我国自上世纪80年代开始，一些民族自治地方出于经济发展的需要开始撤县改市，由此获得了促进经济发展的一系列权力。正所谓“鱼和熊掌不能兼得”，原民族自治县改制后虽然获得市级政府在经济管理、市政建设、对外交往、机构设置和职能配置等方面的权力优势，但其原来享有的自治权却因民族自治地方地位的丧失而缺乏继续享有的合理依据。因此省级政府或人大出于多种考虑，赋予这些改制地方“比照民族自治地方享有民族优惠政策”。不仅如此，某些地方政府出于促进少数民族发展、保障少数民族权益的初衷，也赋予一些不属于民族自治地方的少数民族居住区享有民族优惠的准自治权。那么非民族自治地方是否可以享有类似于民族自治地方才具有的自治权呢？该民族优惠政策是否具有一定的宪法边界？这些问题都需要在我国现行法框架下，遵循法治原则以及保障少数民族发展的原则予以妥善解决。
一、我国非民族自治地方享有民族优惠待遇的实证分析
所谓民族优惠待遇，简言之就是指少数民族或少数民族居住区享有的，而为非少数民族或其他一般行政区域所不享有的权利或利益，是国家为促进少数民族地区发展而给予的特殊照顾。从理论上来看，民族优惠待遇与自治权是两个概念，自治权专属于民族区域自治地方享有，而民族优惠待遇并不在此限。实践中，除了民族自治地方外，还有两类主体享有类似于自治权内容的民族优惠待遇：一类原来是民族自治地方，但由于地方行政区划或经济发展的需要而改为市、县、区，简称为原民族自治地方或改制市；另一类是少数民族聚居的县或市，因不符合设立民族自治地方的条件而不属于民族自治地方，简称为少数民族居住区。这两类县市通过一定的规范性文件授权，从而享有并行使全部或部分专属于民族自治地方的自治权，以下具体阐明。
（一）原民族自治地方转制后民族优惠待遇享有情况
我国目前有5个自治县、7个自治地方辖区改制为市、县、区。为了保障改制市仍能享受民族自治地方的待遇，有些上级政府发布了文件，保障其享有自治权。改制市实际所能享有的自治权，一般都不包括立法方面制定自治条例和单行条例的权力，以及对上级国家机关不适合民族自治地方实际情况的决议、决定、命令和指示变通或停止执行的权力；也不包括人事方面，由实行民族区域自治的民族的公民担任人大常委会主任或副主任，担任地方行政首长；但一般都保留了教育方面的高考加分优惠，计划生育方面的优惠政策（表1中不再列明）。各个民族自治地方改制市所享有的优惠政策的区别重点在经济优惠政策方面，这主要由上级政府在实践中通过系列文件加以保障。通过查阅资料以及实证调研，各改制市所享有的民族优惠待遇具体如表1。[1]
表1原民族自治地方转制后民族优惠待遇享有的依据及内容[2]
项目序号 | 自治县 | 改制后的市、县、区 | 继续享受民族优惠待遇文件及内容 | 享受的民族优惠待遇 | 没有享受的民族优惠待遇（与民族自治地方比较） |
1 | 辽宁省凤城市满族自治县、北镇满族自治县 | 凤城市、北宁市 | 辽宁省人民政府在辽政[1994145号文件《关于撤销风城满族自治县设立风城市的批复》、《关于撤销北镇满族自治县设立北宁市的批复》：风城、北镇是少数民族聚居地区，设市后继续享受有关少数民族地区的民族政策和优惠待遇。” | 上划中央两税增量返还；民族机动金补助 | 每年500多万的扶贫基金；民贸企业贴息贷款及其他一些临时性补助金 |
2 | 海南省东方黎族自治县 | 东方市 | 海南省人民政府在琼府[1999]1号文件《海南省人民政府关于东方市继续享受民族自治地方各项优惠政策的通知》规定：“东方撤县改市后继续享受民族自治地方的各项优惠政策，以促进民族自治地方的经济发展、民族团结和社会稳定。”《海南省实施<中华人民共和国民族区域自治法>若干规定》第25条规定：东方市适用本规定。 | 与原自治县基本一致，且省委、省政府规定。东方市市长必须由当地主体少数民族(黎族)担任 | |
3 | 黔江土家族苗族自治县 | 黔江区 | 重庆市委在渝委办[2O O1]41号文件《关于黔江区比照民族自治地方享受民族优惠政策》的通知中规定：“黔江区仍比照民族自治地方，继续享有国家、市里规定的民族优惠政策和扶贫开发政策。”2004年重庆市人民代表大会常务委员会通过《重庆市人民代表大会常务委员会关于黔江区享受有关民族优惠政策的决定》中规定：“黔江区享受本市规定的有关民族优惠政策。”2007年重庆市人大常委会通过《重庆市实施<中华人民共和国民族区域自治法>办法》第42条规定：“黔江区比照民族自治地方适用本办法有关优惠政策的规定。” | 国家少数民族发展基金；民族贸易县各项待遇：民族干部政策(实际上黔江区区长及人大常委会主任或副主任均由少数民族干部担任)；高考加分政策等 | 重庆市的一些少数民族专项基金，黔江区享有数额低于其他自治县 |
