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罗马法上要物合同范畴的厘定:渊源与启示


发布时间:2015年7月10日 蒋军洲 点击次数:2752

[摘 要]:
罗马法学家对要物合同范畴的提炼一方面是以消费借贷为基础的,另一方面是以该范畴与其他合同范畴的不同为依据的。这两个参考因素带给我们这样的理论认知,要物合同的硬核为协议加给托付物。协议是其目的性要素,“给”是其产生根据,“托付物”是其产生背景。正因此,其典型类型是消费借贷、使用借贷、寄托与质押,无名合同不是真正的要物合同。在界定要物合同时,认为以完成其他给付为成立要件的合同也是要物合同是反历史的。
[关键词]:
罗马法,要物合同,无名合同

  在法学教科书中,要物合同在关于合同分类的章节是绕不过去的范畴,但就要物合同之“要物”究竟何指,学界意见不一。一种主张为交付物,另一种主张认为还包括完成其他给付,而就此种其他给付是何给付并无进一步说明。可以肯定的是,无论前述何种见解均未解答基于什么样的理由,此“要物”成为多种不同的具体合同类型聚拢在要物合同名下的线索。这对正确理解什么是要物合同,此范畴究竟应包括哪些具体类型均造成了认知障碍。进一步说,这还为探讨要物合同的立法前景造成了基础性困扰。
 
  由于现代法上对要物合同制度物的词素何指的困惑源于对罗马法上的要物合同究竟何指的迷思,现在是时候细致分析作为制度渊源的罗马法上的要物合同的“要物”的最初含义及其演进了。
 
  一、问题之提出
 
  罗马法对这一问题的表述本身亦不甚明晰。在罗马法上要物合同是要物之债这一合同之债的一种。从罗马法上四种典型的债的交易模型并列看,物(re)、言辞、文字、合意在同一个层面,同为实质上的债因,但从它们各自表达的含义看,言辞之债、文字之债、合意之债的成立要素十分清晰易解,言辞指规定的一问一答的套语(Gai.3,92),文字指通过书写(Gai.3,128, Gai.3,134),合意指相互同意(Gai.3,136),要物之债的成立要素“物”是什么就难说多了。
 
  这一不好理解明显体现在关于要物合同或要物之债的中文译法上。比如盖尤斯《法学阶梯》的译者将它译为“实物”,优士丁尼《法学阶梯》的译者没有加入任何解释性的成分,将它直译为“物”。此外,还有人离奇地将它译为“不动产”,[1]甚至是“真正的”。[2]这一不好理解同样体现在《学说汇纂》的两个英译本之上。比如,斯考特(S.P.Scott)的译本将D.44,7,4中涉及合同法领域的要物之债中的“物”译为“所有权的移转”,[3]艾伦·沃森的译本为“物的交付”。[4]甚至,在同一个译本内部同一关键词的译法也不尽相同。有如在艾伦·沃森的译本中,D.46,3,80中的”re”被译为“交付物”,[5]D.50,16,19中的”re”被译为“事实上”。[6]
 
  盖尤斯的《法学阶梯》、《金言集》,后古典时期的《盖尤斯摘要》(L’ Epitome Gai),优士丁尼的原始文献尤其是他的《法学阶梯》为我们搞清这一问题提供了充足又令人头痛的原始文献线索。言其充足,是因为它们用数目相当可观的片段谈论要物之债。言其令人烦恼,不是因为它们没给出其定义,而是因为它们谈论的类型不一致。这些不一致表现为盖尤斯的《法学阶梯》明确报道的要物之债有二,即消费借贷和非债清偿(Gai.3,90-91);其《金言集》报道的要物合同有四,即消费借贷、使用借贷、寄托和质押(D.44,7,1,2, D.44,7,1,3, D.44,7,1,5, D.44,7,1,6);[7]优士丁尼的《法学阶梯》报道的要物合同类型与前述《金言集》一致(I.3,14);《盖尤斯摘要》则仅报道了要物之债是消费借贷。
 
