法律适用的基本逻辑就是将案件事实归属于法规范的构成要件之下，并依此作出裁判，此即为确定法效果的三段论法。[1]因之，具体的法律适用可分为四个步骤：认定事实、寻找相关法律规范、以整个法律秩序为准进行涵摄、宣布法律后果，[2]其中，认定事实作为小前提，既是案件审理的核心，亦是法官适用法律规范进行裁判的起点与基础。我国证明责任理论中的事实真伪不明，实际上是法官的一种事实认定结论，在此结论得出后，事实认定程序即告终结，其后的司法步骤当是如何将真伪不明这一事实结论涵摄于法律规范之下，以获得裁判结论。在此意义上，基于真伪不明而适用的证明责任规则，并非事实认定程序中的证据规范，而是法官对既定事实适用法律的裁判规范。证明责任规则的裁判规范属性，虽在理念层面得到广泛认可，但现实中却有重新将证明责任纳入事实认定范畴的习惯做法，造成了证明责任理论的自相矛盾，并导致其抽象理论与具体内容相脱节。在这一背景中，我国还出现了将真伪不明重新认定为伪、与证明责任原理相悖的司法解释(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》108条，该司法解释以下简称《民诉法解释》)，甚至德国法学家罗森贝克的观点——“消除事实问题方面的疑问，是证明责任规范的使命，证明责任规范也能够胜任之”[3]——也不无疑问。这都表明，作为裁判规范的证明责任理论尚未达到其理论预期，故有必要进一步正本清源、去疴归真，将证明责任规则严格限定在真伪不明状态下的裁判领域，并促成其适用程序的明确化，规范化。
一、证明责任不是举证责任[4]
在我国，证明责任概念是“舶来品”，[5]与之一同进入我国研究者视野的，是事实真伪不明之际的法官裁判问题。证明责任规则的本质和价值，体现为重要事实主张的真实性不能被认定之际，它告诉法官如何进行裁判。[6]基于我国主流的证明责任学说，完全可以推导出证明责任规则的属性为裁判规范，可学界论及证明责任分配及其他具体问题时，却基本将其等同于证据规范甚至是举证规范，而忽略了证明责任规则的适用前提是事实真伪不明。所以，不同于抽象层面上的共识，行为意义上的举证责任实际地成为了证明责任理论的重心。为了缓解这种尴尬局面，理论者不得不创造出“倒逼”的学说，即当事人为了避免不利后果的出现，必须在证据调查程序中积极举证，由此才产生了行为意义上的举证责任，未能满足行为责任则导致结果责任出现。如此，结果与行为循环论证，证明责任事实上沦为虚空的理论架设，这既成为证明责任理论自身难以突破的逻辑桎梏，也为人们诘难证明责任理论的正当性提供了武器。
实际上，在证明责任概念引入我国之前，作为提出证据责任的举证责任概念，已在我国存在一段时间，并有其特定的、约定俗成的历史和理论含义。受原苏联证据理论的影响，我国在相当一段时间里一直以提供证据的责任来定义举证责任。[7]1982年《民事诉讼法(试行)》和1991年《民事诉讼法》均是从提出证据的角度来界定举证责任：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”由此可见，举证责任长期以来指的就是提出证据的责任。[8]随着我国学者对举证责任问题研究的深入以及西方证明责任理论的引进，“证明责任”这一术语才被更多的运用[9]，而我国已有的提出证据责任，被界定为与证明责任相对应的主观证明责任，由此，证明责任概念包含了主观与客观的双重含义。但是，主观意义上的证明责任与客观意义上的证明责任，这两个概念之间不仅相互独立，且涵义相去甚远。现今将二者揉合组成一个大的概念，使人们在相当多的情况下不得不根据具体语境来理解“证明责任”之所指，带来了不必要的理解障碍。
鉴于此，在我国业已存在举证责任概念的情况下，作为后引进的概念，证明责任理当另立门户，而非鸠占鹊巢。而我国之所以在原有的举证责任之外接受证明责任概念，目的在于引入它结果意义上的内涵，即法官于争议事实真伪不明时如何适用法律的论题。正是由于客观证明责任与主观证明责任的涵义相去过远，某些学者基于尊重历史及我国既有语境的考量，开始将客观证明责任称为证明责任，而将主观的证明责任称为举证责任，严格区分证明责任与举证责任的界限，不再混合使用。基于以上原因，证明责任就是指真伪不明时的结果责任，而举证责任则是指当事人在事实认定过程中，提出证据的行为责任。这两个概念虽有一定联系，但内容存在实质不同，为避免理解的混乱，不应当由其中一个概念涵盖两种内容。这是本文讨论的立论基础。