4 | 广西防城各族自治县 | 防城港市防城区 | 广西壮族自治区人民政府在桂政发[1993]57号文件《自治区人民政府关于成立防城港市的通知》第7条规定：“设立防城区后，原防城各族自治县享受的民族自治县经济优惠政策一律不变。” | 林区优惠政策；边民互市享受国家给予的优惠政策；边境基础设施扶持基金 | 每年的民族经费定补政策； 自治区每年的财政补贴；条块资金补助政策；国家低息无息、贴息贷款和信贷资金规模等方面的优惠政策； 自治区的商业、供销、医药等企业不能享受国家给予的民族贸易企业的优惠政策；少数民族特需品和传统手工业品生产和供应所需计划安排等优惠政策 |
5 | 湖南省湘西土家族苗族自治州管辖 的大庸县、桑植县 | 大庸市(后改名为张家界市)的永定区、桑植县 | 中共湖南省委党委工作纪要[1998]第34次第7条规定：新的大庸市(后改名为张家界市)继续实行原有少数民族地区的优惠政策。《湖南省实施(中华人民共和国民族区域自治法)若干规定》第37条规定：张家界市的桑植县、永定区参照本规定享受民族自治地方经济社会发展方面的优惠。 | 民族专项资金照顾； 民族贸易和民族用品定点生产优37 惠政策；教科文卫方面少数民族助学金、医疗减免优惠 政策 | 湖南省逢10周年和50周年庆典项目资金扶持，国家西部开发中的项目和资金扶持 |
6 | 行政区域几经变革，原属各个民族自治地方 | 米易、盐边县和攀枝花市仁和区、乐山市金口 河区 | 四川省人民政府在川府发[1996]ii号文件《四川省人民政府关于石棉、北川等县（区）享受少数民族地区待遇的通知》中规定，其享受少数民族县待遇。 | 立法方面的灵活规定与变通停止执行权： 人事管理权；财政保障和税收优惠； 信贷优惠，如对享受少数民族贸易和民族用品生产的企业，给予低息贷款政策。适当增老、少、边、穷低息贷款指标；基建项目优惠；享受国家扶贫基金；享受对口支援；林区自主管理；发展民族教育，大中专技校优惠措施；其他教科文卫医疗照顾 | 除了行政首长及人大委员会主任或副主任必须由主体少数民族担任的硬性规定外，其他基本相同 |
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通过分析表1可得出以下结论。第一，目前资料中11个改制市所享有的民族优惠待遇的依据，有7个是通过省人民政府发文的方式确认，有4个最后通过省人大常委会制定的地方性法规“民族区域自治法实施办法”确认，而在此前均通过省级人民政府或省委发文确认。第二，从文件或地方性法规的内容上看，所享受的民族优惠待遇的用语有较大差异，内容也不尽相同。防城港市防城区享有“原自治县的经济优惠政策”；永定区、桑植县享有“民族自治地方经济社会发展方面的优惠”；凤城市、北宁市、黔江区享受的民族优惠政策内容较为接近，都是“有关民族政策和优惠待遇”；米易、盐边县和攀枝花市仁和区、乐山市金口河区“享受少数民族县待遇”；而东方市享有的权力****，“东方市适用本规定”，即东方市与民族自治地方享有的自治权相同。第三，从实践中各改制市所实际享有的优惠政策来看，东方市得到的优惠****，基本与民族自治地方相同；四川四区县除了在人事方面没有强制规定由主体少数民族担任行政首长和人大常委会主任或副主任外，其他基本与民族自治地方相同，还特别享有立法方面的准自治权；其他改制市不享有立法、人事等方面的自治权，在经济方面的优惠少于民族自治地方，且带有随意性，但在教育及计生方面的优惠与民族自治地方相同。
（二）少数民族居住区享有的优惠待遇
据网上不完全统计资料，我国目前有海南、湖南、四川等省赋予省内市、县以民族优惠待遇，具体情况如表2。
表2少数民族居住区享有准民族自治地方待遇的情况
| 授惠省 | 受惠市县 | 受惠依据 | 受惠内容 |
1 | 海南 | 五指山市、三亚市 | 海南省人大常委会《海南省实施<中华人民共和国民族区域自治法>若干规定》第25条 | 五指山市、东方市适用本规定；三亚市享受民族自治地方的优惠政策。 |
2 | 湖南 | 武陵源区 | 《湖南省实施(中华人民共和国民族区域自治法)若干规定》第37条 | 张家界市的桑植县、永定区、武陵源区参照本规定享受民族自治地方经济社会发展方面的优惠。 |