  无疑,从由具体到一般的常规思维看,具体类型的不同影响要物合同(要物之债)中“物”的含义,从而影响到什么是要物合同。现在我们就来对相关罗马法文本一一展开分析,探讨统一要物合同种类的“物”究竟是为何指这一理论硬核。
 
  二、合同分类法中的要物合同范畴的逐步厘定
 
  (一)合同分类法中要物之债术语的出现
 
  最初的要物合同(要物之债)到底是什么时候被提出来的?显然,要物合同提法的尝试除了多种合同具体类型已获市民法承认外,还需要法学家有对它们予以实体法体系化思考的冲动。这种冲动似乎产生于他们不满于诉讼所反映的原告请求的本质是为了物、金钱或服务这种模糊性。[8]
 
  据 D.46,3,80报道,谢沃拉可能较早进行了这种体系化思考。关于要物合同,其辞曰“如果我们是通过物订立的合同……所以,如果我们做了借贷,应偿还同样数额的金钱……”[9]
 
  拉贝奥亦进行了此种尝试。D.50,16,19报道:“拉贝奥在其《内事裁判官告示评注》第1卷做了如下定义:有些事的实施是‘行为’;有些事的实施是‘执行’;有些事的实施是‘订约’。确实,‘行为’是一个一般的术语,不论某事是通过言辞实施的还是通过物实施的,前者如要式口约,后者如借贷,都被这一术语包括。但合同是某种涉及到双务之债的东西,希腊人称之为synallagma,例如买卖、租赁和合伙;‘执行’指某事不通过言辞实施。”显然,拉贝奥以“行为”为上位概念进行了理论提炼。“行为”包括通过言辞实施的要式口约和通过物实施的消费借贷、非债清偿。执行不需要通过言辞,包括要式买卖以及一般的铜块和称式、无因管理等等,合同仅仅指双务之债。[10]很明显,他的合同视角与众不同。他不认为消费借贷是合同。不过他强调了消费借贷通过物而实施。
 
  很可能公元2世纪合同已通过物、言辞、文字、合意加以区分,该尝试尤其可能是盖尤斯的创造,[11]其典型文本是Gai.3,89和Gai.3,90。
 
  前述各种尝试有其共性。其一,要物合同(要物之债)或要物行为的提法是与其他合同或行为类型对比后抽象出来的。在D.46,3,80中,它与言辞合同、合意合同并列;在D.50,16,19中,它与通过言辞实施的行为并列;在Gai.3,89中,它与言辞之债、文字之债、口头之债并列。所以,要物合同不是一个孤立的概念,它有着区别于其他制度的自身特征。
 
  其二,要物合同(要物之债)的提法起初是否仅仅限于消费借贷不得而知,我们只知道各个作者都以消费借贷为例进行了说明,所以很可能此等提法是以消费借贷为模型建立起来的。正因它以消费借贷为模型建立起来,消费借贷被以诉讼视角构造的结构就为要物合同的结构提供了最初的模式。
 
  (二)要物之债的提法反映的“物”的含义
 
  1.要物之债的模型的启示意义
 
  如果消费借贷是要物之债提法的模型,其构造就为准确理解何谓要物之债中的“物”提供了参照。那么,消费借贷的结构是什么?
 
  从救济的角度看,消费借贷适用请求给付之诉。此诉具有抽象性,原告在诉状中不需提出其案由,只需满足曾将物给予被告的前提事实。[12]因此,法律所注重的消费借贷的成立结构是物是否已给,其他事项均不在法律的视野之内。于是,从消费借贷提取的要物之债缺不了,因为物已给从而产生诉权。
 
