满足。
[关键词]:
法律明确性 绝对明确 框架理论 唯一正解

 

  引言

 

  立法者制定法律在用语上必须明白、清楚,易于一般民众了解,从而有利于安排生活、便于上下遵守,进而形成秩序,法律的此种明确性要求似乎是一种自然之理,同时也符合一般人的常识认知。[1]但从另一个角度观察,法律作为一种社会秩序生成的框架,其本身为了应对千差万别的个案情景,又必然需要具有某种一般性的特质,即需要透过立法语言在语义上的相对开放性使得法律在具体的适用过程中可以贴近个案,不确定法律概念的使用则是满足法律一般性原则的必要立法技术。[2]因此,法律的此种一般性特质也就与法律的明确性要求形成了一个内在的冲突。更进一步,从语义学角度来看,所有的自然语言都具有某种模糊性和不确定性,同时在语言使用的过程中随着具体运用场景和语境的变化,语言的具体内涵也发生着变化,自然语言的这种不确定性从语义与语用两方面对法律明确性原则提出了挑战。

 

  但是传统法律理论并未充分重视法律语言不确定性对法律所具有的积极意义,反而将法律的这种不确定性视为一种需要加以克服的缺陷来加以处理。争议的焦点在于如何将不确定法律概念的意义确定下来,这种理论态度最为核心的价值追求就是通过明确性所提供的确定性的法律指引来防止公权力(特别是行政权)恣意运用。这样便形成了一种绝对明确性的观念,这种不自觉的理论态度广泛地渗透到法律领域的各个方面:就立法理论来说,在欧美国家基于其预告规则、形成秩序以及防止权力恣意的功能,法律明确性原则多被赋予独立的宪法位阶,成为审查法律合宪性的一项重要原则,通过建立诸如“可预见性标准”、“可司法性标准”等具体判准将此原则不断具体化,其背后的基本预设就在于立法应该在尽可能克服法律的不确定性。就行政领域来说,现代国家基于法治原则的要求,要求行政权力法治化,同样以防止行政权力的恣意运用为主要目的,而不确定的法律概念也就被视为法治的威胁。进一步将行政决定合法与否可以由法院依靠自己的判断来审查,那么也就必然预设了法院可以在不确定法律概念的“确定”上具有一个客观基础,那么问题也就变成司法裁判在法律明确性原则的要求下应当具有一个“唯一正解”,法律的明确性问题也就引向了司法领域。

 

  但是,由于自然语言在语义上具有无法克服的不确定性,使得立法在明确性问题上永远存在一个“程度”的问题,明确性原则下的具体违宪审查标准的建立似乎也无法彻底解决法律明确性原则的实现问题。如果说立法层面的明确性必然存在“程度”问题,那么试图拘束行政权力传统行政法理论中的“立法先决性”预设也就受到了严峻的挑战,行政权力是否具有独立的“判断余地”以及通过何种方式拘束行政权力就需要得到重新的检讨。更进一步,司法层面法律明确性原则与司法裁判中的自由裁量权以及是否存在“唯一正解”问题就需要重新予以梳理。似乎一种为民众提供严格规则预告以及为法律适用者提供唯一答案的绝对明确性要求是不可能的,同时法律一般性原则的冲突性要求又使得这种绝对明确性是不可欲的。

 

  可以看到,法律明确性原则从一个常识中的必要性原则,走向了更为复杂的境地。其所呈现的多元性、复杂性、纠缠性恰恰说明了法律明确性原则在法律领域的重要性,而其背后所暗含的诸种理论冲突也表明了围绕着法律明确性原则产生了大量的理论含混,此二者也就构成了对其进行一般理论探讨的必要性。

 

  一、立法论视角下的法律明确性原则及其审查标准

 

  法律明确性原则最基本的要求体现在立法中法律用语需要达致清晰、明白这一要求之中,这就是法律明确性原则的立法论面向,此面向之所以极为重要是因为法律明确性原则所展示的其他理论层次都必须以立法所产生之法律为起点。这样我们首先把分析起点锁定在立法论层面,从立法层面出发,立法者制定法律首要的功能就是定规立范,为民众提供一般性的指引,只有规则所针对的社会事实、规则构成要件、法律效果能被民众所明确理解时,民众才能预见负担、调整行为、安排生活,以免产生不教而诛的局面,这种规则预告功能最为直接的目标是法律安定性的实现。由于法律明确性原则肩负着规则预告这一重要功能并与权利保障理论直接关联,因此,在德国、美国包括中国台湾地区因法律明确性原则都被赋予了独立的宪法地位阶,并在对法律的合宪性审查中作为一项重要的审查原则被广泛援引,此从实践角度证明法律明确性原则已得到广泛的承认。

 

  这种既符合常识又得到宪法实践广泛支持的原则似乎很容易达成,但是细究之下我们会发现,法律明确性原则面临着重大的困境。这种困境来自两个方面:第一,法律尚具有一般性要求,法律的一般性原则要求法律在面对生活事实之复杂性与发展变动性时必须具有某种概括性、抽象性,巨细靡遗、因事立法不可欲也不可达,这样法律的一般性与明确性必然产生了某种冲突;第二,现代语言哲学的研究成果揭示了自然语言所具有的模糊性与歧义性。[3]并被哈特引入法学理论,将之总结为语言的开放结构,语词的含义存在核心边缘,即使其核心部分意义清晰明白,而其边缘部分也总是充斥着模糊与歧义。[4]法律的一般性与法律语言先天的不明确性,使得法律明确性原则在立法中的达成必然存在某种限度,那么其问题的关键便发生了转换,即如果法律明确原则不能严格的实现,那么我们就需要探讨,何种程度的明确性是人们可以忍受的,而何种程度的明确性是不可以忍受而因之违宪。这个程度无论是法律用语的的问题,还是明确性原则的在极端明确与极端模糊之间的问题,[5]此种程度的判断必然无法完全客观确定,而又必然带有某种主观性。而反映在宪法实践中,这个程度的判断问题其实就是违宪审查标准的建立问题。进一步推进对问题的考察就需要检讨域外的违宪审查经验,来探查对法律明确性审查在什么层面上能达到某种客观性,在什么层面下又不得不诉诸宪法解释者的主观判断。

 