二、真伪不明：事实认定程序的终结
民事诉讼当事人穷尽证明手段之后，证据调查的结果及辩论的全部状况仍然有可能无法使法官就争议事实的存否形成确信，而在事实真伪不明的情形下，法官裁判仍必须遵循一定的裁判准则，即证明责任规则。归根结底，证明责任乃事实存否不明时的法律适用问题，而非单纯的事实证明问题。[10]实际上，民事诉讼领域内研究的真伪不明，其概念本身就含有时间节点要求。如德国主流观点所言，事实真伪不明存在于口头辩论终结之际，它的前提是所有被准许的证明手段用尽并且进一步的查明不再可能。[11]所以说，证明责任存在的假定前提即是事实真伪不明，也就是说，只有当事实认定结果处于真伪不明的状态时，证明责任才可能成为一个现实的问题。如果事实认定结果并未出现真伪不明，那么就不适用证明责任规则进行裁判。
按照普维庭的观点，一项争议事实真伪不明的前提条件有五：(1)原告提出有说服力的主张；(2)被告方提出实质性的反主张；(3)对争议事实主张有证明必要，在举证规则领域，自认的、不争议的和众所周知的事实不再需要证明；(4)用尽所有程序上许可的和可能的证明手段，法官仍不能获得心证；(5)口头辩论程序已经结束，上述第三项的证明需要和第四项的法官心证不足仍没有改变。[12]虽然普维庭的观点内部自相矛盾，比如他在承认争议事实处于真伪不明状态的同时，又认为法官未能获得心证，但有一点是肯定的，证明责任适用的程序阶段是口头辩论结束，而德国法上的口头辩论结束，实际上就是中国的庭审结束。由此，当适用证明责任规则时，不但当事人的举证过程已告终结，而且作为事实认定的程序，亦已宣告终结。
(一)举证终结
事实是适用法律的前提，亦是民事诉讼活动及证明活动的核心，从某种意义上讲，民事诉讼程序就是围绕着如何查明事实而设计的。在我国，事实查明程序通常由当事人举证、质证等相关内容组成，在程序形态上表现为两种类型：第一是事实调查，即在开庭审理前，法律组织当事人进行证据交换与争点整理，确定法庭审查的重点与核心；在庭审的法庭调查阶段，对相关证据进行审查认定，从而确定事实。当法庭调查终结，如无必要再次开庭，则意味着查明事实的程序的终结。即便是重新开庭，甚至多次开庭，但对于每一次开庭而言，法庭调查程序的终结均意味着事实查明的终结。第二种是法庭辩论，即双方当事人在法庭调查事实的基础之上，对于证据、事实等不同观点、看法的信息交流，它是双方当事人充分表达意见的一种途径。
法庭辩论的终结，意味着民事诉讼审理程序的终结。对于当事人而言，他全部的诉讼活动已经进行完毕，无须也不能再向法院举证，惟有等待法院判决而已。因此，当案件结果出现事实不明时，必然意味着法庭审理程序的完全终结，而非中断。如若当事人仍然可以举证、法院仍然可以查证，则不能得出真伪不明的事实结论，因为在逻辑上，判断的前提处于稳定不变状态下得出的结论，才是最终的结论，否则，真伪不明就不是最终的事实认定结论，而是中间的未定结论。
(二)认定终结
我国传统上的举证是指当事人提出证据，重点在于行为，基本不考虑行为后果。证明的法律意义则有所不同，通常有两种含义：一是过程意义上的证明，是指在事实认定过程中，举出证据加以说明，重点在于“证”，与举证差别不大；二是结果意义上的证明，通过举证活动使某一主张事实得以确认或否定，重点在于“明”。证明责任的裁判属性，确定了证明责任是事实认定结果明确之后的裁判后果责任，证明责任中的证明只是作为结果的证明，这与行为上的举证概念存在着质的差别。同时，结果上的司法证明，是在事实认定程序终结之后法官最终认定的结果，完全属于司法权的范畴。二者在程序上虽然有前后关系，且当事人举出的证据构成法院的裁判基础，但就当事人而言，仅能参与举证活动，而无法介入到构成证明责任前提的结果证明。[13]