  从消费借贷作为实体法上的类型看,从消费借贷提取的要物之债还缺不了当事人的协议。消费借贷起初进入法律视野确实是因为受领人不返还,但当它尔后成为一个独立的实体法合同类型时,它所要求的就不仅仅是是否产生债从而产生诉权,还要求当事人所期望达成的的确是消费借贷,当事人的协议同样为消费借贷不可或缺。这是理论创造,虽以救济为视角但它毕竟是进行实体法方面的理论尝试所要求的。无疑,消费借贷还需面对如何与其他合同类型(如租赁)或其他制度(如赠与)相区分的问题,这一点恰恰是当事人的协议发挥作用的地方。从消费借贷提取的要物合同(要物之债)无论如何也缺不了这一目的性要素。如此,坚持要物之债起初不需要任何协议因素,仅仅通过所有权的移转即产生债的说法不能让人信服。这句话只有在要物之债是一种孤立的提法而没有其他合同类型与之对比时才可能正确。但前述各种尝试明确将这种可能性剔除了。
 
  接下来的问题是,要物合同(要物之债)以消费借贷为模型建立起来,是否意味着消费借贷的所有特征均需要物合同具备?换言之,在最初的要物合同(要物之债)中,所谓合同或债通过物缔结所要求的是否移转所有权?如果与其他合同(债)的归类并列的最初的要物合同(要物之债)只限于消费借贷,将移转所有权作为要物合同的要素无可厚非。并且,如果前述假设可以令人信服,所谓的通过物就是移转所有权了。但此种情形对我们的讨论而言,意义十分有限。由于要物合同(要物之债)仅仅是消费借贷,正如后古典时期的《盖尤斯摘要》报道的那样,二者就是等同的。既然二者等同,其中的通过“物”无论是移转所有权还是具体的消费借贷物,与其他合同归类如合意合同相比,都无关宏旨。当面对的要物合同(要物之债)不仅仅是消费借贷时,比如面对盖尤斯《法学阶梯》的处理,优士丁尼《法学阶梯》的安排时,必须撇开这一假设。无疑,非债清偿与其他三种合同能被吸纳进要物之债,罗马法学家考虑的是它们与消费借贷的共同之处。
 
  这一共同之处是什么?非债清偿被吸纳进来,是因为它们都适用请求给付之诉。请求给付之诉不同于请求返还之诉(vindicatio)的地方确实是它针对的物已移转所有权,但这不意味着移转所有权与请求给付之诉有发生学上的因果关系。也就是说,消费借贷与非债清偿并列时,不能简单地从移转所有权考虑。因为消费借贷移转所有权是借贷物的性质决定的。无论远古法还是前古典时期的法以及古典时期的法都认为,由于消费借贷中给的客体是种类物和略式移转物,仅仅因交付,受领人就取得所有权。[13]非债清偿移转所有权是因为法律出于政策考虑,为避免不必要的麻烦,先从对物(inrem)的权利的角度做出一种回答,即所有权已移转,再从对人(inpersonam)的权利的角度做出另一种回答,即适用请求给付之诉以校正这种不公正的情形。[14]由此看,消费借贷与非债清偿都移转所有权不过是给物的一种法律后果。这种法律后果对给予人而言有关物权限制,是消极的一面,但法律还为这种后果提供债权救济则是积极的一面。于是,所有权移转与法律救济就是一体两面,移转所有权是反面,法律救济是正面。反面并不决定正面是否产生,它们相伴而生,都产生于物之给这一事实。正如Gai.3,90报道的“债可以通过物缔结,比如给消费借贷物(mutuidatione)”,[15]Gai.3,91报道的“如果某个人从实行了错误的给付的人那里接受了不应接受的东西,他也通过物而负债”。
 