3 | 四川 | 石棉县、北川县 | 《四川省实施(中华人民共和国民族区域自治法)若干规定》第39条规定：“经 省人民政府批准享受少数民族地区待遇 的县(区)依照本规定执行。”四川省人民政府在川府发[19 96]l1号文件《四川省人民政府关于石棉、北川等县(区)享受少数民族地区待遇的通知》 | 享受少数民族县待遇。具体通过l4条规定：立法方面的灵活规定与变通停止执行权；人事管理权；财政保障和税收优惠；信贷优惠，如对享受少数民族贸易和民族用品生产的企业给予低息贷款政策。适当增老、少、边、穷低息贷款指标基建项目优惠；享受国家扶贫基金；享受对口支援；林区自主管理；发展民族教育，大中专技校招生优惠措施；其他教科文卫医疗照顾。 |
4 | 四川 | 宣汉县、叙永县、古蔺县、珙县、筠连县、屏 山县、荥经县 | 《四川省实施(中华人民共和国民族区域自治法)若干规定》第39条规定：“经 省人民政府批准享受少数民族地区待遇 的县(区)依照本规定执行。” 四川省人民政府在川府函[201 4]7号文《四川省人民政府关于宣汉等7县享受少数民族地区待遇的通知》 | 享受少数民族地区待遇，特别指出“留成少数民族地区待遇县的省级地方财力分成部分只能用于民族乡和少数民族群众民生事项”，2014年高考享受加分政策。 |
从表2来看，少数民族居住区享有民族优惠或民族地区待遇，主要基于省级政府促进这些地区经济和社会事业的发展，逐步缩小与较发达地区的差距，实现各民族共同繁荣的目的。第一，从享有民族待遇的依据来看，海南和湖南两省通过省级人大常委会发布《实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》确认某些地区优惠政策，四川首先通过《四川省实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》第39条“经省人民政府批准享受少数民族地区待遇的县（区）依照本规定执行”，再通过省人民政府发布文件的方式分批确认哪些县享受少数民族地区待遇。第二，从文件规定享有民族待遇的内容上看，海南五指山市与民族自治地方无异，《海南省实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》第25条第1款规定：“五指山市、东方市适用本规定。”海南三亚市和五指山市相比次之，其第25条第2款规定：“三亚市享受民族自治地方的优惠政策。”将三亚市与五指山市分成两款加以规定，且内容不同，显示出三亚市仅享受民族自治地方的优惠政策，似乎一些“非优惠政策”仅能为五指山市享有；四川的石棉、北川县享有的优惠内容规定颇为详细且全面，除了没有强制规定行政首长和人大常委会主任或副主任由少数民族担任外，其余优惠内容基本涵盖。而文件虽没有规定宣汉等7县享有的优惠内容，但根据四川省惯例，其“享受少数民族地区待遇”应和石棉、北川相同。
二、非民族自治地方享有民族优惠待遇的宪法考量
（一）非民族自治地方不能跃升至民族自治地方地位，与其享有同等权力（权利）
民族自治地方与非民族自治地方有着本质的区别。民族自治地方享有自治权，而非民族自治地方不享有自治权。在中国共产党的十五大报告中，将我国的人民代表大会制度、政治协商制度和民族区域自治制度并称为我国的三大基本政治制度，足见民族区域自治制度的重要地位。如果非民族自治地方享有与民族自治地方相同的权力，那么国家采行民族区域自治制度，设立民族自治地方，赋予其自治权就变得毫无意义。
确立某一地区为民族自治地方，必须遵循一定的原则和条件。就目前的实践来看，主要应遵循四个原则。一是以民族聚居区为建立自治地方的基础和前提。《宪法》第4条第3款规定，各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。因此，首要的条件是聚居，必须以某地区少数民族人口的一定比例来体现自治民族人口聚集的程度。根据国家民委的相关答复意见，“实行民族区域自治的民族人口在总人口中的比例，一般要占多数；个别在全国范围内尚未建立过自治地方的少数民族和其他有特殊情况的，可以不占多数，但不能少于30％”。[3]二是根据当地的民族关系、经济发展状况、行政区域特点等条件，并参酌历史情况来建立自治地方原则。三是充分协商原则。对所提出拟建立的自治地方，在自治民族的聚居程度、区域界线的划分、自治地方的名称、民族关系的调整等方面都应与地方和有关的民族代表进行充分的协商、研究，并达成一致意见。四是按照法律规定报请批准原则。按照法律规定程序，凡拟建立自治区的报请全国人民代表大会审议通过（宪法第62条）；建立自治州和自治县的报请国务院批准（宪法第89条）；自治区、自治州、自治县的区域划分由国务院批准（宪法第89条）。