事实认定结果指的是法官对事实的认定，而非当事人或其他主体的认定。事实真伪不明的事实认定状态，同样是法官对于事实的结果性认定。必须明确的是，此处事实真伪不明的认定，指的是法官对于事实状态的清晰认定，而非把握不准，对于事实结果应当是什么样子，法官是清晰确定的。当法官将事实认定为真伪不明，意味着事实的证明有了一个明确的结论，事实证明活动宣告终结。假设法官对此结论还可重新认定，事实认定程序就没有结束，先前的真伪不明只不过是程序过程中的临时阶段，当然不能据此得出事实最终被认为真伪不明状态的结论。
(三)无法影响当事人举证的证明责任
现代主流理论认为，客观证明责任是按照预先确定的规则分配好的，不受具体的诉讼证明活动影响，而主观证明责任作为客观证明责任在辩论主义诉讼模式里的投影，[14]则受制于客观证明责任。为强调客观的证明责任是整个证明责任的本质，一种“倒逼”的观点长期流行，那就是，虽然在诉讼程序结束时才有讨论真伪不明的必要，但是不能以此认为客观的证明责任只在这一时间点上才具有价值。恰恰相反，证明责任理论最重要的是其前置作用：证明责任不仅是在案件审理最后关头才出场的裁判指引，而且在案件一开始，就潜在地发挥调整当事人诉讼行为尤其是主张与证明行为的裁判方法。在诉讼最后阶段，如果证明手段用尽，而案件事实仍不能得到解明，则可根据证明责任的预先分配而作出所谓的“证明责任裁判”，即判决对该真伪不明事实负担证明责任的当事人败诉。不过，不能据此认为只有“证明责任裁判”才是适用了证明责任机制，从某种意义上来说，证明责任裁判的出现反倒是证明责任机制未能充分发挥功能的结果。证明责任作为一种风险负担机制发挥对当事人诉讼行为的规制作用(即“主观证明责任”的功能)，证明责任的风险属性导致相关当事人在诉讼程序中时刻承担“若事实真伪不明即败诉”的内在压力，由此促使当事人积极采取行动以化解此种不利风险。如此一来，证明责任分配作为一种积极导向事实查明机制的功能得到了充分实现，提供了事实发现的根本动力，因此也可以说，证明责任相当于案件事实发现的“发动机”。[15]
此种似是而非的观点，人为地预设了证明责任对于举证程序的重要性，但其合理性却颇值得怀疑：首先，真伪不明状态下的不利后果，只是事实认定极端状态下的一种后果，更为常见的真或伪的后果，其实对于当事人的指引作用更大亦更普遍，此观点独独强调极端情况下的证明责任，显然是“为词强愁”；其次，行为通常会产生后果，人们为了某种后果亦会为一些行为，当事人提供本证或反证，实际上都是为了追求对自己有利的结果。有利结果的反面，方为避免不利后果。此观点只强调避免不利后果，淡化行为中的逐利意图，过于片面。就象人们不去杀人，是人们愿意过正常的生活，不能单纯说成是因为法律上杀人偿命规则的指引。
三、真伪不明与未形成心证
真伪不明的事实认定状态，是证明责任规则发挥作用的前提，但是，对于真伪不明在法官的心证状态上，究竟属于形成了确定心证还是未形成确定心证，存在着不同认识，而这些不同的认识，对于理解证明责任规则裁判规范属性具有一定的影响。如果认为真伪不明状态为一种事实认定的结果状态，那么，其后的证明责任的适用属于一种法律裁判过程，证明责任规则的裁判规范属性定位亦理所当然。但如果将真伪不明视为法官未形成心证或是心证模糊，那么随之而来的疑问就是法律适用的小前提是否成就。如未成就，法官是继续形成心证，还是在心证不确定状态下直接适用法律进行裁判？对此问题持何种立场，直接影响着证明责任规则的作用及定位。
(一)事实状态的三分法
所谓事实状态的三分法，是指将争议事实的认定结果区分为三种状态——争议事实为真；议事实为伪；争议事实真伪不明。这三种状态均是法官查明事实之后所存在的客观状态。通常而言，如果争议事实为真或伪，均符合法律适用三段论的逻辑，为真则直接适用，为伪则不适用。但处于真伪不明状态时，无论是按真的状态适用法律还是以伪的状态适用法律，都不符合事实认定的真实情况。真伪不明的出现，将真、伪的二元事实认定模式变成了真、伪及不明三元事实认定模式。罗森贝克的“不适用规范说”采纳了事实状态的三分法，将事实真伪不明问题视作证明责任的基石，因为民事诉讼中探讨证明责任，就是解答法官在争议事实真伪不明时如何适用法律的问题，裁判所需的事实真伪不明之时，证明责任规则使负有客观证明责任者败诉，这是其“整个学说的正当性和意义之所在”。[16]