  总结域外的违宪审查经验,对于法律进行明确性审查时所使用的最重要的原则就是可预见性标准,[6]所谓可预见性标准直接针对的就是法律的预先告知功能,即只有人们对规范内容能够清楚理解并对其规范性后果可以预见时,规范才满足法律明确性原则,进而才具有合宪性。但是在预见主体的认定上,域外出现了两种对立的理论,欧洲人权法院和德国采取的是法律人标准,而美国、我国台湾地区则采取的是一般人标准。就法律人标准而言,我们可以考察两个经典案例:在Kafkaris v. Cyprus一案,欧洲人权法院指出,必须让民众能够理解相关法律规定,必要时以法院对该文字的解释为辅助,从而知悉何种作为或不作为是刑法规制的对象以及具体的处罚结果为何。在具体个案中如果当事人依照具体情形,可以依赖适当法律咨询,从而得以评估其行为,预见其行为后果,该法律依然满足可预见性要求。[7]同时在著名的胡作非为案例中,旧刑法第360条第1项第11款对胡作非为”(grober Unfug)的处罚规定是否违反法律明确性原则产生了广泛的争议,但是德国宪法法院认为,该刑法规定是德国刑法传统上的一部分,经数十年来的司法案例累积,其概念已足够精确。[8]欧洲人权法院通过引入法院解释、法律专家咨询,德国宪法法院通过法律解释和法院系统的案例积累作为法律明确性的审查标准,都是法律人标准的运用。而美国最高法院则在US v. Reese一案,确立了一般人标准,即立法者制定一个新罪,在文字表述上不得欺瞒一般心智,并使每个人知道在何种情况下触犯刑法。[9]

 

  我们可以看到这样两个标准之间存在重大的对立,即倘若某一法律为一般人难以理解,而法律人借助对立法目的和法律体系关联性的背景知识以及对各种法律解释方法的熟稔而可以理解,那么一个法律在进行明确性审查之时,采取法律人标准,其通过审查的概率也就更高,因而这是一个相对宽松的标准,而一般人可预见性标准则是一个更为严格的标准。笔者认为法律明确性审查应该采取“一般人标准”,原因在于,法律人标准有以下几个弊端:第一,虽然经过法院或者法律专家的加工之后,法律可能获得某种明确性,但是这种后置的方式无疑将民众对法律的预期假于法律人之手,进而容易成为一种“法律人”统治,高度的专业化使得一般民众无从理解,也无从置喙,最终容易出现法律人专治的局面;第二,欧洲人权法院所谓通过法律专家辅助民众理解,以及德国法院通过司法案例积累来明确化某些法律的看法对一般民众太过苛求,一方面浩瀚的案例难以为一般民众所接触,而在像中国这种法律市场并未完全成熟的国家,如果民众因不理解法律,而又不可能及时得到法律人的辅助,却依然予以处罚,无异于不教而诛;第三,通过法院的后置工作来精细化、明确化的倾向将会使得立法部门怠于制定明确的法律,可能使大量模糊性法律涌现。[10]

 

  将法律明确性原则的标准进一步限缩为一般人的“可预见性”标准,更为严峻的一个问题会凸显出来。采取一般人可预见的标准,就需要在立法上使用尽量平实、对民众友善的语言,但是任何法律由于一般性原则的要求,一方面必然会使用某些法律术语,另一方面又不可能巨细靡遗、因事立法,一般性的抽象立法似乎总为法律解释留有空间,概括起来就是法律一般性和明确性之间的矛盾。这样我们已经逐渐走进了问题的核心,绝对化明确性原则要求法律能够满足民众的理解与预见,一般性原则则使得此种预见总无法完全达到,这样明确性原则就存在一个程度的问题,那么问题就集中在了到底预见什么?是预见所有情况下的所有法律结果吗?关于这个问题,英国法官Lord MorrisKnuller v. DPP一案所提出的薄冰原则(Thin Ice Principle)即任何人在薄冰上溜冰,不能指望每个可能落水的地点上,都精确地插着一支警告牌。[11]根据这样一个诠释模型,法律明确性的指向对象以及一般人需要预见的对象,不再是大家常识理解中具体全面的法律内容,而是一种风险提示——游走在法律边缘的人,必然要承担违反法律的风险,如果法律指出了行为已经进入某种薄冰区域,那么即使不是巨细靡遗的将具体法律要件、法律效果全部规定出来(实际也无法做到),便是尽到了告之义务。这样薄冰原则为我们解决明确性原则与一般性原则之间内在张力,提出了一个极为重要的解决方案,从而用风险提示这样一个合理程度的明确性替代了立法全面介入个案的绝对明确性要求。[12]

 

  通过形式意义的“薄冰原则”以及具体的实质衡量因素的介入,我们基本上发展出了一种的不同于绝对明确性要求的诠释理论。法律在立法论层面主要功能定位在规则预告方面,其主要面对的对象是民众,而这个意义上的明确性也主要通过对民众提示风险的某种“合理程度的明确性”,而排除了对绝对明确性的要求。但是,这里我们会面临另外一个问题,法律最终要进入实践领域,而其在实践领域实效性的达成必然通过法律适用,即需要借助行政和司法的力量。而当视角从民众转换到行政中的执法者和司法中法官时,就会出现一个疑问:民众由于专业能力的限制无从对法律体系、法学方法以及既有裁判案例有充分的了解,需要薄冰原则来划定明确性的大致范围,但是“法律人”基于其专业背景,他们在面对法律问题时是否也是接受某种模糊的“警示”,如此法律人似乎因此取得了巨大的自由决策的空间,那么法律的防止权力恣意的功能又似乎难以实现。这似乎意味着从法律适用者的角度出发,绝对明确性的要求依然具有某种合理性。

 

  二、行政权视角下的不确定法律概念及法律明确性原则

 

  从法律明确性原则的立法论面向主要关心的是法律的规则预告功能,而在行政性法律中我们依然要兼顾一般性原则与明确性原则,在达到民众的可理解的“合理程度的明确性”之余,必然会在行政立法中使用大量的不确定性法律概念,从而通过语义的开放性在法律适用时能够涵盖更多事实,以贴近个案要求。具体表现在行政法中,因行政直接面对大量复杂且变动的社会事实,行政法使用了大量“公共利益”、“公共秩序”、“公共安全”、“重大事由”、“必要性”、“严重污染”等不确定性法律概念。但是由于近代政治理论与法治理论整体上对行政权力的不信任,现代行政法的一个基本倾向就是将行政权力纳入法治化的轨道,从而限制行政权力的恣意空间。这种限制通过立法和司法的双重作用来实现:一方面通过立法中的法律保留原则来实现,另一方面就是“通过确立依法律行政原理并建立起作为其担保机制的行政诉讼制度”[13]进而通过法院对行政行为的审查来实现。因此,行政法中的不确定性法律概念,成为立法/行政、行政/司法之间在法律明确性问题上相互交融纠缠的一个重要理论场域。

 

  ()立法与行政:法律保留与规范授权理论

 

  随着现代社会各领域的高度专业化,在环保、能源、食品卫生、安全技术、经济领域内,立法机关已经无法制定详尽的法律规则,进而在相关领域制定某些框架性立法后通过大量概括条款和不确定法律概念,将进一步制定具体规则的权力赋予了行政机关,由行政机关通过制定行政规则予以补充。[14]现代社会行政权扩张几乎是一个无法避免的趋势,但是立法自觉有意的使用概括条款和不确定法律概念,在直觉上违反了法律明确性原则,行政机关制定行政规则挑战着法律明确性原则所欲以实现的限制权力恣意功能。这就需要探究在什么范围内的授权不违反法律明确性原则?被授权的行政机关需要制定何种法律?其表现在法律理论中主要是法律保留与立法授权明确性的问题。