  明显,当给的客体不是种类物而且给有合法原因时,比如在使用借贷、寄托和质押的情形,并不发生所有权移转的后果,只发生持有或占有移转的后果。这一后果对给予人而言同样是消极的,法律为他们提供给付物需返还的救济则是积极的。因此,非债清偿、使用借贷、寄托、质押可以与消费借贷类比,都是因为物的给予。如此而言,瓜利诺(Antonio Guarino)的观点就特别值得一提。他认为要物之债区分为本义上的与非本义上的,消费借贷是本义上的,非债清偿与其他三者都是非本义上的。[16]但其分析采用了双重标准。他在将消费借贷与非债清偿类比时,过度强调了是否需要协议;在将消费借贷与其他三种合同类比时,过度依赖了消费借贷移转所有权的性质。[17]他过度依赖消费借贷移转所有权的性质,结果就忽视了使用借贷、寄托和质押移转的并非通过物权转让方式设立的他物权,使用借贷仅移转所有权的权能,寄托则是所有权的权能受限,质押所移转的占有是事实而不是占有权。他过度依赖消费借贷移转所有权的性质,原因是他没有看到罗马法上对物的权利与对人的权利的区别,创设前者的行为并不创设后者,反之亦然,即是说他没有意识到在罗马法上物权转让与债合同之间在逻辑上泾渭分明。[18]想想买卖,如上评论就更容易理解。在买卖中合意只是设立债,所有权不因买卖成立而转移,其转移需要交付即物权转让。消费借贷容易使人迷惑,只是因为债合同与物权转让由于消费借贷物的性质而发生了重叠或者说结合为一体!所以,要物之债是以消费借贷为模型建立起来的没错,但由于是在债法领域谈论之,要物之债的各种具体类型物权受限的消极面不显了,积极面受到了关注。后来的类型完全是以物之给为判断标准吸纳了进来。或许正因此,吉拉德(Girard)认为要物合同中的物(res)指有体物的给,[19]塔拉曼卡(Mario Talamanca)认为要物之债(要物合同)的成立要素是物的移转或给予。[20]
 
  既已提到瓜利诺的本义上的要物之债,顺便再说一说信托。瓜利诺认为信托要式买卖也是本义上的要物之债,原因是在此信托中要式移转物通过要式买卖而移转所有权,当事人通过订立的附加简约约定前述物的返还,[21]这与消费借贷中略式移转物因交付而移转所有权,受领人须返还非常类似。但问题是消费借贷中物的返还是当事人的目的,信托中信托物不一定都要返还(比如为解放奴隶采用的此等信托);即使在适用信托制度的交易形式中信托物也要返还,它也不是要物之债。因为信托实质上是附加于要式移转方式上的信托简约,该简约是其成立要素,但消费借贷不是附加于略式移转方式交付之上的简约,并且给消费借贷物才是其成立要素。
 
  笔者感兴趣的是信托是否启发了消费借贷、使用借贷、寄托与质押归为要物合同。周!先生曾轻描淡写地说,《艾布求斯法》(Lex Aebutia)之后,消费借贷仅需移转标的物的所有权于借用人,合同即告成立。但此制度同时仍需要当事人另订信托简约,即当事人以附约约定出借人移转标的物的所有权于借用人时,借用人日后将同等物的所有权交还出借人。此项办法后又陆续适用于使用借贷、寄托和质押。[22]此所谓要物合同具体类型信托同源说。
 
  这种解释似乎是反历史的。此学说的不妥当之处体现有二:其一,在产生时间上,消费借贷至晚于公元前3世纪作为独立的合同制度出现,[23]信托至少在公元前2世纪产生信托之诉,[24]尽管此等具体时间难以确定,但消费借贷肯定比信托早,[25]前者不可能起源于后者。在适用对象上,消费借贷物是有体略式移转物,信托物只能是要式移转物或无体略式移转物,信托不可能适用于消费借贷的目的。其二,由于使用借贷物、寄托物和质物都是有体物,[26]适用于此等目的的信托物也只能是要式移转物,但不与要式移转物紧密相联的使用借贷、寄托和质押是在万民法上独立发展起来的,[27]难说它们与信托有渊源关系,只不过信托起过它们的功能。所以,各种要物合同的共同之处不可能是它们都产生于信托,不消说要物之债了。
 
  2.要物之债中的“物”究竟何指的诸学说
 
  前文已述及要物之债(要物合同)的提法的共同基础是物之给,但该说法太宽泛了,不能解决词素“物”究竟是什么。它只是意味着即便最初的要物合同(要物之债)仅限于消费借贷,所谓的通过“物”也绝对不能被理解为移转所有权。移转所有权不是消费借贷中债务人承担债务的根据,债权人给予了物才是。
 