我们无意讨论真伪不明的事实状态是否真的存在，而是认为如果法官最终认定事实处于真伪不明状态，且法律在真与伪之外，亦承认真伪不明这个事实状态的存在，当法官最终认定争议事实为真伪不明时，证明程序已告终结，就法律适用三段论而言，审判程序就是依据真伪不明的事实状态去寻找适当的法律，最终作出判决，而非重新进行事实的认定。从逻辑关系上讲，凡是承认真伪不明属于真与伪之外的第三种事实认定状态的观点，就必须承认事实认定一旦达到这个结果，就意味着事实认定的结束，民事诉讼程序随之应当进入到寻求法律规范这个大前提，来适用于真伪不明这个事实小前提，证明责任就是用来指导法官进行裁判的方法。
(二)未形成心证
在诸多关于证明责任的论述中，真伪不明的事实认定结果，通常与未形成心证混合在一起。比如罗森贝克认为，鉴于我们认识手段的不足及我们认识能力的局限性，在每一个争讼中均可能发生，当事人对事件的事实过程的阐述不可能达到法官获得心证的程序的情况。[17]普维庭亦认为，在诉讼结束时，当所有能够释明事实真相的措施都已经采用过，但是争议事实仍然不清楚，法官无法获得心证时[18]，证明责任规则才可发挥作用。
目前，对于法官未形成心证的状态，存在着两种不同的理解。第一种理解是将法官未对争议事实形成为真的心证，视为未形成心证。在某些情形下，即便穷尽证明手段，法官对于事实存在与否依然不能达到确信的状态，换言之，法官的心证不能达到证明度。[19]这其实是建立在特定前提条件下的一种结论，即只有形成为真的心证才是形成心证，而认定事实为伪或真伪不明的心证，则不被作为心证看待。可从本意上讲，形成心证就是法官对某一事实的最终内心确信，无论为真、为伪、还是真伪不明，均属于确定无疑的心证。而之所以将未形成为真的心证视为未形成心证，可能是受到了“不适用规范说”的引导，因为在“不适用规范说”的理论下，未形成为真的心证，即意味着未达到法律规范适用的事实要件，故不能适用该规范作出裁判结果，法官不能作出裁判结果，就意味着没有形成心证。所以“不适用规范说”内部存在自我的循环论证，它先提出事实真伪不明的裁判困境，并以之为理论前提，之后为解决这一裁判困境，提出使负有证明责任者承受不利后果的证明责任判决。如此，事实真伪不明与法官作出证明责任判决的充分且必要的关系，成为证明责任运作的机理[20]，根据此种逻辑，又将“不适用规范”视为未形成心证的逻辑证明基础，显不妥当。
就法官未形成心证的另一种理解，则是指心证模糊。心证模糊又分为两种状态： 一种是真的模糊，即法官对于争议事实的认定，没有清晰的心证结果，无法确定为真，亦无法确定为伪，也不能确定为真伪不明；另一种是将真、伪之外的状态视为心证模糊，即不能确定为真，亦不能确定为伪时，就是心证模糊。就前一种情况而言，可以肯定的是法官心证尚未达成，如果事实查明程序就此结束，心证模糊就意味着诉讼程序未能达成事实认定结果，其产生的问题就是在缺乏事实认定小前提的情况下，如何适用法律的问题。后一种情况则涉及到真伪不明状态的界定问题，如果将不能确定真或伪的状态，界定为真伪不明，此处的心证模糊实际指的是真伪不明。如果将真伪不明作为事实认定的第三种状态，此时的心证模糊则不是原来意义上的模糊、不清晰，而是心证结果很明确清晰，即真伪不明。所以，有观点认为正因为代表了法官的最终判断，事实真伪不明才显著地区别于通常语义上的事实模糊不清。[21]在承认存在真伪不明这种第三种状态的情况下，只有真正意义上的心证模糊，才可认为法官未达到心证。如果承认真伪不明为事实认定的第三种状态，真伪不明与法官未达到心证状态就并非同一回事。未达到心证状态，指的是法官的内心确信处于不确定状态，达不到适当的稳定结果，即我国法律所称的“争议事实难以认定”。