 

  关于立法与行政的关系,最丰厚的理论积淀来自于德国法律理论。德国行政法体系主要是从法治国理论与议会民主理论上发展起来的,一方面由于魏玛时期德国通过授权法(Erm?chtigngsgesetz)概括授权政府可以以行政命令的方式在经济、社会各领域采取任何其认为紧急且必要的措施,最终导致了纳粹上台后取消法律与行政的界限的惨痛教训。因此二战后德国的行政法理论一直以通过法律规制行政权力为基本特征;[15]另一方面德国的法治国传统及当代的民主议会制具有强烈的国会民主优位的特点。[16]由于议会立法在德国政治法律理论及实践中的核心地位,德国法学家Jesch在其著名的《法律与行政》 Gesetz und Verwaltung(法律与行政)一书中针对法律与行政的划分提出了在德国行政法学史上具有典范意义的全面保留理论,其强调了在德国行政法理论及基本法框架下国会较之其他机构所具有的民主优越性,而行政权仅仅是法律的执行者,[17]行政机关的任何决定都必须以国会制定的法律作为依据,这样除了极为少数的例外情况,只要国会具有制定法律的可能,那么行政就必须依循国会制定之法律的规定来行事,很明显这背后预设了一种绝对明确性的观念。

 

  Jesch的理论将议会制民主优位推演到了极致,从而几乎杜绝了法律授权行政制定规则的可能,但是从现实操作的角度看,议会不可能承担庞杂国家事务的全部立法,特别是在当下行政扩张的时代,法律授权行政立法几乎无法避免,德国联邦宪法法院在1970年代针对法律保留提出了重要性理论”[18],即重要的事务必须通过立法决定而不能直接授权行政制定规则,而在实践中重要性的判断标准主要指向对基本权,依此原则根据事务关涉基本权的重要性程度,发展出从禁止授权的国会保留到允许授权的法律保留之间一系列宽严不等的规范密度,简单来说凡是重要的事务必须制定法律而不能授权行政,而相对不重要的事务,国会的制定法律的规范密度可以降低并可授权行政制定补充性规则。在授权的过程中必须符合某些明确性的标准,例如授权之目的、内容、范围必须有法律明确规定出来,[19]并进一步发展出诸多更为具体的规范密度判准。稍作总结,我们可以发现即使立法可以授权行政,但是其出发点依然是议会支配,行政权力制定规则的合法性基础依然建立在议会法律授权之上。

 

  可以看到,立法授权明确性问题是从功能角度对法律明确性原则的一种延伸,行政法规、行政规则在行政扩张的时代有其存在的客观理由,但是法律明确性原则所欲实现的防止权力恣意功能已然蕴含了对行政权力的不信任的倾向。如果说在立法领域中所有立法都要在违宪审查的意义上遵守“适当的明确性”这一标准,构成了防止法律走向不明确的第一条锁链。那么当从立法走向法律适用之时,首先遇到的便是法律与行政法规之间授权关系问题,虽然现代社会需要法律授权行政法通过制定行政规则来规制社会,但是在权力分立理论下,出于对行政权力的不信任,依然要求此种授权要具有充分的明确性,通过授权明确性理论以及法律保留理论,便形成了法律明确性原则实现第二条锁链。但是无论是禁止授权的理论还是重要性理论似乎都未能将法律明确性原则的具体涵义揭示清楚,出于对于行政权力的恐惧,绝对明确性的要求似乎仍然具有很大的理论空间。更进一步我们可以看到,即使在明确授权的行政规则中依然存在大量不确定性法律概念,这些概念是否侵犯着法律的明确性原则?通过何种方式来对冲其消极影响?对问题的进一步追问将我们引入到了通过司法审查进一步限制行政权力,以促进法律明确性原则防止权力恣意的功能的实现,这便是法律明确性原则下行政与司法的关系问题。

 

  ()行政与司法:不确定法律概念的理论争论

 

  法律明确性理论凸显在行政法理论上的另一方面就是行政与司法的权限划分问题:行政机关在面对不确定性法律概念,例如“危险”、“相当”、“公共利益”等,仅仅是没有解释权的适用机关,其所有的行政行为都将面临着法院的审查,还是行政机关具有某种终局性的自由裁量权或者判断余地?这个问题在德国行政法中得到了广泛的讨论,对我们进一步理解法律明确性原则的界限具有重要的意义。

 

  传统德国行政法认为,只有法律具有十足的明确性才能落实依法行政,而行政法中出现的不确定法律概念被视为一种“缺陷”而必须加以克服[20]。围绕着该缺陷的克服,一方面德国学者从语义学的角度寻找各种将不确定法律概念确定下来的可能方案;另一方面,坚持司法对行政实行全面的审查。这种全面审查的诉求可追溯到19世纪末期的奥地利法学家特茨纳(F. Tezner),他认为如果对行政法中公共利益危险等概念排除法院的审查,就等于放弃了对行政的法律拘束,因此主张对不确定法律概念进行全面审查[21]。依据全面审查理论,行政机关仅仅是法律适用机关并不具备法律解释的权力,对行政机关基于不确定法律概念所做的所有决定,法院得依自己的决定予以更改,这样法院便在不确定法律概念的确定上享有终局决定权。

 

  很明显,全面审查理论受到了法治国理论以及绝对法律明确性诉求的支持,并符合现代行政法限制行政权力的价值导向。但是深入分析,我们可以进一步发现其背后潜藏的某种认识论预设,台湾学者黃舒芃将其概括为法律内容的“先决性”预设,[22]即认为法律为行政和司法提供了可以依循的绝对标准,预先安排好了一切答案。而司法之所以在面对不确定法律概念时,可以取代行政而为终局决定权,其主要的原因在于立法所提供的不确定性法律概念具有可以确定的潜力,正是这种潜力使得法院在评价行政行为是否合法时找到了一个客观的基础。简单来说,不确定概念在具体个案中具有唯一的正确答案。这种唯一正确答案的存在一方面预设了法律的先决性,另一方面认为法律与具体个案在法律适用中具有逻辑涵射的关系,行政决定和司法判决都可以通过逻辑涵射的方式从先决性的法律中推导出来。[23]正是这种先决性与涵射模式,最终导致了唯一正解的存在。司法之所以相对于行政具有优先性,正是在于其在探查客观法律答案方面具有专业性,换言之,但如果不确定法律概念在(哪怕是少数)个案中并无唯一正确答案,这种判断代替就不是顺理成章的了[24]在这样一种绝对明确性法律原则下,不确定法律概念因其概念的开放性所隐含的行政机关恣意的风险似乎也就得到解决,行政权在法院的审查之下再次得以被拘束与控制。因此基于法律的先决性以及法律与个案中之间的涵射模式的认知基础,全面审查原则得以证立。

 