  学者们将移转所有权作为消费借贷的发生根据,不大可能是因为他们对关键词“给(datio)”的错误认知。比如德克拉勒乌易尔(J. Deeclareuil)认为,在消费借贷中“给”是移转所有权的方式,但他马上补充道,“给”后来还包括了移转占有或持有。[28]这就与马士奇有力证明的一样,在原始文献中“给”不仅指移转所有权,还指移转占有和持有。“给”只在消费借贷适用请求给付之诉的背景下,在法律技术的意义上指移转所有权。[29]学者们将移转所有权作为消费借贷的发生根据,很可能是因为观察到消费借贷中给予物具体化为所有权的移转。确实,从严格的法律意义上看,在要物合同(要物之债)中,所谓给付物就是移转所有权或占有或持有。那么,通过“物”究竟指给予的“具体的物”还是指“给予或移转行为”?
 
  (1)“物”指给予行为说。关于前述问题,笔者不期望从对“物”的本身含义的考察得到什么启发。布拉谢罗(Ugo Brasiello)在这方面做足了工作。他认为在原始文献中,“物”有时在抽象和一般的意义上使用,有时指有体物,有时指交易的原因等等。[30]正因它的含义是如此之多而难以确定,笔者决意放弃这一路径。正因笔者决意不依赖“物”自身的含义,本文不愿过多地分析D.44,7,4提到的侵权之债也是要物之债。D.44,7,4。盖尤斯:《金言集》第3卷:产生于不法行为的债有:盗窃、强盗、对物品的损害以及对人身、财物的非法侵害及对人身的侮辱。上述债是属于同一种类的,是产生于同一类的不法行为的,都是要物之债。然而契约之债却不同,它不仅可以以要物方式产生,还可以以口头方式或合意方式产生。[31]
 
  尽管该片段受到是否遭遇了添加的争议,[32]要物之债被视为一种产生于侵权行为,一种产生于合同是没有什么争论的。产生于侵权行为的要物之债中的“物”明显指行为,但即使合同法领域要物之债中的“物”同样指行为,二者也无法统一。因为前者是非法的,后者是合法的。事实上,后者不可能指意义如此宽泛的行为。如果它指行为,其它合同之债的债因如一问一答、书写、相互同意也都是一种行为,各种合同之债就将无以区分。所以侵权之债也是要物之债的提法明显反映了“物”在此处的用法不是法律技术意义上的,从而反映了以“物”自身的含义的方法确定合同法领域何谓要物之债中之“物”不可行。
 
  既然已提及布拉谢罗的工作,此处可以借机多说一些他对要物之债中“物”指什么的研究。他十分不满于“物”指有体物的学说。他宣称构成债因的“物”不可能是有体物。他这样质疑:其他的债因像言辞、文字与合意都是抽象的外在的东西,为何要物之债的债因是具体的物,甚至该物还是债的客体?如果合同是产生约束的一种模型,当事人采用规定的套语或书写或相互同意这些要素就都应是一时性的,都仅仅是为了设立约束,但如果要物之债中的“物”是有体物,在债的约束力期间,该物之被拥有、占有或持有一直存在,我们就必须承认要物之债的债因是继续性的。这根本不可能。[33]他认为所谓“物”是“给”这一行为,正如同文字之债是书写的结果,要物之债是给的结果。[34]非债清偿、使用借贷、寄托以及质押都被归为要物之债的原因是因为它们有共同的要素,这一共同的要素显然不是具体的有体物,而是物的移转。[35]
 
  确实,Gai.3,90使用的是mutuidatione,即给消费借贷物,而不是mutuum。后者作为一个形容词在抽象意义上指消费借贷物。此外,Gai.3,131也明确表明钱款自身不是债的基础,“钱款兑付”才使要物之债成立。但笔者不能马上同意布拉谢罗将要物之债中的“物”统一理解为抽象的“给”这一行为。笔者保持怀疑不纯粹是出于他的如上质疑都是以现代的观念去推断罗马人的思维,事实上,他的有些推断还站不住脚,比如他将物作为债的客体有违一般的认知。债的客体一般被认为是债务人的行为,[36]而不是债务人,行为的客体,要物之债也不例外。笔者保持怀疑同样不是出于“给”可能涵盖无名合同的担忧,[37]事实上后来要物合同遭遇外延扩张,就是因为“给”这一行为具有模糊性。笔者怀疑的是将“物”单纯地理解为“给”这一行为是否符合要物合同的产生背景。
 