实践中，原民族自治地方和少数民族居住区都存在享有与民族自治地方同等自治权的情况（如东方市和五指山市），这与宪法建立民族区域自治制度的精神不符，与宪法设立民族自治地方的条件和需要报请批准的程序也不相符合。如果某一地区不符合民族自治地方设立的条件，而省级政府或省级人大绕过国务院批准或全国人大批准的必备条件，自行通过发布文件或制定地方性法规赋予这些地方以自治权或准自治权，就违反了宪法。各地方虽然形式上没有设立民族自治地方，但实质上却在行使民族自治地方自治权，这种行为的本质就是地方人大或政府行使本应由全国人大或国务院行使的批准权限。如果各地方都通过发布文件的方式赋予少数民族居住区域以自治权性质的权力，那么国家基于政治、民族、地区、经济等综合因素，并通过审批程序在少数民族聚居区设立民族自治地方的目标的实现，将会大受影响，民族区域自治制度将成为地方政府获得经济社会发展的一枚棋子。
（二）非民族自治地方享有的民族优惠待遇具有一定的宪法界限
非民族自治地方享有的民族优惠待遇，不能突破我国现行宪法和法律所规定的原则和内容，不能突破我国基本的宪政体制以及中央与地方之间的权力划分，不能侵犯公民的基本政治权利，即给予非民族自治地方的民族优惠待遇，必须具有一定的宪法界限，符合宪法的相关规定。非民族自治地方享有的民族优惠待遇，其中有两项权力是不能被授予的：一是立法方面，包括制定自治条例和单行条例权，条例对法律法规的变通、补充权，以及对上级国家机关决定等的停止、变通执行权；二是人事方面，行政首长与人大常委会主任或副主任必须由主体少数民族担任权。
我国宪法在1999年修正案中明确提出“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”的基本原则。党的十八大报告也明确指出，法治是治国理政的基本方式，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。法治的内涵极其丰富，但其归根结底是一个实践的概念，法治最关心的应该是法律统治地位的确立与法律的有效实施。[4]“法治的核心是宪法和法律的实施”，[5]法治要求遵循法律位阶理论，即所有的下位法要服从上位法，保证法制统一，并都一体遵从在宪法之下。我国宪法第5条具体阐述了法治的这一核心内容：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”因此，民族自治地方所制定的自治条例和单行条例，享有对法律法规的变通规定和补充规定权，以及对上级国家机关决定等的停止、变通执行权，这样一种看似超越了法治原则的行为，实际上经过了《民族区域自治法》和《立法法》的特别规定与授权，在更实质的层面上，是贯彻宪法第4条保障少数民族权益、帮助少数民族发展原则的需要。除了民族自治地方以外的任何行政区域，都不符合我国宪法和法律规定的条件，无法取得立法方面的自治权力。所以非民族自治地方的少数民族居住区不能突破法治原则，不能在违反现行法律规定之条件与内容的情况下，对包括法律、法规在内的上位法进行变通或补充，或者停止或变通执行上级国家机关的决定。
我国各地方人大常委会及政府的领导人员的产生有其既定的法律程序，不同于民族自治地方的特殊规定。按照《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称：《地方组织法》）第21条至第24条的规定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会的组成人员，以及州长、县长由本级人民代表大会主席团或者代表依照本法规定联合提名。提名的候选人由主席团提交代表酝酿、讨论后，进行选举。选举采用无记名投票方式。获得过半数选票的候选人，以得票多的当选。不足的另行选举。因此，一般地方行政首长以及人大常委会主任或副主任由本级人大代表选举产生，无法强制规定其少数民族身份。而民族自治地方基于其少数民族聚居区的特性，我国宪法第113条、第114条特别规定了自治地方人大常委会中应当由实行区域自治的民族的公民担任主任或者副主任，自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。由此，除了民族自治地方以外的一般地方人大或政府的领导人员的产生，应依法充分保障普通公民的被选举权，以及人大代表的选举权（间接保障了公民的选举权）。如果通过上级人大或政府的相关文件来限定其少数民族身份，就剥夺了非少数民族公民的被选举权，影响了人大代表选举权的行使。因此，非民族自治地方的人大常委会和政府领导人员由少数民族公民担任，于法无据，侵犯了我国公民的选举权和被选举权。