法官对于事实的内心确信，是法官适用法律进行裁判的前提。若法官通过事实的审理，最终无法确定心证，则意味着法官无法继续审判程序。如果法律承认并尊重这种状态的客观性及合理性，不作出裁决就必然是一种合理的选择，因为法律既然要求裁判以事实作为依据，那么法官内心无法确定作为裁判依据的事实，就可以拒绝对当事人的争讼作出裁判。[22]在允许“拒绝裁判”的场合下，证明责任规则便失去用武之地。只不过，出于法治及人权保护等理论，法官不得拒绝裁判已经成为一项原则，而相应地，证明责任规则就成了解决此种问题的一个指南，或是说强迫法官裁决的一种法律适用方法。
如果说，法律虽然强迫法官作出裁决，但仍然尊重法官未能达到心证的这种客观现实状态，那么在逻辑上，法官作出裁判的前提就是对于事实认定未达到心证这种特殊的状态，若证明责任在此情况下发挥作用，它设定的则是一种未达到心证时的裁判方法。法官的裁决前提于是一分为二：其一为法官根据其心证作出裁决；其二为法官无法形成心证时，法律直接规定裁判结果。从此意义上讲，未达到心证实际上是另外一种心证状态，没有心证亦是一种心证，不妨碍法官的裁判。当然，如果法律不承认法官未达到心证这种状态，而是将其视为程序的中间状态，则有两种后续处理方案：一种方案是程序继续进行，直至法官形成确定的心证为止，这便在实质上否定了无心证的状态的存在；另一种方案则是当法官无心证时，直接推定成就某种可以适用法律的心证，比如推定适用为真的心证，或是为伪的心证。此种推定既承认无心证是推定的前提，又强行将业已承认的无心证推导成有心证，在逻辑方面有自相矛盾之处。
四、证明责任之命运：回归事实认定还是进入裁判程序？
(一)否定真伪不明：证明责任丧失立论基础
对于事实认定的最终结论，理论上历来存在着二分法观点，即认为“只有在想象层面上才会说证据评价最终有真、伪和真伪不明三种结果，实际诉讼中的事实只有被证明和未被证明两种可能”[23]，而剔除了事实真伪不明这一虚构的困境之后，法官的事实认定过程其实相当简明：当且仅当请求权的前提(要件事实)被证明了，法官才能依原告请求判决；反过来，要件事实未被证明，法官便不能确认该事实所对应的法律后果[24]。由于事实认定的二分法不承认诉讼中存在事实真伪不明的状态，所以，目前通行的、以真伪不明为适用前提的证明责任理论，在事实二分法观点下，处于被全盘否定状态。
(二)拟制或重新认定：证明责任的不同定位
1.真伪不明的拟制
在承认事实认定三分法的观点中，如何对待真伪不明的事实认定，还存在着一种拟制理论，即把真伪不明转化为事实为真或事实为伪，进而将拟制的结果当作法律适用的前提，以便法官作出裁决。该方法通过将争议的要件事实拟制为真或伪，从而在事实认定过程内部消化掉真伪不明的问题，真伪不明既然不再以法官事实认定的最终结论的形式反映出来，也就不出现在适用法律“三段论”的视野之内[25]。
拟制说认为在面对真伪不明时，法官仍然适用了实体法律，只不过此前需要借助证明责任这一装置，预先来化解真伪不明。[26]也就是说当事实认定出现真伪不明时，证明责任规则发挥的作用在于将事实确定为真或伪，从而避免了要件事实和实体法规范之间的断层和缺口。[27]此种观点下，法官适用法律的前提仍然是确定性的事实认定结果：真或伪，而真伪不明只是法官认定事实过程中短暂出现的一个中间结论，证明责任规则承担的则是事实的拟制转化功能。
虽然运行的程序阶段来看，证明责任规则仍处于事实认定领域，但它已非简单的事实证明及认定规则，而是法律确定的事实裁决规范。当法官的心证结果是真伪不明状态时，法律强行将结果界定为真或伪，这虽然是一种法律的直接规定，但它在程序上却表现为法官对于事实的裁决。如果说真伪不明是心证的结果，那么将此拟制为真或伪，则是法律直接规定的结果，是替代法官裁决的结果。当法官的心证结果是真伪不明时，拟制条款就是一种法律适用条款，是对于事实的裁决规范，通常而言，法官的心证结果就是最终的法律适用的前提结果，但当出现拟制规范时，法官对于事实的认定，就分为先后相继的两个阶段：第一阶段是形成心证；第二阶段是对已经形成的心证结果，适用法律进行重整，这实际上是一种事实的裁判规范，而非事实的认定规范。因此，从此角度上讲，它实际上已经脱离了证明的范畴，是法官适用法律对事实认定结果通过裁判的形式进行调整的过程，实际上是一个法律适用过程，实质上仍属于法律适用的范畴。
