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商鞅“法治”思想与中国传统社会治理


发布时间:2015年5月1日 宋玲 点击次数:2932

[摘 要]:
商鞅是中国传统法治理论的开创者和实践者,其最大的贡献在于将法家法治思想进行系统的整合,使之成为一个体系。而且,作为一名成功的政治家,他在其政治生涯中实践了这些理论,从而使得理论具备了可行性。商鞅的“法治”是中国传统社会治理的制度实践和理论来源。然而,作为早期社会治理模式的商鞅“法治”混淆了国家与社会之间的区别,一味以强力推行实施,排除了法律的道德性,最终无法避免成为严刑酷法,给后世带来了巨大的消极影响。中国传统社会治理的得失,很大程度上是商鞅法治思想的利弊所致。这些都值得我们今天深刻反思。
[关键词]:
传统法治 商鞅 社会治理 反思

    中国传统社会治理从总体上而言是“礼乐政刑”综合为治的模式,而“礼”、“乐”、“政”、“刑”各个治理工具在不同时期的作用又不尽相同,在社会治理中所占的比重会随社会情势的发展而变化。其中,以“刑”为特色的中国古代的法治,曾经一度占据了社会治理的主流。即便后来“以法为治”的思想遭到儒家主流思潮的批判,但“法”作为“治世之具”,却再也没有从社会治理中退出过,所以,如果要了解传统的社会治理,就必须回到中国“法治”的源头。
 
    在中国历史上,商鞅是当之无愧的“法治”开创者。正是在他手中,“法”之一词被反复强调,他不仅构建出了一整套关于“法治”的理论,而且还亲自履践,在造就了一个强国规模之后,最终也“殉法”而亡。及其殁后,其法治理论和政治遗产还被一代代思想家和政治家所继承,自然也伴随着巨大的争议,所谓“誉满天下,谤亦随之”。但无论毁誉如何,我们不得不承认,其后中国的“法治”道路,始终烙上深深的“商鞅”色彩。虽然时移世易,“法”或者“法治”的内涵古今岂止河汉之别,设若商鞅处今日之世,亦会以为今日之“法治”远非其所提倡之法治。[1]但是“信仰寻求理解”,[2]当我们对现代法治产生某种困惑时,追溯中国法治的源头,认真检视当年商君之法的得与失,探讨“法治”在中国语境中的独特内涵,对于我们理解当今中国法治之其然与其所以然、完善现代社会治理中法律的功能,无疑是大有裨益的,本文即为加深此一理解的尝试。
 
    一、商鞅的“法治”功业:中国早期社会治理的制度实践
 
    现在我们知道商鞅的事迹,主要依据《商君书》以及司马迁在《史记·商君列传》中的记述,前者是后者的主要材料来源。关于《商君书》的作者,虽仍有争议,但学术界最为常见的看法是此书原为商鞅遗著,当然在后人编纂或流传的过程中,掺入了一些其他法家的言论,但就思想的倾向而言,即便有些内容并非商鞅之作,也应该属于商鞅的思想体系当中。所以我们研究商鞅,依然以此两书为原始材料。商君的生平和功业,我们主要参考《商君列传》,而其思想内涵,则主要参考《商君书》。
 
    商鞅(约公元前390-338年),本姓公孙,生于卫国,少好刑名之学,求学于魏国,学成后带《法经》入秦,开始其政治生涯。商鞅变法持续了20年,几乎在各个领域中都有建树。在笔者看来,商鞅的“法治”功业可以从两个层次来讨论。一般而言,学界通常认为商鞅在秦国的变法,功在“定法”和“行法”两端,即改法为律、扩大法律范围、以强力推行法治等,最终使得秦国国力大增,完成统一大业。然而,这些功业都是直观的、浅层次的表现,本文试图探讨商鞅在更深层面上的“法治”功业。这些“法治”功业正是商鞅实施社会治理的实践活动,促成中国早期社会的治理成果。
 
    中国传统法律的发展在早期经历了从习惯法到成文法的历程。自春秋郑国子产“铸刑书于鼎”之后,各国开始陆续公布成文法,打破了早期法制的秘密状态。公布成文法成为历史发展的必然趋势,但其过程还存在着争议和反复。正如梅因所指出的,世界上所有的古代法制系统都经过相应的发展阶段,这是一个普通的原则。
 