（三）上级政府授予非民族自治地方经济社会优惠政策符合地方各级政府对下级政府的管理权限
我国地方各级人民政府的权限十分广泛，宪法第107条第1款详细规定了地方政府的职权：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。”上下级政府之间的关系是管理与被管理、服从与被服从的关系，宪法第110条第2款规定：“地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院。”因此，上级人民政府在自身行政管理权限内，有权给予下级政府经济社会发展方面的优惠，以及与经济社会发展相关的财政税收优惠。各级人民政府考虑到少数民族地区经济发展水平低以及特殊的民族文化背景，在经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业等方面给予其特殊的优惠，并没有超越地方政府本身的职权范围和内容。
三、对我国民族区域自治制度“自治权”性质的反思
我国省级政府或人大在违反现行宪法和法律的精神以及具体规定的情况下，赋予一些非民族自治地方以民族待遇或民族优惠政策，并不是一个偶然现象。在这种现象的背后，显示出各地方政府或人大并没有把自治权看做一种具有一定的排他性的专属权力，而是将其看做是一种享受上级照顾的优惠权。因此，我们有必要对民族自治地方的自治权进行学理分析和实践反思，弄清楚我国的民族区域自治是一种什么性质的权力。
（一）我国民族自治地方自治权与一般地方权力的享有情况
我国民族自治地方自治权与一般地方权力的享有情况如表3所示。
表3自治区自治权与一般地方权力享有及实施情况比较
自治权类 别 | 自治权内容 | 是否需要批准或扶持 | 自治权实践情况 | 一般地方此项权力享有状 况 |
立法权 | 依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例 | 报全国人大常委会或省、自治区、直辖市人大常委会批准 | 自治区没有实施；截至2009年底，全国范围内自治州、自治县(旗)制定自治条例133个，制定单行条例447个 | 省级人大可以制定地方性法规，但无需批准；地级市、县人大及其常委会经过授权可以制定具有法律效力的规范性文件 |
自治条例和单行条例可以对法律法规作出变通或补充规定 | 报全国人大常委会或省、自治区、直辖市人大常委会批准 | 目前在条例中对法律法规 作出变通或补充规定较为 普遍 | 一般地方只有在经特别授权情况下可以对法律法规作出变通或补充规定 |
对上级国家机关不适合民族自治地方实际情况的决议、决定、命令和指示变通或停止执行 | 报经该上级国家机关批准 | 截至2008年共有75件，仅集中在婚姻、继承、计划生育、选举、义务教育领域，其中又有一半集中在婚姻领域 | 特定情况下通过制定地方性法规就可以达到变通或停止执行的目的 |
人事权 | 实行区域自治的民族的公民担任人大常委会主任或副主任，担任自治区区长 | 无 | 实施 | 无 |
民族自治地方培养、管理、优先招收、任用当地民族干部和其他专业技术人才。 | 无 | 实施 | 因无强制性规定，所以非民族地方也可以遵照此实行 |
财政权 | 财政自行安排，除地方财政收入外，还包括中央财政转移支付中的一般性财政转移支付专项性财政转移支付、民族优惠政策财政转移支付以及国家规定的其他方式；财政预算支出的预备费高于一般地区财政收入的超收与支出结余自主安排 | 需要中央在财政转移支付方面积极扶持 | 中央每年通过财政转移支付的方式加大对民族自治地方的财政支持，但比例太小，一般性财政转移支付由于采取基数法计算低于其他发达地区，总体来看民族地区的收入低，中央支持的力度不明显 | 一般地方财政收入主要依靠税收，也享有中央一般性财政转移支付和专项转移支付，但不享有民族优惠财政转移支付， 由于其他地方经济发展速度快，税收高、一般性转移支付高，财政收入总额高于民族自治地方 |
税收权 | 具有税收立法权方面的特殊权力（同自治条例和单行条例），对属于地方财政收入的某些需要可以从税收上给予照顾的，可以实行减税或者免税。 | 报全国人大常委会批准 | 除了西藏由于历史原因享有高度的税收自主权外，对于一般民族地方，国家没有在体制内给予例外安排，其他民族自治地方的税收立法权与税收收入分配安排与其他地方基本趋同 | 一般地方除国家特殊规定外无税收立法的变通和补充规定权，包括进行减免税的规定。除此之外与自治地方税收权基本相似 |