  (2)“物”指有体物说。马士奇就不同意布拉谢罗的研究成果。当然,在这方面还有如彭梵得。前者认为,要物之债中“物(re)”是夺格(某些屈折语中的名词、代词或形容词的一种格,尤其表示动作的主动者或动作赖以进行的工具),可以说以物、以特定物缔结的债。该特定物在给消费借贷物中是有体物。这如同言辞之债、文字之债和合意之债中通过的工具是“问答”、“书写”、“相互同意”,如果不“通过物”要物之债就不产生。由于盖尤斯没有告诉我们更多,自然“通过物”产生的债可以说是“通过给该特定物”产生的债。[38]后者认为,消费借贷被称为要物之债自然是因为它产生于给予与受领的物,[39]要物之债的名称产生于“物(res)”,表示其各项合同的实质,即返还所接受的物。[40]
 
  如果所谓“物”指有体物,要物之债中该特定物的共同之处是什么?他们均将视角投向了“托付物(rescredita)”。他们认为托付物的术语将要物之债中所有的类型都包括了进来。正如彭梵得所言,要物之债的一般概念是“如果物被托付,此等原物应返还(rescredita, eandemremrecipere)”。但此看法面临如下两个问题:其一,如何理解“托付物(rescredita)”?其二,其他的要物合同类型如何被视为产生于“托付物”?碧昂蒂(Biondi)是一个忠实的进化论者。他根据前文已提及的其要物之债的历史解释模式,认为rescredita起初不指宽泛的托付物,credere在严格的意义上指给某物以获得其同等物,creditum不像现代那样被理解为债权的一般术语,而是从给某物产生的权利;rescredita指用于给予以求获得其同等物的物,即消费借贷中的“出借物”。要物之债后来包括使用借贷、寄托和质押时,credere 和 creditum的概念扩张了,credere已指给予物以求获得其同等物或同一物。[41]但无论马士奇(Maschi)还是彭梵得都直接回到了D.12,1,1,1、 D.12,1,2,3。我们先检视一下这两个片段:
 
  D.12,1,1,1。乌尔比安:《告示评注》第26卷:由于裁判官打算纳入相当大范围的有关不同合同的法,他选择了托付物的标题,因为它包括由于信赖另一方的信用而订立的所有合同。由于正如杰尔苏在其《问题集》第1卷所说,“信用性请求权(credit)”是一个一般的术语。因此,裁判官将关于使用借贷和质押的告示均纳入本标题之下。事实上,如果由于我们将不久请求返还某物,我们信赖另一人的信用才同意给该某物,我们被认为根据现在讨论的合同提供了此等请求权。由于其一般性,词语“物”也被裁判官选用。
 
  D.12,1,2,3。保罗:《告示评注》第28卷:信用性请求权不同于消费借贷,正如属区别于种。除了以重量、数量或尺寸交易的物,其他物也能产生信用性请求权。所以,比如如果我们期望返还正是我们给的物,产生信用性请求权……[42]
 
  根据这两个文本,“托付物”的标题包括由于信赖另一方的信用而订立的所有合同,消费借贷与使用借贷、质押统一在“托付物”之下是最明显不过了。但“托付物”的标题既然包括所有由于信赖另一方的信用而订立的合同,《学说汇纂》第12卷中的托付物概念为何不包括寄托?消费借贷移转了借贷物的所有权,何以产生信用与“托付物”?勒内尔宣称第一个问题难以有确切的解答。彭梵得深表赞同,但他仍做出了具有不小说服力的尝试。他认为寄托起初在《十二表法》中受产生于侵权的诉讼保护,很晚以后又受裁判官设立的事实诉的保护,之后,在相当远古的年代就产生了诚信审判,因此,它自然被归类在诚信审判之中。诚信审判主要包括了合意交易,在这些交易形式之前,寄托正设立了关于“托付物”的标题与关于诚信审判的标题的连接点。[43]确实,从《学说汇纂》的体系安排看,其第16卷第3章处理了寄托,第17—19卷是合意合同方面的内容。因此,很可能要物合同与“托付物”相吻合。
 