    在第一个发展阶段中,任意之裁决(即无共同原则之裁决)被利用来解决纠纷。这些裁决权被认为是神授的。经常宣告判决之人物为王或君主即天之人世代表。在第二个发展阶段中,贵族阶级(或别的特权集团)取代了王权,王之特权因而被降低为一种象征性之权威而已。此阶段即梅因所谓的“惯例法”(customarylaw)阶段,特权集团垄断了法律:明白法律的只有极少的那一些人,因此特权集团充当了法律之解释者、执行者以及维护者。不过虽然还有律令神授之观念,而且虽然特权集团仍自认为血统神圣,但是已无裁决权神授之观念。在第三个发展阶段中,即梅因所谓的“成文法”(codifiedlaw)阶段,法与道德分离了,法与宗教也不再混为一体。梅因认为此种意识只能在智力发展(mentalprogress)到了最高程度时才能出现。[3]
 
    回到中国的历史,商鞅变法之时正是中国古代法制处于梅因所界定的第三个阶段刚刚确立时期。如何才能保证“成文法”的公开性、独立性,将法与道德、宗教等传统彻底分离,这正是商鞅变法首先需要解决的问题。《商君书》第一篇“更法”是一篇辩论形势的文章,记载了秦国实行变法之前商鞅与守旧派围绕该不该变法,为什么要变法的问题展开的争论。这场发生在公元前4世纪的辩论,反映了当时改革旧法创立一个新的法治体系是何等的困难,因为这意味着将法律从传统中分离出来,成为一个相对独立的规范领域。辩论的结果是商鞅的观点占据了上风,从此确立了变法的合法性。自此,法律成为国家实施社会管理的独立的规范体系,无需得到神意的支持或者道德的准许。商鞅变法通过系统化的法治体系,使得中国早期法律的发展从传统中完全独立出来,走上了独立、公开发展的道路。这对于中国早期法律彻底进入“成文法”阶段具有决定性意义。商子立治在使天下之吏民无不知法者。[4]“吏明知民知法令也,故吏不敢以非法遇民,民不敢犯法以干法官”(《商君书·定分》)。成文法的独立性、公开性和普遍性自商鞅变法之时得以全面确立和彰显。而成文法正是社会治理中不可缺少的标准和依据。商鞅变法为中国早期的社会治理提供了系统的制度保障。
 
    因为历史传统、地理环境、经济结构等因素,秦国文化受到西部游牧民族文化的深刻影响,重功利、轻伦理、讲求实效,具有浓厚的功利主义和实用色彩。这与西周以来的传统礼治思想有着较大差异。在秦人的价值评价中,没有给道德伦理留下位置,而完全是以世俗的功利为标准,内心休养或道德的自我反省,在这里是没有必要的,需要的是对自我以外实际世界的探求和自身物质需要的满足,所以人们关心的是生产、作战等与日常生活密切相关的厉害,而不注意仁义之兴废、礼乐之盛衰以及道德之完善。[5]商鞅入秦进行变法,正是很好地研究和利用了秦文化的这些特点,一方面在变法中顺应了这种文化因素,通过变法把秦国带上了富强之路;更为重要的是,商鞅变法把西部游牧民族特有的文化因素融入到中华法律文明之中,丰富了我国传统的法律文化。中华民族早期的法律由此而注入了开放进取、刚健有为的新元素,这是尤为可贵的。西周以来的“礼治”在秦国被“法治”所取代,而此时的“法治”作为一种更为先进的社会治理模式具有统一、高效的优势。
 
    商鞅在20余年的变法生涯中,因坚持依法社会治理而得罪了不少权贵,最终虽然实现了裂土封君的心愿,但却因其法而身死族灭。商鞅以身立法、以身殉法,其法治功业不仅在于一时、一国,而且对中国社会治理模式产生了深远影响。中国传统法律自商鞅变法进入了新的阶段,社会治理模式完成了以“法治”替代“礼治”的变迁。无论是当时的法家法治,还是后来的儒法合流,都是建立在此基础之上。
 