经济贸易权 | 在国家计划指导下制定经济发展计划，自主安排和管理地方性经济建设事业；依法调整生产关系、经济结构和所有制结构；自主安排地方基本建设项目；自主管理隶属于本地方的企业、事业；享受国家优惠 | 需要中央大 力支持 | 民族自治地方进行经济贸易的自主权较大，中央根据自治区性质干预较少，支持较多 | 一般地方也享有自主安排经济贸易的权力，但其发展的程度除了与各地方的实际情况相关外， 中央的支持也起到很大的作用 |
开辟对外贸易口岸，与外国接壤的开展边境贸易，享受国家优惠政策 | 国务院批准 | 初步形成全方位对外开放格局，国家在金融、税收、财政等方面给予照顾 | 国家基于政策考量，率先在东部沿海地区， 后再西部大开发等政策下给予一些城市以贸易优惠 |
教科文卫等社会管理权 | 使用本民族语言文字权、基于民族特点决定教育规划、开发医药资源、进行文化产业发展等 | 中央支持 | 正在蓬勃发展，但在义务教育中存在很多问题，如师资、教材等匮乏 | 非自治地方如果有民族基础，符合法律规定也可以进行 |
组织公安部队权 | 组织本地方维护社会治安的公安部队 | 国务院批准 | 无 | 无 |
自然资源开发与环境保护权 | 自然资源优先开发权和国家的生态补偿 | 需要中央扶持 | 由于没有具体的实施细则，国家如何保障有限开发，如何补偿不明确，效果不明显 | 上级政府扶持下可以开发自然资源，获得国家开发后的生态补偿 |
（二）我国民族自治地方享有自治权的程序和内容
第一，我国民族自治地方所享有的自治权普遍需要中央或上级政府的批准或照顾。批准是法定程序，批准机关享有实质性权力，且由于我国目前还没有建立解决中央与地方权力纠纷的法定机构和法定程序，批准机关实际上享有最终决定权。照顾或称享有优惠措施，其决定权也来源于中央或上级政府，法律上并没有进行细化，没有规定一个明确的标准。所以我国的民族区域自治就目前的法律规定和实际效果来看，是一种依赖于中央和上级政府的非法治化的自我管理权力，是一种“行政化的分权模式”。[12]一般认为，“地方自治是中央集权与地方分权原则在宪法制度上的体现，也是宪法的分权与制衡原则在中央与地方权力分配关系中的体现，它要求将中央权力与自治地方的权力予以划分，使自治地方区域在法律规范下在自己辖区内对所辖事务拥有完全自主权”。[13]地方自治是由地方居民民主选举产生的地方自治当局，在宪法和法律规定的范围内，为了本地方居民的利益管理地方事务的权力。我国民族自治地方的自治权，虽然冠以“自治”，但并没有从我国统一的国家权力系统中独立出来，不是一种排他性权力，所有“自治”权力的行使，基本上要由上级或中央机关批准。
第二，排除批准程序和照顾因素，就自治权的内容来说，民族自治地方享有的专属权力主要包括两项：自治条例和单行条例制定权[14]、自治机关人事管理权。制定自治条例和单行条例，最主要的是可以对法律法规进行变通或补充，从而达到自治地方基于民族需要进行财政税收、教科文卫、经济贸易、环境资源等各方面的改革以促进发展。可以说，立法权是民族自治地方能否实现自治，能够在多大程度上逐渐从“行政性分权”转变为“法治性分权”，从而摆脱靠中央照顾、靠上级照顾的被动局面的关键。而自治机关领导人由实行区域自治的少数民族担任，且国家机关、企事业单位优先招收、培养少数民族公民，是保证少数民族自我管理的先决条件。少数民族只有通过充分有效行使政治权力才能切实保障自身权益。[15]
第三，除了专属权力以外，民族自治地方享有的自治权都集中于享有民族优惠政策上，是一种因为贫穷落后而需要中央或上级政府照顾，给予优惠的权力；该优惠权力与国际社会的地方自治权内容有着本质的不同。民族自治地方与中央实际上是一种请求与被请求、给予与被给予的关系，从某种程度上来讲，这些“受惠权”一般并不包含在国际社会的“地方自治权”中，与国际上的地方自治权有着明显的不同。国际社会的地方自治的内涵一般通过以下两个文件的规定来加以概括。1985年欧洲理事会通过了《欧洲地方自治章程》，其第3条“地方自治的概念”第1款指出：“地方自治表示，在法律的限度内，地方当局在他们自己的责任之内、为了当地居民的利益，规范和管理相当份额的公共事务的权利和能力。”其第2款又规定：“这些权利应当由在直接、平等、普选的基础上进行无记名投票自由选举出来的人员组成的议会或大会（该议会或大会可能拥有对他们负责的执行机关）加以行使。本款应以任何方式影响诉诸公民集会、公民投票或法规允许范围内的任何其他直接形式的公民参与。”1993年6月国际地方自治联合会在加拿大多伦多会议上发表的《世界地方自治宣言》，其第2条“地方自治的概念”规定：“地方自治表示地方当局在他们自己的责任下，为了当地居民的利益，规范和管理地方事务的权利和义务。这些权利应当由在定期平等、普选的基础上自由选举出的个人或代表机构加以行使，他们的主要执行机关也应当如此选举或在民选机构参与下任命。”因此，国际社会中的地方自治并不包含“受惠”内容，而是重在强调自治地方居民的选举权，以及由此产生的自治机关为了当地居民利益行使权力。