  马士奇找到了另一个突破口。他认为根据乌尔比安的评注,使用借贷和质押均纳入其内。但根据杰尔苏的说明性评论,“信用性请求权”是一个一般的术语,在这里“一般”不是无所不包,只是言明一种“属”。杰尔苏的评论不仅与所谓的告示扩张有关,而且因为寄托包括在以托付物为特征的交易种类之中。[44]准此,寄托统一于“托付物”也没有理解上的难点。
 
  第二个问题回答起来更容易一些。因为在原始文献中,罗马人确实将消费借贷物包括在托付物之内,甚至它还是托付物的模型。它被视为托付物在我们看来不易理解,是因为借贷物是种类物,从而返还的是同等物。但从社会经济功用的角度看,所返还的同等物其实就是同一物。[45]消费借贷也产生于信有其历史背景的支撑。
 
  (三)小结
 
  依照前述推论,托付物似乎可以被理解为要物合同中的“物”。但问题是要物合同可以统一于托付物,它们如何与非债清偿统一于要物之债?显然,非债清偿不产生于托付物,以托付物包括非债清偿是缘木求鱼。这就不得不重温布拉谢罗的评论:要物之债的共同要素是“给”;同样不得不重温马士奇的推导:自然“通过物”产生的债可以说是“通过给该特定物”产生的债。无疑,“托付物”自身并不会成为债的发生根据,必须将它们托付即将它们给,债才会发生,这一点无论马士奇还是彭梵得都无异议。所以,要物之债中的“物”确切地说是“给”这一行为。无论消费借贷与非债清偿,还是消费借贷与其它三种要物合同都统一于它们是给物的后果。不同的是,前一类比更多的求诸适用请求给付之诉,后一类比更多的求诸“给”由其客体是托付物来限定,从而避免宽泛的“给”这一概念带来合同类型的不确定。
 
  三、结论
 
  通过前述分析,我们看到过度强调“给”这一抽象行为,会导致忽视要物合同的产生背景。在要物合同中过分强调“托付物”,会忽视此等物本身只是债已发生的证明,并不是债的发生根据(Gai.3,131, Gai.3,132)。所以安全地说,要物合同的结构是“协议+给托付物”。协议是其目的性要素,“给”是其产生根据,“托付物”是其产生背景。
 
  需声明的是,此处的“给”不能与债的客体相混淆。它是债的发生根据不是债的履行行为,从而并不属于“给”、“做”、“供”的序列。同样需声明的是,此处的“给”是给予或现代法律语言常用的“交付”,但它不能与罗马物权法中略式移转物的移转方式“交付(traditio)”相混淆。它是债因,在消费借贷中由于其借贷物的性质发生所有权移转的后果,在非债清偿中由于法律政策的考虑同样带来所有权的移转,但它不是移转所有权的方式,从而不属于“要式买卖”、“拟诉弃权”、“交付(traditio)”的序列。因此,所谓要物合同就是当事人协议采用给托付物的模型订立的一种债,而托付物是要物合同的理论硬核。
 
  如果此论为真,那么关于现代法上何谓要物合同,就要对何谓要物有清晰的认识,从而避免反历史地将要物合同的类型泛化。历史地看,要物合同指那些合同成立严重仰赖交付物的合同,而且此交付的物统一在托付物的范畴之内,并不包括完成其他给付。正因此,其典型类型是消费借贷、使用借贷、寄托与质押,无名合同不是真正的要物合同。
 