    二、商鞅“法治”思想是中国传统社会治理的理论源头
 
    商鞅的法家之学,并非自出机杼,而是其来有自。据钱穆先生考证,商鞅的行事,“则李克吴起之遗教为多……其变法,令民什伍相收司连作,此受之于李克之《网经》也。立木南门,此吴起偾表之故智也。开阡陌封疆,此李克尽地力之教也。迁议令者边城,此吴起令贵人实广虚之地之意也”。[6]这更多是从事功方面来说的,即商鞅的很多变法或政治实践,是吸收了前人的成功经验。这可以看成法家实践之道。诚如王阳明所说的“行之明觉精察处即是知”(《传习录》),这些实践最终融汇在其理论中,构成了商鞅法治理论的基础,进而成为中国传统社会治理的思想源头之一。
 
    商鞅的时代,正处在公元前4世纪时期,思想有趋向混合之势。商鞅并不是第一个变法的人,其先李悝、吴起诸子都已经开始了变法的历程,且变法很快带来了功效。胡适先生亦认为,“在变法已有功效的时代,便有一种变法的哲学起来”。[7]这种变法哲学主张承认历史的演变,并且用实际的需要和便利来做选择的标准,而破除先前的门户之见。也许在商鞅看来,孟子辟杨墨并无多少意义,而应当看是否有利于富国强兵,这在《商君书》中多有表现。当时社会治理模式的选择取决于效率和结果。
 
    当然这一哲学思潮的产生,除了受到变法功效的鼓舞之外,就学术本身而言,也有其演变的必然。胡适先生亦认为,“前四世纪与前三世纪之间的‘法家’便是三百年哲学思想的混合产物”。[8]简言之,“法”的观念,从“模范”的意义演变为“齐一人民”的法度,这是墨家的贡献。而法家注意“正名责实”,又和儒家“正名”相关。至于法家认为法治成立之后即可无为而治,又根源于道家的观念。道家强调“圣人抱一为天下式”,实际上反面强调了百姓匍匐在权威面前的情形,法家的集权思想中,王者又何尝不是“以百姓为刍狗”?所以说“法家”思想为古代思想的第一次折衷混合,早期的法家,都带有混合的色彩,譬如慎到,即是道家化的法家;尹文子,即为墨家化的法家;而商鞅,也不免带有“杂家”的背景。考其三次见孝公时的言谈,可知他对各种学派的精髓都能掌握。而其法治理论,也正是站在前辈各派大师的基础上,参以自己的长期实践,最终成立的。
 
    既然如此,还能将作为传统社会治理的“法治”思想之“觞”归于商鞅吗?笔者认为这实有其现实和理论上的原因。
 
    首先,从东、西方社会发展的历史可以看出,法律乃是伴随着城市交换经济的兴起而发展的,而这个经济基础在传统中国只有到了战国时才有可能。虽然城市此前也有,但直到春秋时期,城邑的规模还是不大的。如《左传·隐公元年》中记载“先王之制,大都不过叁国之一”;《战国策·赵策》中赵奢亦云,古时“城虽大,误国三百丈者,人虽众,无过三千家者”。这样小规模的城邑,“临事以制”是完全可行的,即便有立法,也并非国家生活的主流。春秋以前的城邑,如何兹全先生认为的那样“是居民点,是贵族住宅所在地,是宗庙所在地……春秋战国时期的城邑,逐步有了市,除政治性以外,慢慢有了经济意义。战国时期,商业成长起来,出现了一些大的商业城市……”[9]经济性大城市的出现和发展,实际上说明了一个问题,即交换在经济生活中占有了重要的地位,整个社会的流动性因之增强。何又认为,“随着手工业、商业的兴起,城市生活的出现,一个新兴的阶级出现了,他们多数仍然可能是氏族贵族的后裔,但他们的精神面貌已完全不是旧贵族,而是掌握知识有才能的新人。在新的社会实践中,他们的才华、能力受到培养和锻炼。他们思想活跃,有能力理解新事物,管理新事物。他们要求权力、要求登上政治舞台”。[10]经济基础决定上层建筑,这些代表新经济的阶层,迫切要求改革,通过改革富国强兵,同时也成就自己。商鞅的法治理论也于此应运而生。“以法治国”的社会治理模式,正是改革所希望达到的一环。通过“壹刑”,剥夺贵族在法律上的特权,从而实际上提高了这些新兴阶层的地位。所有各国的改革或变法,都是新的有才能的人起来和旧的氏族贵族争夺国家权力的斗争。这些有才能的人更多是在经济上能开拓、善垦殖的人,或者是有经济头脑的“贤人”,商鞅也是其一。若论身份,其不过是没落贵族之后,所谓的“卫之庶孽子”,但从其后来变法时发出的第一批法令———《垦草令》来看,其经济头脑当毋庸置疑,他正是适应时代变化的,能够掌握经济的大势的“贤人”。而商鞅变法打击面也是氏族贵族,其法令中明确宣布,“宗室非有军功论,不得为属籍。明尊卑爵秩等级,各以差次名田宅、臣妾。衣服以家次,有功者显荣,无功者虽富无所芳华”(《商君列传》)。试想如果不是城市交换经济发展到一定的地步,城市的功能还停留在祭祀和贵族政治的地步,商鞅之辈焉能登上历史舞台,又何以创立系统法治理论,更何须实施更为有效的社会治理?当然,商鞅不过是一个代表,即便不是商鞅本人,处当时的时代,也会有法治思想的兴起和社会治理的更新,这乃是时代之必然。
 