2.真伪不明事实的重新认定
所谓的重新认定，就是在立法层面设置一条明确的规范，规定诉讼中出现事实真伪不明的，就认定该事实存在或者不存在。[28]我国《民诉法解释》便采用了此种观点，其第108条第2款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”
此种规定实际上运用了事实的双重认定技术，即在心证事实形成之后，如果该心证结果不合乎适用法律规范的条件，则再次对事实进行重新认定。就真伪不明而言，如果法律上缺乏相应的适用规范，那么，当出现真伪不明时，认定程序就需要重新启动，在真伪不明的结论之上，对事实重新认定，根据重新认定的事实结果，适用相应的法律规范进行裁判。从中可以看出，此方法中出现的真伪不明并非法官进行裁判的前提，而是法官认定事实中的一个阶段，真伪不明在此并不构成法官进行实体判决的小前提，它依然只是法官事实认定的中间结论，法官最终的事实认定结果还是或真或伪。因此，对事实的重新认定，实际上是一种克服真伪不明的技术方法，而非在真伪不明状态下，由哪一方承担不利法律后果的证明责任规则。
在诉讼中，对于不同的法律要件来说，某一个事实很重要，该事实有时需要原告方证明，有时需要由被告方证明，这时，如果采用此种观点就会导致违反逻辑的结果，亦即同一事实在诉讼中存在但同时又不存在。例如：罗森贝克举了一个依据买卖合同请求支付合同价金，而被告方以合同项的货物的品质与约定不符抗辩的例子。如果被告方在诉讼中以货物有瑕疵为由提起反诉，请求损害赔偿，那么被告方负担货物瑕疵的证明责任，同时本诉的原告方负担货物符合保证的品质的证明责任。鉴于这样的原因，上述观点于今几乎没有人主张了。[29]
由此可见，我国《民诉法解释》对真伪不明进行重新认定的规定，实际上采用了一种被淘汰且不符合证明责任规则要求的技术，它必然带来适用上的难题，一方面它明确提出了真伪不明这个概念，似乎承认了真伪不明系真、伪之外的第三种事实认定状态；但另一方面，它又要求法官对已经认定的真伪不明状态重新认定为伪，实际上否定了真伪不明事实状态在法律适用逻辑上的小前提地位，非但不符合证明责任的基本理论范式，而且在司法实践中，先是将事实结果认定为真伪不明，再将真伪不明认定为伪，一个审判程序出现两种事实结果，如何在判决中说理及让当事人信服，殊为不易。
(三)适用程序构建：证明责任的务实选择
在理论上，谈及如何运用证明责任进行裁判时，通常要求法官必须将真伪不明引起的不利诉讼结果判归对该要件事实负有证明责任的一方当事人，[30]这一原理无异于是说由负担证明责任的人负担证明责任，因而在解决实质问题方面能力有限。
可以说，除了理论上抽象论证及借助行为上的举证责任来偷换概念之外，如何在具体程序上运用证明责任进行裁判，目前欠缺外在的、可操作的实质性内容。当然，严格意义上讲，运用证明责任规则进行裁判，并不需要特别的程序设计，因为，真伪不明这一事实认定状态达成之后，对于事实的审理已告结束，作为适用法律的小前提条件已经形成，此种情况下，法官只需要像对待通常案件一样，将真伪不明这一事实与相关的法律规范结合在一起，进行裁判即可。但是，真伪不明作为第三种事实状态，毕竟不同于真与伪两种事实状态般可以直接适用法律规范，而且，通常而言，法律上亦缺乏对真伪不明可直接适用的实体规范，多数情况下只能依靠法官自由裁量，自由裁量权虽属法官的当然职权，但如无正当程序支持，极易于引发争议，影响司法公信力，亦会导致法官不敢适用证明责任规则裁判案件。