【注释】
 
本文系河南省重点学科民商法学的建设成果,同时系河南工业大学哲学社会科学繁荣计划项目“合意主义体系下的要物合同制度研究”(项目编号2012FRJH11)的阶段性成果、河南省省属高校基本科研业务费专项资金资助项目(项目编号2014YWQN17)。
[作者简介]蒋军洲,河南工业大学法学院副教授,法学博士。
[1][美]艾伦?沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1992年版,第25页。
[2][英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版,第16页。
[3] S. P. Scott ed, The Civil Law Including The Twelve Tables, The Institutes of Gaius, The Rules of Ulpian, The Opinions of Paulus, The Enactments of Justinian and the Constitutions of Leo, http://www.constitution.org/sps/sps10.htm,2008-03-18.
[4] Theodor Mommsen(with the aid of Paul Krueger, Latin Text)& Alan Waston(English Translation) ed., The Digest of Justianian(Vol. IV),Philadelphia: The University of Pennsylvania Press,1985, p.641.
[5]前引[4], p.714.
[6]前引[4], p.935.
[7]前引[4], pp.639—640.
[8] Thomas Glyn Watkin, An Historical Introduction to Modern Civil Law, Aldershot: Ashgate,1999, p.290.
[9]前引[4]。
[10] Biondi, Contratto e Stipulatio, Milano: Dott. Antonino Giuffrè,1953, p.208.
[11]GY. Diósdi, Contract in Roman Law from the Twelve Tables to the Glossators, Budapest: Akadémiai Kiadó,1981, p.42.
[12] Alan Watson, Roman Law & Comparative Law, Athens and London: The University of Georgia Press,1991, p.126.
[13] Carlo Alberto Maschi, La Categoria dei Contratti Reali, Milano: Dott. A. Giuffrè Editore,1973, p.238.
[14][英]巴里?尼古拉斯:《罗马法概论》(第二版),黄风译,法律出版社2004年版,第247页。
[15]根据拉丁文原文,译文有改动。
[16] Antonio Guarino, Diritto Privato Romano, Napoli: Editore Jovene,1994, p.868, nota 82.1.1.
[17]前引[16], pp.870—871.
[18]前引[14], 第112页。
[19] Paolo Federico Girad, Diritto Romano, Versione Italiana di Carlo Longo, Milano: Società Editrice Libraria,1909, p.518.
[20] Mario Talamanca, Istutizioni di Diritto Romano, Milano: Dott. A. Giuffrè,1990, pp.539、540.
[21]前引[16], p.870.
[22]周!:《罗马法原论》(下册),商务印书馆2002年版,第706、707页。
[23]前引[12], p.123.
[24]前引[16], p.553.
[25]前引[16], pp.869—870.
[26]前引[13], p.89.
[27]前引[20], pp.547—552.
[28] J. Deeclareuil, Rome the Law-Giver, Westport, Connecticut: Greenwood Press, Publishers,1970, p.221.
[29] Carlo Alberto Maschi, Tutela, Fedecommessi, Contratti Reali(Omissioni nel Manoscritto Veronese delle Istituzioni di Gaio), Studi in Onore di Edoardo Volterra,1971,4:749—751.
[30] Ugo Brasiello, Obligatio Re Contracta, Studi in Onore di Pietro Bonfante nel XL Anno d’ Insegnamento(Volume Secondo), Milano: Fratelli Treves Editori,1930, p.576.
[31][意]桑德罗?斯奇巴尼选编:《契约之债与准契约之债》,丁玫译,中国政法大学出版社1998年版,第4页。
[32]前引[30], p.584.
[33]前引[30], p.546.
[34]前引[30], p.580.
[35]前引[30], p.579.
[36][意]彼德罗?彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第216页。
[37]前引[13], p.87.
[38]前引[13], pp.87—88.
[39] Pietro Bonfante, Le Obbligazioni in Corso di Dirtto Romano(Volume Quarto), Milano: Dott. A. Giuffrè,1979, p.271.
[40]前引[36], 第233页。
[41]前引[10], p.62.
[42]前引[4], p.358.
[43]前引[39], pp.272、273.
[44]前引[29], 4:738.
[45]前引[29], 4:747.
 

来源:《北方法学》2015年第3期

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