  随着时间的推移,德国行政法学领域对全面审查原则提出了某些挑战。就现实方面而言,行政机关在不确定性法律概念的适用过程中往往针对的是极为具体的个案,其中诸多领域如环保、核能、经济、行政规划、公务员考评等具有高度的专业性,法院难以介入审查,[25]全面审查原则明显强法院之所难。而随着社会的发展这一类行政事务急剧增加,现实要求重新划定行政与司法的界限。就理论方面而言,在法律概念的语义学角度,德国法学家Heck提出了概念核心(Bedeutungskern)与概念外围(Bedeu-tung-shof)的理论,[26]更进一步德国行政法学界又针对不确定性法律概念发展出了经验性概念和规范性概念两种区分,前者指概念可确定或者依据一般社会观念或者经验可以确定,而后者具有高度的不确定性,在适用及解释时往往通过人的主观价值决定其意义。[27]在此基础上德国法学家UleBachof对传统涵射理论提出了质疑,具体而言,在法律适用的过程中行政机关依据不确定法律概念做出行政决定需要经过概念解释、事实确定和涵射三个过程。其中最为重要的便是涵射过程,将事实涵射于不确定法律概念是事实问题,但是涵射的过程并非完全是一个逻辑的过程而必须加入法律适用者对事实的价值判断,Ule称之为媒介概念(Mittelbegriff)[28]涵射过程中价值判断的存在直接挑战了全面审查原则的基础——唯一正确答案,因为价值判断的适当性问题并没有一个客观基础,司法机关的价值判断并不天然优于行政机关的价值判断甚至由于专业能力的不足司法机关在价值判断的适当性上处于某种劣势。在此基础上UleBachof分别提出了,合适理论和判断余地理论,[29]来为行政机关在某些范围内争取自由空间,从而来限制司法审查,即在某些方面可以免于被司法机关决议所替代。[30]经过多年的判例积累,最终德国行政法院采用了Bachof的判断余地理论,承认部分领域有特别例外适用的余地,在经济政策、计划行政等领域承认行政机关具有自由的终局决定权。这样,德国最终在确立了行政机关对不确定法律概念的解释适用应受全面的司法审查,例外时才享有判断余地的这样一种折中理论。尽管时至今日,判断余地理论在德国得到了承认,但是主流见解仍对行政机关享有判断余地的时机、范围、程度抱有相当相对谨慎保守的态度,可以说明确性原则支配下,受法律先决和司法优先所支持的全面审查理论依旧在德国行政法学界占有通说地位。[31]

 

  通过梳理德国行政法理论对不确定法律概念的处理,我们可以看到,德国采取了通说加例外的审查模式,这种模式可以说依旧坚持了一种绝对性法律明确性原则,至少作为一种潜在的理论预设,绝对明确性的认知依旧存在于行政法领域,其意图通过控制行政机关对法律的自由判断空间,来达到限制权力恣意的目的。但是判断余地在理论上与全面审查学说存在重大的矛盾,这种内在张力并不会因学说的折中而消失,其中一个重要的原因就是我们无法得到一个确定的基准来判断法律适用的哪些领域内存在唯一确定答案,而哪些领域由于价值判断的存在又没有这种确定性。进一步,判断余地理论所开启的对法律先决性和唯一确定答案理论的挑战并未得到彻底澄清,经验性概念和价值性概念的区分并不具有严格的标准,而除数字概念以外所有其他概念由于都具有某种程度的不明确性导致作为一种整体理论的唯一正解适用理论存在着潜在的理论危机,这样绝对明确性预设的缺陷也就再一次暴露出来。而司法优先的现代法治原则,也将进一步将这个问题引入司法领域,行政机关无论采取何种原则来处理不确定法律概念,其理论问题的核心在于法律和法律适用之间的关系确定问题,而何种明确性才是符合法律认知的,也必然将在司法场域通过对法律解释理论探究得到完全的释放。

 

  三、法律明确性原则与司法中的“确定性”命题

 

  行政法理论基于政治价值导向的立场倾向于全面审查原则,其背后的基本理论预设是立法先决与唯一正解理论,这直接预设了一种绝对明确性的理论诉求。因为它支持着法律明确性原则限制权力恣意功能的实现。但是行政法领域这种价值论导向的预设,并未接受一般法学理论和语义学的检讨,立场先行的价值倾向必须要有足够的认识论基础来支持。如果唯一正解理论具有认识论意义上的客观性,那么司法对行政的全面审查也就具有足够正当性,绝对明确性原则也就得到证立,否则既有的理论预设就要新的理论框架来代替。立法先决与唯一正解理论在司法领域表现为“自由裁量”理论。一般法学理论围绕着“自由裁量”已经做了大量工作,语义学理论与一般社会科学理论已经被广泛的引入进来,通过检讨一般法学理论在这个问题上的答案,我们可以进一步通过唯一正解存在与否来在一般性层面重新理解法律明确性原则的边界。抛开法律与行政法规的界限,广义上的法律(包括行政规则)其明确性原则是否意味着法律已经为司法提供了完整、确切和唯一的答案?这样法律明确性问题经由行政便走向了司法。

 

  司法角度探讨法律是否为法律适用者提供唯一正解,以及法律适用者的“自由裁量”问题,必然要引入语言哲学、法哲学和法学方法论的等诸多资源,其首先要处理的便是语言的意义问题。出于对传统行政法学界提出的“经验性概念”和“规范性概念”分类方式的过于粗糙的不满,通过借用语言哲学理论资源,德国学者科赫(H.-J. Koch)对法律语言中的意义理论进行了更为精细的研究。进一步发展经验性概念规范性概念,科赫提出了一种三分法了经验概念(Erfahrungsbegriff)、价值概念(Wert-begriff)和倾向概念(Dispositionsbegriff)[32]与传统的理论将规范性概念必须诉诸人的主观判断,而放大了此类概念的不确定性不同,科赫通过引入卡尔纳普和黑尔的语义学理论认为价值概念和倾向概念都具有描述性意义,可以获得独立于个人主观判断的客观适用基准。[33]类似于不可靠这类价值概念,本身没有一个抽象且一般化的基准。但在对象确定的情况下,如出餐厅或者租车营业申请者申请营业执照时,其规则判准中的卫生设备完备过去曾有酒驾等适用基准就变得可提示了。[34]而类似于某些书刊是否对青少年产生有害后果”这种倾向性的概念,可以转化为“阅读某些书刊存在一定概率因为青少年道德上的不健康成长”,而这种“概率”预测又可以借助实证科学来加以经验化确证。这样,在科赫的理论中,价值概念和倾向概念都具有了某种客观化的适用基准。但是,这是否意味着所有价值概念和倾向概念都可以转化为客观判断?科赫在进一步的分析中提出语言适用于对象之时存在两种障碍,分别是多义性和模糊性,前者指概念使用规则为复数导致其适用于对象时存在障碍,[35]但更为重要的是语言运用中的模糊性。模糊性指某个对象是否适用于该概念难以判断,例如出生之后的胎儿可以称之为“人”,但是在受孕和出生之间时,是否可以适用于“人”这个概念就存在模糊性,科赫称之为中立对象。更为关键的是无论价值概念、倾向概念还是经验概念,都无法排除中立对象的存在,中立对象的存在也就抵达了语义学分析的边界,这样无论是经验概念和可以还原为描述性意义的价值概念和倾向概念,都必然存在着评价性因素,而正是评价性因素的存在为法律适用者的主观决断提供了一个最为基本的窗口,这与哈特提出的“语言的开放结构”极为契合。