    其次,法学在本质上是一门实践科学,它不是靠纯粹思辨能够成立的,而是需要有非常丰富的实践经验,才能构筑成法学理论。而先秦诸多思想家中,只有系统完成“以法治国”的人物,才可能创立系统的法治理论。而最具备此条件者,只有商鞅。尽管春秋时期的管仲、商鞅的前辈李悝等人,也曾经身居高位,一言九鼎,但是他们所处的时代,城市交换经济尚未发达到一定程度,故尽管也有一定的法家之学,但是系统的“法治”理论却无从产生。且即便同样是亲临法治的,但是就其从事法治实践的时间上,其他人也无法与商鞅相抗衡,商鞅亲自主持变法20年,这20年的时间,加上他此前在魏国的生活实践,构成了其法治思想的渊源。德国著名法学家鲁道夫·耶林在他那篇著名的演说《法学是一门科学吗》中曾经这样提到:
 
     在我眼中,实践性的法学应该是各种法学的出发点:凡轻视这个出发点的人,虽然有可能在法律史的个别分支上,建立起相当成果,但却绝无能力解决法律史的最高与最终任务,因为,就如同在各种科学中,都只有专业人士才能够写出该科学的历史一样,因为唯有他们能找到并指明其知识的来源,并且获得真正的理解;同样,在法学领域中,只有法学家才能成就这件事。[11]
 
    正因为法学是实践之学,必须根植于社会现实,经过社会治理的检验,其理论才能更丰富,影响更深远。商鞅变法后,编户齐民,一断以法,整个秦国社会都为“法”所笼罩。这种覆盖面也是此前各种思想所不可能具有的。其法治理论的成功,正得力于其实践的深刻。正如儒家信徒所称许孔子“天不生仲尼,万古如长夜”(《朱子语类》)那样,如果我们要谈到传统社会治理中的“法治”思想,将其系统理论的滥觞归结于商鞅,无疑是可以信服的。
 
     其三,出于历史的偶然性,即目前我们所看到最早的系统法治理论,出于《商君书》。诚然,早在春秋时期的管仲,同样是一位大政治家,同样留有一本《管子》的著作,其中也有许多谈论“法治”的言论,其深刻性丝毫不亚于商鞅。譬如《管子·明法》中就有这样一个论断:“威不两错,政不二门。以法治国则举错而已。是故有法度之制者,不可巧以诈伪;有权衡之称者,不可欺以轻重;有寻杖之数者,不可差以长短……”可见,对法的推崇非比寻常。但遗憾的是,此书虽然影响很大,不过和《周礼》一样,是后人附会之作。其文气全文并不相同,观点亦时有龃龉。清代人精于考证,《四库全书提要》中对《管子》一书就曾经如此评价:
 
     管仲之书,过半便是后之好者所加,乃说管仲死后事,轻重篇尤复鄙俗。叶适《水心集》亦曰,《管子》非一人之笔,亦非一时之书,以其言毛嫱、西施、吴王好剑推之,当是春秋末年。今考其文,大抵后人附会多於仲之本书。其他姑无论,即仲卒於桓公之前,而篇中处处称桓公,其不出仲手,已无疑义矣。书中称经言者九篇,称外言者八篇,称内言者九篇,称短语者十九篇,称区言者五篇,称杂篇者十一篇。称管子解者五篇,称管子轻重者十九篇。意其中孰为手撰,孰为记其绪言如语录之类,孰为述其逸事如家传之类,孰为推其义旨如笺疏之类,当时必有分别。观其五篇明题管子解者,可以类推,必由后人混而一之,致滋疑窦耳。
 