（三）现阶段我国民族自治地方的自治权性质：重在受惠，“自治”弱之
与一般地方相比，民族自治地方所享有的所谓“自治权”实际上非常狭小。除了专属性权力即立法和人事方面的权力以外，其他优惠权力均可以为一般地方政府所享有。关键在于国家基于经济社会发展的政策考量，决定是否给予某一地方优惠。换句话说，现阶段我国民族区域自治制度中的自治权，重在受惠，“自治”弱之。由于历史原因，基于缩小民族地区与其他地方的贫富差距，民族区域自治制度在某种程度上还处于保障少数民族地区发展权的初级阶段，请求中央给予政策支持、财政支持等各方面的照顾和优惠盖过了其他自治需求。因此，民族区域自治制度中的自治权，是一种可以合法合理地要求中央给予照顾和优惠的权利，尽管法律规定的不甚明确，但这并没有妨碍民族自治地方的请求权地位，以及国家必须承担的法定职责。我国宪法第122条也集中规定了国家对民族自治地方的帮助、扶持责任。民族自治地方请求给予照顾和优惠权，内涵于自治权之中，是自治权可以进一步加以实现的基础性权利和前提性权利。待民族自治地方的经济发展水平达到我国的平均水平以后，自治权就将适时脱离给予优惠的阶段，转向自我发展的阶段。
四、从自治权性质看我国民族区域自治制度的发展目标
从我国民族自治地方自治权的性质，可以当然地揭示民族区域自治制度的设立目标，且该目标也随着自治权的阶段性变化而发生变化。我国民族自治地方的自治权可分为两个部分，自治和受惠，且现阶段的重心是受惠，但其核心仍然是自治。那么我国民族区域自治制度的设立目标也可分为两个层次，一是民族繁荣，国家给予各少数民族以优惠政策，促进少数民族地区经济和文化发展；二是民族自治，充分尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务权利的精神，保证各民族平等和民族团结。在这两个目标中，民族繁荣是我国民族区域自治制度的初级发展目标，民族自治是我国民族区域自治制度的核心发展目标。二者层次有别、发展阶段也有一定的差异。现阶段重在促进民族繁荣，经济和文化扶持发展摆在一切目标的首位，待经济发展到一定程度后，民族自治逐渐成为制度重心。
从宪法以及民族区域自治法的制定内容来看，民族繁荣与民族自治两个目标均有体现。我国现行宪法序言第11段、总纲第4条和第三章第六节“民族自治地方的自治机关”，以及《民族区域自治法》详细规定了我国处理民族问题的原则以及自治权的内容。这些内容总结起来都按照两个脉络来进行，一方面，其体现为国家对少数民族地区的经济和文化扶持，[16]既强调国家的责任，某种程度上也体现国家在民族发展问题上的总体规划与局部核准权能，现阶段自治权设置和实施，受惠权居多，这主要是为了应对和改善民族自治地方经济发展水平较低的局面；另一方面，其强调少数民族拥有自我管理的权利，这主要体现在自治权中的人事权、立法权以及经济和文化发展等方面的权力，是少数民族积极主动地行使权利和权力，以促进民族团结和民族平等。某些学者片面强调民族区域自治制度所承载的“给予民族自治地方以特殊优惠和照顾”的目标，“民族区域自治制度语境下的自治权正是根据宪法和有关法律，民族自治地方（自治区、自治州和自治县）所拥有的，而为一般地方所没有的获得‘国家’优惠和照顾的权力”。[17]这种思路只关注到了国家在促进民族繁荣方面的经济照顾，而忽视了民族自治的核心——通过赋予自治地方少数民族的政治权利以及通过代表行使立法变通等权力来实现自治。国家“输血”与民族地方“造血”双向互动，少数民族自治与国家扶持双向互通，少数民族经济文化发展与非少数民族地区和汉族人民之间的文化认同和互利互信，将最终达成民族平等、民族团结和各少数民族共同繁荣。
【注释】：
[1]其中，新疆昌吉回族自治州的米泉市与乌鲁木齐的东山区于2005年4月合并为米东新区，则米泉市脱离自治州改制为区所属区域，成为乌昌经济一体化的试验田和启动区。该区继续享受民族优惠待遇的情况不显著，因此不再于表中叙述。