 

  规则的开放性不仅仅来源于上述语义的开放性,在语用方面也存在无法避免的开放性结构。如果说语义上的困境表现为我们无法确定某个对象是否严格适用于某个概念,那么语用意义上的困境则是指,特定情况下即使语义上不存在理解上的障碍,但依然具有排除规则适用的实质性理由。语用困境存在两种情况,一种是法律适用者可以确切的知道某事物可归属于某个规则,但是如果适用此规则就会产生不公正的结果。此时可能产生的结果是“法官按照规则相反的意思处理”,[36]一个最为明显的例子就是里格斯诉帕尔默案。[37]另一种情况是法律适用者确切知道某事物不归属于某规则,但却存在规则适用其上的理由,典型的例子国务院直属机构制定的规范性文件与部门规章效力等同。在这两种情况下,法律适用陷入一种语用困境,即规则本身不能决定适用答案。造成这种语用困境的原因可简单概括为价值(目标)的冲突,表现为规则目标与其他社会目标存在冲突,或者是在范畴是否涵盖某种新生事物上存在某种共识,但却其与立法目的相冲突。这样,语义开放和语用开放共同导致了规则的开放性。

 

  一般认为,语言的开放、规则的开放会导致法律的开放,也就是不存在唯一的正确答案,因为规则的此种开放结构(语义上的模糊、目的之间的冲突)导致在裁判时必然要引入某种法律外的标准,这也就意味着法官超越法律来进行某种创造性活动,因此也就导致法律本身无法提供正确答案这一结论。但是,以德沃金为代表的自然法学与包容性实证主义理论家认为规则的开放结构不一定会导致法律的开放。德沃金认为法律不仅仅包括规则,还包括原则,当规则体系无法为法律适用提供答案时,法官应当通过整体性阐释,并通过构建法律原则来得到答案,[38]而这些原则是内在于法律之中,因此通过寻找法律原则来协调不同价值之间的冲突并不需要引入“法律外的标准”,包涵原则的法律也就因此能够提供唯一正确的答案。但是寻求整体性阐释的过程中,德沃金依旧为法官的自由意志留下了某些空间,法律解释必然存在法官主观赋予意义的过程,这样在德沃金的理论中“唯一正解”,也就成了法官的内在确信而不具有外在的客观标准。包容性实证主义者也承认这些超越规则、进而可以约束法律适用者的道德性、价值性的原则可以作为法律来看,但是其与自然法学认为这些道德必然包涵于法律不同,包容性实证主义认为这些道德原则因为满足了“承认规则”的各项条件因此可以视为法律。[39] 不过即使承认道德可以成为法律内部的一部分,包容性实证主义与排他性实证主义一样也都认为法官造法意义上的自由裁量权是存在的。区别在于,排他性实证主义认为当法律的形式渊源(包括立法机关颁布的各种法律以及相关的解释性材料)无法给出法律问题的答案时,法官就要进行某种造法活动;而包容性实证主义认为当作为法律的形式渊源无法给出法律问题的答案时,需要转而寻找内在于法律的实质性判准,只有在这种实质性的内容类判准都没有相应的规定从而无法找到具体确定权利义务的规则时,待处理的法律问题才不存在既定的答案,此时法官才需要采取自由造法意义上的自由裁量权。

 

  我们考察了语义学、语用学、法哲学和法学方法论的主要成果,很明显彻底明确的法律是不存在的。如此,上一部分行政法理论基于“法律先决”而对行政决定进行全面审查的理论预设存在严重的问题,绝对明确性的诉求并不符合对法律的客观认知。行政法理论一方面预设了立法能提供绝对明确的法律,又进一步预设了这种法律可以为司法机关提供客观确定的法律答案,行政法学界基于这两个错误的理论预设并在现代政治对行政权力不信任的价值引导下,发展出了一系列限制权力的法律理论。

 

  四、法律明确性原则的整体诠释:凯尔森的“框架理论”

 

  通过上文,我们将法律明确性原则的理论空间清晰的展示了出来,这样我们就具有了将其进行完整理论刻画的可能。可以说法律明确性原则是以“预告规则”与“拘束权力”这两大作用为中心逐渐延展到不同的法律领域。同时,我们可以看到,出于现代自由主义政治法律理念中对于人权的保护,通过明确的“法律拘束权力”的理想,系统性的渗透到了对法律明确性原则的想象之中,从而使得一种未经细致理论反思的绝对明确性要求进入到了法律明确性原则理论空间的方方面面。这种诉求基于对立法权的不信任,在立法层面要求法律对民众绝对的友善,提供清晰且确定的规则指引;基于行政权的不信任,一方面要求通过明确性原则限制议会对行政的授权立法,一方面试图通过司法的全面审查消除行政权力运行中的自由裁量空间;而又基于对司法权可能出现恣意的警惕,试图证明明确的立法先决并未为法官的创造性活动留有余地。

 

  但是,通过上文的考察,我们可以发现,这种出于防范国家权力以保障人权的政治观念在某种意义上仅仅是一种理想化的价值导向,当我们从认识论的角度出发,特别是将之放到语义学和法学方法论的视角下进行审视,很明显这种绝对性的明确性原则并不符合法律自身的特性。法律既无法为民众提供绝对清晰的指引,也无法通过立法先决全面性的拘束行政权与司法权,而唯一正解的不存在与法律适用中适用者自由裁量的必然存在,也就颠覆了绝对明确性的理论想象。这就需要我们寻找一个新的解释框架来对法律的明确性进行整体性的阐释,这个新的理论既要符合语言哲学和法哲学对法律的理论认知,又要满足拘束权力价值要求,既要能够解释法律为民众提供何种程度上的规则指引,还要对法律在立法权、行政权、司法权之间具体运作提供一个合理的诠释。基于这种理论诉求,我们有必要回到凯尔森,凯尔森的纯粹法理论可以说提出了一种完全不同“框架理论”,它在立法理论、法律适用理论(行政和司法)、立法与法律适用的关系等多个理论面向上提出了一种完全与不同于传统理论对法律的诠释与想象,并对绝对明确性构成了根本性的挑战,从而可以在其理论基础上提出一种关于法律明确性原则的新的系统诠释。

 