    其他如《慎子逸文》、《尹文子》等书,也都有同样的问题。而《商君书》虽然也不排除有后人的编纂,但是正如前文所述,其基本思想似可等同于商鞅本人的思想。
 
    此外,战国时期的秦国是典型的内陆国家,商鞅变法之后强调的是农耕文化,并在此基础上吸收周边戎、狄之游牧文化,最终形成了不同于西周传统的重农抑商的小农经济模式和集权的政治体制。这样的经济结构、政权形式,恰恰为之后中国传统社会所继承延续。虽然时移世易,法家思想已经被历史所湮没,但商鞅在当时开启的“法治”理论与实践仍具有实用价值,为后世的社会治理一直沿用,成为中国传统社会治理中的“法治”之源。
 
    当然,我们将商鞅的法治思想作为传统社会治理理论的滥觞,并不是抹杀其他法家的贡献,只是由于种种机缘,商鞅成为传统“法治”思想的代表。就时代背景上,商鞅正好处于一个特殊的时代,这个时代需要的更多是效率,而法律作为一种治国之具,“一断以法”是一个高效率的治理机制,这种情势促成了传统“法治”理论的产生。且客观上,商鞅作为一国的改革者,长时间从事法律的制定和实践,高效完成了社会治理的目标,这些反过来成就了其“法治”的理论。此外,还有历史的机缘,商鞅虽然被处死,但是其法未废,其“法治”理论当时已经成为秦国的“显学”和“治道”,加上后人的追捧和研习,更是扩大了这种理论的影响力,其后的韩非更是百尺竿头更进一步,将商鞅的“法治”理论,和申不害的“术”、慎到的“势”结合在一起,法家之学至此达到极盛。
 
    三、商鞅的“法治”反思:中国传统社会治理的历史缺憾
 
    商鞅的“法治”理论在社会治理的实践中也留有很多的弊端,其无论是在法的精神还是在法的用途上,都和我们现今所谈的“公平”和“正义”相去甚远。这一点,前人有不少批判的文字,本文希望对此有更为全面和深刻的理解,即作为社会治理方式的商鞅法治理论之“殇”。
 
    首先,商鞅的“法治”,是依靠国家强力推行的,其社会治理的覆盖范围遍及全国的人和物,达到了“皆有法式”的地步。吕思勉先生曾经对此作出过非常深刻的批评,他说:
 
     法家之学,亦有其落伍之处……便是不知道国家和社会的区别。国家和社会,不是一物……国家和社会的利益,只是在一定的限度内是一致的,过此以往,便相冲突。国家是手段,不是目的,所以国家的权力,只该扩张到一定程度,过此以往,便无功而有罪。法家不知此义,误以为国家的利益,始终和社会是一致的。社会的利益,彻头彻尾,都可用国家的工具去达到,就有将国权扩张得过大之弊。[12]
 
    商鞅的眼里只有国家(君主),混淆了国家与社会的概念。用今天的语言来描述,商鞅属于一个用国家权力强力控制社会论者。这点与美国的社会学法学大师庞德相似。不同的是,庞德还谈到了宗教与道德,而商鞅比较单一,就是“法”,他以单一的严刑峻法制约各种社会关系,把社会上所有的事物强行纳入“法治”的轨道,保障其社会控制目标的实现。为此提出了“法、信、权”的有机结合,提出了“壹刑”、“壹赏”、“壹教”,提出了“禁奸止过,莫若重刑”的重刑思想。[13]虽然客观上达到了富国强兵的初衷,但是商鞅从未重视过普通人民多样化的生活需求,而且其“法治”,完全是国家或君主控制社会的工具,是一个集权的措施。这对后来中国的“官本位”思想的流行,[14]产生了重大影响。因为商鞅的眼光总是追随国家权力,其盘踞政坛多年,完全得益于孝公坚定不移的支持。对于商鞅而言,有权力和威势的君主既是法律的创造者,也是为法律权威提供最可靠保障的源泉。[15]后世的“官”之所以也能如此强势,依仗的也都是“国家”,普通百姓似乎是不足以言国家的,他们和“国”几乎也没有什么关系。商鞅的“法治”,都是公法治理,且依重刑作保障,以国家的名义来处分社会事务,压缩了人民的生活空间。中国的公民社会长期未得到培育,原因可能还有很多。商鞅的法治理论,似乎也堪为此始作俑者。
 