[2]表1中各改制市享有民族优惠待遇的部分内容参见金炳镐、田烨：《新世纪中国民族区域自治制度创新的一个亮点——“民族自治市”》，《西北民族大学学报（哲学社会科学版）》2007年第5期。
[3] 关于人口比例问题，最早在1957年6月，原内务部党组、中央民委党组曾就此向中央书记处写过一个报告，意见是“实行区域自、治的民族的人口所占的比例，也就有一个内部掌握的尺度”，“我们认为这个比例一般应该是30％左右”。当时建自治地方基本上是按这个尺度办的。经过20多年的实践，由于情况发生变化，这个30％左右的比例显得偏低。1985年，当时的国家民委领导同志传达了中央关于今后建立自治地方的自治民族人口要占多数的指示。根据这个指示精神，1985年9月，国家民委在答复一些地方的请示时指出：“实行民族区域自治的民族人口在总人口中的比例，一般要占多数；个别在全国范围内尚未建立过自治地方的少数民族和其他有特殊情况的，可以不占多数，但不能少于30％。”自此一直都是按照这个标准掌握的。参见中央民委：((建立民族区域自治地方应掌握哪些原则?》，http：//www.seac.gov.cn/gjmw/wtjd/2004.07-11/l 169170090676805．htm，2014年5月25日访问。 [4]庞正：《法治概念的多样性与一致性—— 兼及中国法治研究方法的反思》，《浙江社会科学》2011年第3期。
[5]徐汉明：《法治的核心是宪法和法律的实 ，《中国法学))2013年第l期。
[6]彭谦主编：《自治区自治条例与民族区域自治创新——以广西壮族自治区、宁夏回族自治区为例》，中央民族大学出版社2012年版，第73页。
[7]例如，《云南省怒江傈僳族自治州林业管理条例》对《中华人民共和国森林法实施条例》（以下简称：《森林法实施条例》）作出了补充规定。《森林法实施条例》第2条第3款规定：“林地，包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。”《云南省怒江傈僳族自治州林业管理条例》第2条第3款规定：“林地，包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地和其他林业用地。”该条例对于“林地”范围的规定与《森林法实施条例》相衔接，同时又增加了“其他林业用地”的规定，为自治州森林资源的保护留下了更大空间。
[8]同前注[6]，彭谦主编书，第74页。其中4个自治区（广西除外）均对《婚姻法》做了变通或补充规定。但需补充的是，该书中将变通和补充规定权混淆于执行中的变通和停止执行权，但二者制定机关不同，对法律法规的变通和补充规定权只能由自治机关中的人大来行使，人大常委会没有权力，而对上级国家机关的决议、决定、命令和指示进行变通执行和停止执行可以由自治机关作出，即人大及常委会都可以。其中，决定、决定、命令和指示应该包括法律、法规。
[9]2002年和2003年中央财政转移支付数额较高的两年，其数额只占自治地方财政收入的1.5%和1.7%，参见马建霞：《完善民族自治地方财政转移支付制度的思考》，《内蒙古大学学报（人文社会科学版）》2007年第6期。
[10]霍军：《民族自治地方税收管理体制的变迁》，《税务研究》2006年第6期。
[11]宋才发：《民族自治地方对外贸易自治权再探讨》，《内蒙古财经学院学报（财经版）》2007年第1期。
[12]同前注[6]，彭谦主编书，第234页。
[13]杨海坤、金亮新：《中央与地方关系法治化问题诌议》，载张千帆、[美]葛维宝：《中央与地方关系的法治化》，凤凰传媒出版集团、译林出版社2009年版，第153页。
[14]虽然我国出于改革的需要，也赋予一些特殊地方“先行先试权”，如经济特区、国家综合配套改革试验区，其诸多省会城市或其他市享有了对我国法律法规的变通或补充规定权，但这些城市是我国特定时期基于改革需要被赋予特殊地方立法权。而民族自治地方的立法权具有长期性、稳定性、民族性及无须国家特别授权的特点，这是一般地方所没有的一种立法权限。
[15]除此以外，民族自治地方享有的专属权力还包括使用本民族语言文字权，财政税收方面的一些自主权。
[16]具体内容还可详见《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》，其第1条规定了该法制定宗旨：“为了帮助民族自治地方加快经济和社会的发展，增进民族团结，促进各民族共同繁荣，根据《中华人民共和国民族区域自治法》，制定本规定。”
[17]沈寿文：《撤自治县（州）改设市异议之商榷——兼驳增设“自治市”主张》，《黑龙江民族丛刊》2013年第4期。