  就对立法的认识而言,与绝对明确性试图通过立法来给民众和法律适用者制定具有彻底明确性的法律不同,凯尔森基于对立法活动的经验性,通过其“框架”理论对立法给予了新的诠释。凯尔森在其《纯粹法理论》第一版中指出“优秀的立法者绝不反对法官对其立法加以必要的自由裁量,因为其深知自身未能也无法预见未来之所有情形,而只能针对普通情况制定一般规范。正因为如此,其无法预见之情形便只能委诸法律适用者代为确;至于其所能预见者,自然不必多此一举。”[40]很明显,凯尔森对立法的认知契合与我们前文对立法领域明确性限度的探讨,立法仅仅是提供一般规范,并需要适用者加以填充,那么法律也就仅仅是一种提示法律规制意图的“框架”,而无法提供绝对明确的指引。

 

  基于对于立法的此种认识,凯尔森提出了一种全新的法律解释理论。[41] Stanley Paulson认为,传统的法律解释理论存在两个路径,一个是法律解释的描述性路径(descriptive approach),一个是法律解释的规范性路径(normative approach),前者以某些法律现实主义法律理论为代表,试图通过一种外在视角,借用不同的社会理论工具来对法律解释的范式予以刻画。后者以德沃金等人的法律解释理论为代表,试图通过填补法律的意义框架以获得唯一正确的法律答案。[42]凯尔森认为描述主义路径违反了“事实与价值”的二分,规范性的法律与纯粹的经验事实不同“依其自身本质而言是主观的,因为它们基于我们头脑中的情感因素,基于我们的感觉和期望。它们不可能如同事实的陈述一般可以为事实所证实。[43]”而对于规范性路径,凯尔森认为解释一条法律可以得到多个结果,从实证法的角度来看这些结果都是平等的,并没有哪一个更具有优先性已经发展出来的解释的每种方法总是仅仅达致一种可能的结果,从未达致一个唯一正确的结果。[44]”在此基础上凯尔森彻底否决了立法先决这样一种明确性的理论预设,而是将意志因素引入了对法律解释之中,“上位规范对于下位规范制定行为或其执行行为而言,在性质上是一种‘框架’(Rahmen),其内容要由该行为去填充。即使是那些对细部进行了细致规定的命令,其执行者也被授权作出各种各样的具体决定。”[45]这就形成了一种框架式的法律解释理论,根据此种框架式法律解释理论的观点,立法无法为行政机关或者司法机关的法律适用预先安排好所有答案,而仅仅划定一个一般性的框架,适用机关依据法律作出的个案决定也不是一种机械的逻辑涵射,而是建立在行政机关与法院的意志行为之上,意志因素成为连接一般规范与个别规范,上位规范与下位规范最为重要的环节。

 

  在《纯粹法学》第二版,不仅更为重视法律适用中的意志要素,同时进一步发掘出了“框架”法律理论中蕴含的授权要素。上位法与下位法并非仅仅是一种拘束关系,同时存在一种授权关系,法律构成的框架是一个充满弹性的授权范畴,适用机关在法律适用上的合法性并非来自适用结果与法律的吻合程度而是其行为是否回溯到上位法的“授权”目的,这样即使法律对行政和司法的拘束就不是通过一种内容的先决来实现的而必须建立在授权的基础上。[46]在凯尔森的框架理论下,整个法律秩序便呈现为一种从上位规范到下位规范,从一般规范到个别规范的层层推动的法律创造过程,法律适用中的行政行为和裁判行为必然承担着某种准立法的创造性行为。

 

  很明显凯尔森的框架理论对于我们理解法律的明确性提供了一个全新的视角。法律从创立之初就不是一个严密无隙的规范体系,所谓“法律主治”也并不是需要抹杀人类意志在法律运作中存在的必要。绝对明确性的观念,试图通过一种彻底的明确性来为立法、行政、司法,以及三者之间关系提供一个系统的诠释方案,但是这种理论方案既无法经受现代语言哲学和法哲学的挑战,也无法应对变动不居且日益复杂的社会以及日益增长的国家任务。而从凯尔森的“框架”理论出发,我们对于法律明确性得到一种新的理解,从立法角度凯尔森的解释契合于我们在第一部分基于“薄冰原则”提出的“合理程度的明确性”,立法为社会提供一种框架性的规范,那么这种规范明确性的满足并不是需要民众对每一个具体行为都可以因之获得清晰指引而是对规则目的给出提示。而从法律适用的角度而言,对于法律适用者而言,由于具有优于一般公众的专业判断,但是在凯尔森的“框架”法律理论下,明确性的法律也不意味着适用机关能在逻辑涵射下获得“唯一正解”,行政机关和司法机关都具有基于上位规范“授权”而来的某种创造性的准立法权力。这种框架性理论不仅提出了一种全新的立法理论,同时可以修正传统法律解释理论中对“唯一正解”的不现实的追求,进一步也对于行政法理论中行政权力运作中的“判断余地”理论提供支持。而在其中的“授权”因素也为行政机关的“授权立法”提供了理论基础。可以说凯尔森的框架理论为我们建立一套系统的相对明确性原则提供了一个基础性的理论模型,法律的明确性要求不应导致某种封闭性法律观念的出现,而是与法律的一般性与开放性相协调,通过追溯凯尔森“框架”理论中的立法目的,我们可以理清法律明确性所应达到的标准。

 

  当然这里可能还存在一个疑问:当我们放弃对法律明确性原则的绝对化理解后,如何实现绝对明确性理论下对权力的拘束呢?凯尔森的“框架”理论开出了一种通过追溯立法目的来达致的相对明确性理论,但是通过“授权”对法律适用机关创造性的自由意志给予了足够的空间,是否意放弃法律明确性原则对权力拘束的追求?答案是否定的,基于在凯尔森的理论中法律适用机关的权力来自于立法的授权,但是这种授权并不以为这放弃拘束,反而“授权”本身已经意味对于权力的“拘束”:法律适用机关必须在授权范围内行使职权,适用机关的自由意志并不是完全任意的,而是为了落实立法透过法律授权而对适用机关提出的任务。这样,授权和拘束是一体两面的关系,适用机关是否受到拘束取决于适用机关的个别规范(或者下位规范)是否积极的回应了上位规范的授权[47]。因此,基于凯尔森框架理论的相对明确性标准依然可以实现法律明确性原则所要求的立法对法律适用机关的权力拘束。

 

  结语

 

  长久以来法律明确性似乎总是法律中的一种必然之理,虽然在部门法律领域或者一般法理学领域有所探讨,但是其主要集中于规则预告和拘束权力的明确性作用方面,特别是通过法律明确性来实现权力拘束的政治原理阐释路径往往占据着重要的理论市场。从这一功能出发法律明确性原则必然走向某种绝对化的要求之中,这种绝对明确性的要求似乎满足了对于拘束权力之价值理想的想象,并作为一种潜在的理论预设渗透到了立法、行政、司法的方方面面。但是这种绝对的明确观念是否可能达致,又是否是可欲的,这些问题并未得到系统而清晰的澄清。当我们抛开价值理想,而从法律认知角度系统的切入法律明确性原则时,绝对明确性原则几乎在法律理论的各个领域都受到了严重的挑战,一种相对主义的明确性原则也就成为一种必然。

 