    其次,商鞅的法治,确切地讲乃是君主的法治,不具有“超越”的色彩,在社会治理过程中排除了最高权力的适用。这使得法在国君面前,完全要视君主守法自觉性与否来发生效果。诚如梁启超所说:
 
    法家的最大缺点,在立法权不能正本清源。彼宗固力言君主“置法以自治立仪以自正”,力言人君“弃法而好行私谓之乱”,然问法自何出?谁实制之?则仍曰君主而已。夫法之立与废,不过一事实中之两面。立法权在何人,则废法权即在其人,此理论上当然之结果也。[16]
 
     商鞅的法治思想是以君权神授、树立君主的绝对权威、维护君主至高无上的地位为出发点的。在商鞅看来,根本不存在国君犯法的概念,事实上已经将法律的地位贬低在国君之下。所以,即便他反复主张“壹刑”,“刑无等级”,但是在执行起来,还是要大打折扣。所谓“信赏必罚”,“立木求信”,针对的不过是普通百姓而已。毕竟,其法治思想是以承认并极力维护君主专制权力为前提的。他说:“国之所以治者三:一曰法,二曰信,三曰权。法者,君臣之所共操也;信者,君臣之所共立也;权者,君之所独制也。”(《商君书·修权》),同一篇中又说“权之独断于君则威”,虽然谈到法要君臣共操,但是他没有谈到如果君不和臣共操时如何处理。但是根据其“权之独断”一语,我们可以知道,逻辑上法的位阶较之于权,还是要显得低。专断权力最终是可以排除法律适用的。法终其本质,也不过是君主实行专制统治的工具。就这点而言,商鞅所提倡的“法治”,与儒家所主张的“礼治”、“德治”,并没有本质的区别,最多只能算是“人治之下的法治”。这一点对后世影响极大,甚至法律的权威不彰,从商鞅起就注定了,后世乃至当今,都未能脱离“法律工具论”的思想影响。法律在国家的社会治理方式中始终处于从属地位,司法因此无法获得终极性权威,后世出现冤案时,只能千里迢迢京控,此时法律问题已经转化为政治问题,冤案的解决靠的不是法律,而是各方权力的角力。当代这一问题转化为信访等制,足见在“权”与“法”的比较中,仍没有完全扭转商鞅法治设下的基调。当然我们无权苛责商鞅,在当时的环境下,君主加强集权、废除世卿世禄,无疑是社会的进步。只是这一滥觞同样造成了后世法治之殇。
 
    再次,商鞅的法治排除了法律的道德性,更注重实证色彩,缺乏人类的理性与温情,容易走向极端。商鞅主张治国理政,莫若重刑,将之作为治民之具,即所谓的轻罪重刑,以刑去刑,刑去事成。此外,人主必须用“赏”、“罚”二柄来严己之威,控驭群下,君人南面之时,不应考虑任何伦理道德而使自己陷于妇人之仁。商鞅一直认为“六虱”(六种无用的行为,即岁、十、美、好、志、行)与“十害”(礼、乐、诗、书、善、休、孝、弟、廉、辩)必将使国家削弱以亡。在社会治理中完全排除了道德,乃至人类情感。从某种角度来看,商鞅的法治理论与德国纯粹法学派凯尔森之流有某些相似之处,本意乃将道德的还归道德,法律的还归法律。但是作为社会控制规范,哪能如此泾渭分明?
 