因此，如欲使证据责任在现实的司法实践中落地，真正成为法官可以直接适用的裁判规范，从法律观念到程序构造，均需作出一定的改变：第一，就事实认定之结果，必须明确真伪不明是事实为真、事实为伪之外的第三种事实认定状态，否则证明责任理论就失去其立论之根本。第二，当出现真伪不明的事实认定结果时，应当赋予法官直接适用相关法律规范进行裁判的权力，程序结构表现为“真伪不明+裁判”，而非重新倒回到事实认定程序，更不能根据行为意义上的举证责任对证明责任进行预设性的二次推演。这种裁判模式与事实为真(或为伪)时的法官裁判，并无二致。第三，当实体法缺乏处置真伪不明的明确规定时，应当赋予法官自由裁量权，这种自由裁量不是分配行为意义上的举证责任，而是依据真伪不明的事实状态，直接作出证明责任裁判，其与其他法律适用情形下的法官自由裁量权，没有实质差别。如果做不到这三点，那么，运用证明责任进行裁判就是一句空话，证明责任理论亦必然沦为一种虚空性的存在。
【注释】
[1][德] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第150页。
[2][德] 魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第297页。
[3][德] 罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2003年版，第11页。
[4]除非特别说明，文中的证明责任仅指客观结果意义上的证明责任，举证责任则仅指诉讼程序中行为意义上的举证责任。
[5]详见张卫平：《证明责任概念解析》，《郑州大学学报》2000年第6期，第57页。
[6]参见前引[3]，[德]罗森贝克书，第2页。
[7]参见前引[5]，张卫平文，第60页。
[8]参见许尚豪：《证明责任理论的证据语境批判》，《政治与法律》2016年第11期，第15页。
[9]参见张家骥：《对证明责任和证明标准的理论反思》，《法制与社会发展》2012年第2期，第96页。
[10]参见孙义刚、段文波：《民事诉讼中证明责任论争及启示》，《政治与法律》2007年第6期，第159页。
[11]NJW 1985，497-498= MDR 1985，667.转引自欧元捷：《论“事实真伪不明”命题的抛弃》，《政治与法律》2016年第11期，第24页。
[12]参见[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第22页。
[13]参见前引[8]，许尚豪文，第17页。
[14]参见胡学军：《从“抽象证明责任”到“具体举证责任”》，《法学家》2012年第2期，第159页。
[15]参见前引[14]，胡学军文，第145页。
[16]Rosenberg, Die Beweislast, C. H. Beck, 4. Auflage, S.1，S.2，S.25.
[17]参见前引[3]，[德]罗森贝克书，第1页。
[18]参见前引[12]，[德]普维庭书，第22页。
[19]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第419页。
[20]参见前引[11]，欧元捷文，第24页。
[21]参见前引[11]，欧元捷文，第24页。
[22]参见李浩：《真伪不明处置办法之比较》，《法商研究》2005年第3期，第105页。
[23]Schellhammer, Die Arbeitsmethode des Zivilrichters, C. F. Müller, 17. Auflage, 2014，S.159.转引自前引[11]，欧元捷文，第25页。
[24]Leonhard, Die Beweislast, Vahlen, 2. Auflage, 1926，S.127.转引自前引[11]，欧元捷文，第25页。
[25]参见前引[11]，欧元捷文，第24页。
[26]参见李浩：《证明责任与不适用规范说——罗森贝克的学说及其意义》，《现代法学》2003年第4期，第82页。
[27]参见前引[26]，李浩文，第83页。
[28]参见前引[12]，[德]普维庭书，第210页。
[29]参见前引[12]，[德]普维庭书，第211页。
[30]参见汤维建主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2014年版，第169页。