  法律总是受到多种目标的支配,在符合法律认知的范围内,我们需要协调法律的明确性要求与法律一般性之间的内在张力,绝对明确性的观点显然将二者之间存在的矛盾推到了不可调和的境地。而凯尔森的“框架”性理论为我们提供了一个全新的诠释空间,法律明确性无法也不应该排斥适用者主观意志的进入。现代社会已近不再是一个固化某种既有秩序的某种理想状态,“变迁”是一个无法回避的趋势。如此法律不仅仅应该成为一个被防范的对象,在变动如此迅速的社会,通过框架式的诠释框架来理解法律似乎为法律适应现代社会的复杂要求提供了一个更为广阔的空间。若从这个角度出发,相对明确的法律观念在授权行政机关、司法机关自主判断的同时,恰恰也在要求权力机关必须实践立法者透过相对明确之法律所勾勒朝向未来不断变化、调整与重新妥协的前景。就此而言,在此种意义上的明确性原则之下,我们或许反而能在现代变动社会的背景下真正有效的拘束国家权力。

 

【注释】

  [1]参见[]朗富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第75-77页。此处富勒使用的概念为“the clarity of laws”,英语世界关于此原则的另一种用法是“the principle of unambiguous law”,而在德语以“Bestimmheitsgebot”来表达表示法律的明确性要求,它不仅是一项进行违宪审查时需要遵守的宪法原则,同时在刑法、民法等部门法中也多有体现。从刑法的罪刑法定原则中派生出来,并在德日法律理论中取得,宪法性地位。参见[]克劳斯罗克辛:《德国刑法中的法律明确性原则》,黄笑岩译,载梁根林、[]埃里克希尔根多夫主编:《中德刑法学者的对话-罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2013年版,第29-30页。[]山口厚:《刑法总论》(2),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第17-18页。同时行政法中的授权明确性原则、税法中的税收法定原则也都在具体部门法领域对法律明确性原则提出了具体的要求。

  [2]参见[]朗富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第55-59页。

  [3]参见Jules Coleman and Scott Shapiro. The Oxford Handbook of Jurisprudence Philosophic of Law.oxford university press, 2002.955.

  [4]参见[]哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第117页。

  [5]关于之不同诠释可参见:Kunig, Zur hinreichenden Bestimmtheit" von Norm and Einzelakt, Jura 1990 S.496。以及Gassner, Gesetzgebung and Bestimmtheitsgrundsatz, ZG 1996 S.39.

  [6]其在德国的违宪审查中变现为可测度性(voraussehbar),参见Vgl.statt vieler BVerf GE 31266264831301458413314987234263 Schulze-Fielitz, a.a. O. Art.20(Rechtsstaat) Rn.129 Herzog, in Maunz/Dürig, GG. München 2011 Art.20 VII, Rn.62.在美国表现为合理的告知(fair notice)或合理的警告(fair warning),参见United States v. Reese, 92 U. S.214(1875) United States v. Harris, 347 U. S.612617(1954)Lockwood, Defining Indefiniteness: Suggested Revisions to the Void for Vagueness Doctrine, 8 Cardozo Pub. L. Pol’ y & Ethics J.255255-339(2010).欧洲人权法院可预见(foreseeable)标准,参见among other authorities, Kafkaris v. Cyprus, App. No.21906/04 at 140(ECHR.12 Feb.2008) Cantoni v. France, App. No.17862/91 at 29(ECHR 15 Nov.1996).

  [7]参见“A law may still satisfy the requirement of “foreseeability” where the person concerned has to take appropriate legal advice to access, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail”. See Kafkaris v. Cyprus, App. No.21906/04 at 140(ECHR.12 Feb.2008).

  [8]参见BVerf GE 264142f.

  [9]参见United States v. Reese, 92 U. S.214(1875).

  [10]参见M. Robeiro, limiting arbitrary power: the vagueness doctrine incanadian constitutionae law 112-13(2005).

  [11]参见Those who skate on thin ice can hardly expect to find a sign which will denote the precise spot where they may fall in.” Knuller v. DPP, [1973] A. C.435(HL).

  [12]薄冰原则十分符合我们日常生活的思维,以国家间的国界为例,虽然地图上可以做明晰的线段式处理,但在实际的国土界定中主要是通过国界碑的方式标定大致的界限。这也反映了人类思维并非具有严格明确的界限性,作为人类思维产物的法律必然也带有此种痕迹,反思人类思维的此种性质对我们探索法律的一般性质大有裨益。可以说薄冰原则虽然出于司法实践,但其深刻的理论意义,很值得做出进一步阐发。

  [13]参见王贵松:《行政法上不确定法律概念的具体化》,载《政治与法律》2016年第1期。

  [14]例如,《中华人民共和国会计法》第8条规定,国家实行统一的会计制度。国家统一的会计制度由国务院财政部门根据本法制定并公布。《中华人民共和国环境法》第15条规定,国务院环境保护主管部门制定国家环境质量标准

  [15]参见Vgl. Wilke, ebenda, S.197 f. BVerfGE 1262?llnlich auch, BVerfGE 3417.

  [16]德国的法治国传统最初来源于国会代表民众对抗君主权力,以保护人民之自由,君主对民众财产和人身的限制必须通过法律来实现,这样国会立法便成为了民众自由的一项最重要的屏障,其后德国的法秩序的核心价值便具有了以国会与国会立法为核心的特点,这与英美普通法系的法治传统不同,后者主要通过司法程序来保障人权;而在德国随着民主议会制理论的发展,进一步突出了议会在德国法秩序中的核心地位,从立法权与行政权对抗的君主时期,强调二者合作的当下,在德国的政治法律理论中立法具有最优越的民主地位。参见Ernst-WolfgangB?ckenf?rde, Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, in: ders. Recht, Staat, Freiheit. Studien zur-Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte, 1991 S.143-169.Fletcher, George P.: Basic Concepts of Legal Thought, 1996.

  [17]参见Jesch, Dietrich: Gesetz und Verwaltung. Eine Problemstudie zum Wandel des Gesetzm??igkeitsprinzips, 1961. S.171.

  [18]参见BVerfGE 33125(158)40237(249)4989(126 f.)58257(268 f.)84212(226)98218(251 f.).

  [19]我国目前立法授权基本采取了一种概括式的空白授权,并未对行政授权的内容、目的、范围加以规定,授权明确性理论并未被系统地引入,在立法实践中更没有得到应有的重视

  [20]参见Bleckmann, Albert 1995" Spielraum der Gesetzesauslegung and Verfassungsrecht, " Juristenzeitung 50: 685-689.

  [21]参见[]米歇尔施托莱斯:《德国公法史:国家法学说和行政学(1800[914])》,雷勇译,法律出版社2007年版,第559页。

  [22]参见黃舒芃:《法律授权与法律拘束》,载《政治与社会哲学评论》总第33(2010)

  [23]“涵摄本来是一个逻辑概念,指的是将外延较窄的概念划归到外延较宽的概念之下。在行政法学中,行政机关将已认定之事实判断为是否符合某项已由行政机关解释之法规,称为涵摄

  [24]王天华:《行政法上的不确定法律概念》,载《中国法学》2016年第3期。

  [25]参见蔡震荣译,《裁量与不确定法律概念》,载《警政学报》1992年第3期。

  [26]前者的内容没有疑问,后者具有较大的不确定性和模糊性。

  [27]前者如黄昏、黎明、黑夜等概念;后者如危险、公共利益、无工作能力等概念;参见Erichsen and Martens, Das Verwaltungshandeln in: Allge- meines Verwaltungsrecht, Hrsg. Erichsen and Martens, 5.192.

  [28]参见C. H. Ule, Zur Anwendung unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrechts, in: Ged?chtnisschrift für Walter Jellinek, München, 1955S.315-319Bachof, Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, in: JZ 1955 S.97ff.

  [29]两者主张的内涵有所不同,Bachof以领域为界限,认为仅有某些领域由于其特殊专业性超出了司法机关的能力,行政机关得享有判断余地;而Ule并非通过领域来区分,而是以规范内涵是否需要价值判断来区分,凡是属于概念外围的部分行政机关的适当涵射都被认为是合法的。Christian Starck, Das Verwaltungsermessen und dessen gerichtliche Kontrolle, Festschrift für Horst Sendler zum Abschied aus sei- nem Amt, Hrsg. Fraussen, 1991 S.167.

  [30]司法对行政的审核有两种,一种是实质审核,即司法对行政机关的涵射可以以自己的涵射代替,即可以改变行政机关决定的内容,用自己的判断作为终局判断,这种审核就是全面审核。另一种是形式审核,即司法原则上尊重行政机关的涵射决定,仅就涵射过程中是否违法做形式审核,在此种审核模式下,行政机关是拥有最终决定权的。判断余地理论反对的是实质审核,而基于权力分立原则依然要接受形式审核这种有限审核。

  [31]参见黃舒芃:《法律授权与法律拘束》,载《政治与社会哲学评论》总第33(2010)

  [32]经验性概念指基于经验判断的概念如树木”“;价值概念是指与价值判断有关的概念,如公共利益;而倾向概念则指适用基准与适用对象作为某种状况的结果而所出现的反应有关的概念,主要是预测性概念。

  [33]参见Hans-Joachim Koch, Seminar: Die juristische Methode in Staatsrecht, Frankfurt am Main, 1977S.42.

  [34]参见Hans-Joachim Koch, Unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessenserm? chtigungen im Verwaltungsrecht, Frankfurt am Main, 1979S.28f.

  [35]科赫在其著作中举例为,在德国首次职业医师资格考试未通过而再次参加考试时,需要考试委员会主席在场“Anwesenheit”,但是何为在场存在几种不同的用法,例如在民法中即使双方当事人不实际在场,通过电话等意思表示方式依旧可以达成合同;但在宪法中,议员必须身临其境的在场,而在场尚具有某种精神积极参与的意味。那么考试委员会主席在场是指哪一种,即使依据语境排除第一种,那么委员会主席仅仅露面和全身心积极参与也有极大的区别。Hans-Joachim Koch, Seminar: Die juristische Methode in Staatsrecht, Frankfurt am Main, 1977S.42.

  [36]参见Frederick Schauer, “Formalism”Yale Law Journal, No.71(1988)p.515.

  [37]参见Riggs v. Palmer, 115 N. Y.506(1889).

  [38]参见Ronald Dworkin, “The Model of Rules”University of Chicago Law Review, Vol.35(1967)pp.14-46 Ronald Dworkin, “Judicial Decision”Journal of Philosophy, Vol.60(1963)pp.624-634.在后来的著作中德沃金进一步认为无论是简单案件还是疑难案件,法官都需要通过构建原则来进行裁判,此时规则仅仅是一种法律渊源,但是这种原则的构建不是完全任意的而是必须要能够解释过去的法律和判例,但是由于判例之间、判例和法律之间可能存在矛盾,因此仅要求它能够解释绝大多数的制定法与判例。用德沃金的话说,原则必须通过一个粗略的“适合”实证法的门槛。 ?但通过适合门槛的原则有可能不止一个,这时候,法官必须透过下述问题,在诸多适格诠释之间做出选择,即哪个诠释从政治道德的观点,较佳地把社群制度与决定的结构展现出来。参见[]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,时英出版社2002年版,第261-262页。

  [39]参见Jules Cleman. Incorporationism, Conventionality, and the Pactical Difference Thesis.in Jules Cleman(ed.). Hart's Post Script: Essays on the Post-script to The Concept of Law. Oxford Uiversity Press, 2001.124.

  [40][]汉斯凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第106页。

  [41]关于凯尔森是否提出过一套系统的法律解释理论曾存在某种争议。FritzSchreier认为,维尔纳学派几乎忽略了解释的问题;Michael Thaler认为凯尔森过于沉浸在法律解释客体的阐述,而弃法律解释本身于不顾;KlausAdomeit甚至指斥凯尔森的法律解释理论为一种方法论虚无主义。但凯尔森学生的Stanley Paulson认为虽然从传统的法律解释理论角度观察凯尔森似乎并没有提出新的法律解释原则,但是凯尔森对实在法的解释依旧可以反映出了一种纯粹法理论在法律解释问题上的独特立场,这种独特的立场恰恰构成了一种有别于传统法律解释理论的一种批判。参见Fritz Schreier. Freirechtslehreund WienerSchule. Die Justiz, 1929(4): 322. Michael Thaler. Mehrdeutigkeitund Juristische Auslegung. Vienna, Springer, 1982.18.Klaus Adomeit. Rechtstheoriesfǜr Studenten. Heidelberg, 1979.79.Stan-ley Paulson. Kelsenon Legal Interpretation. Legal Studies, 1990(10): 137139.

  [42]参见Stanley Paulson. Kelsenon LegalInterpretation. Legal Studies, 1990(10): 137-138.

  [43]参见Hans Kelsen. Law, State, and Justice in the Pure Theory of Law. Yale Law Journal, 1948(57): 384.

  [44]参见[]汉斯凯尔森:《论法律解释理论》,李鑫译,载《法律方法(7)》,山东人民出版社,2008年版,第135页。

  [45]Hans Kelsen, Pure Theory of Law, trans, max knignt, Berkeley and Los Argelos; California UP 1967: 332.

  [46]参见Hwang, Shu- Perng, “Rechtsbindung durch Rechtserm?chtigung: Ein topisches Verst?ndnis der Reinen Rechtslehre zur Erl?uterung des Verh?ltnisses von Richterbindung und Richterfreiheit, ” Rechtstheorie 40: 50-51.

  [47]参见Hwang, Shu- Perng, “Rechtsbindung durch Rechtserm?chtigung: Ein topisches Verst?ndnis der Reinen Rechtslehre zur Erl?uterung des Verh?ltnisses von Richterbindung und Richterfreiheit, ” Rechtstheorie 40: (53-56)

来源:《法学论坛》2019年第2期

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责任编辑:曹嘉欣

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