亚里士多德在谈法治时,特别提到了两点:第一,法律必须是善的,即符合绝大多数人的道德信念;第二,法律必须被遵守。商鞅的法治观念中,对第二点非常强调,有法必依也是其信念。但是对于第一点,商鞅从未提及。从其提到的“六虱”来看,他甚至是不屑于道德的。因此按照他的逻辑,法律本身对国家而言就是一种善,守法乃是富国强兵的前提条件。如同韩非所说的“奉法者强则国强,奉法者弱则国弱”(《韩非子·有度》),至于法是否符合道德色彩,或者法律是否是道德的底线,这个问题上大概从未考虑过。结果导致秦国的法律多如牛毛,“密如凝脂”,秦人动辄得咎,“赭衣塞路”[17]。这样的法已经成为了人民巨大的负担,等到刘邦入关中,与民约法三章,余悉废除秦法时,秦民大悦。
 
    此外,商鞅的法治思想与先秦其余诸家相较,缺乏一个形而上的立意。商鞅是一个实践型的人物,他更多关注社会治理中政治的发展和法律的履行,无暇或者觉得没有必要去思考法治的哲学基础。儒墨谈的“天道”和道家谈的“自然”,在商鞅那里是存而不论的。商鞅的法治太过现实,缺乏理想的关照。太过现实的法治,其优点如上所述,很符合效率原则,但是其缺点,则是容易僵化,导致最终失去公平和正义的效果。这都是当年商鞅在创立法治理论和实施社会治理过程中始料未及的。
 
    四、余论
 
    学术界讨论商鞅的文字汗牛充栋,多是讨论其法治思想内容以及利弊得失,无烦本文赘述。本文主要是从作为传统社会治理的“法治”生成的原因和其特有的影响着笔。商鞅法治理论的成功之处在于其有着深厚的实践支持,并且商鞅在其有生之年也已看到了社会治理的结果,单凭这点,就超越了先秦其他诸子。其他诸子的言论立意高远,但很难得到现实施行,所以多停留在“坐而论道”阶段,唯独商鞅,不仅能坐而论,更能起而行,这非常契合法学乃实践科学的特征。但是我们需要注意,造成这一理论登上历史舞台的最关键因素,还是经济基础的跟进,时代演进到需要这样的理论的阶段,否则,商鞅再天纵英才,仍旧无能为力。而商鞅的法治理论一出,就为后来中国传统社会治理中的“法”定下了一个基调。这就是创始人的个性能影响到后来的追随者的效应。诚如美国法律史家赞恩在回答为什么要关注原始时代的规则时曾经说过的那样:“事实上那些代代相传的原始心智和体态特征,在今天仍以一种潜意识本能的方式控制着人。”[18]商鞅法治思想同样可以作如是观。后世社会治理中对于“法”的解读和运用,或者直接或者间接滥觞于商鞅。
 
    中国传统社会时期虽然没有孕育出类似西方的法治思想,但以商鞅为代表的改革者已经初步构建起具有中国色彩的传统法治。正如高鸿钧教授指出的,法治作为一种实现社会生活有序化的治道是指依法治理国家、管理社会;它区别与尊奉神灵权威的神治、仰赖精英睿智的人治和凭靠道德教化的德治。[19]]商鞅在中国社会早期发展出一套区别于神治、人治和德治的法治思想,并且在社会实践中得到了普遍的执行和遵守。这无疑表明,中国早期社会治理中的法治是植根于中国本土国情的,“统一”、“秩序”、“效率”成为商鞅法治的价值追求。虽然这种法治不同于西方法治,也谈不上所谓的“实质性的、永恒的正义”。这也许就是一个“最低限度”的法治概念。[20]而这种法治后来成为中国传统社会“德主刑辅”二元治理模式的重要组成部分,共同缔造了延续千年的中华文明。
 
 
参考文献:
[1]英语中有两个词rule of law和rule by law。前者意指现代法治,以制约权力和保障人权为要义;后者意为“用法来统治”,体现法律工具主义,旨在以法律巩固统治者个人或集团的权威。法家的“法治”大致就是后者。参见阎步克:《士大夫政治演生史稿》,北京大学出版社1996年版,第167-177页。
[2]“信仰寻求理解”,本是中世纪神学家安瑟伦的名言,即认为信仰乃能将人类理性带到一个终极地带,使人的理性不至于失控。然而信仰不能盲目,必须不悖于理性,只有通过理性,人类的信仰才能更坚定。现代西方普遍倡导“法律信仰”,且一定程度上言行一致,而在中国,这样的信仰似乎没有深入人心,笔者认为一定程度上也是理解不足之故,且这样的理解必须置于特定的民族文化和历史语境中方能把握。关于信仰与理解问题,参见[意]安瑟伦:《信仰寻求理解———安瑟伦著作选集》,溥林译,中国人民大学出版社2005年版,第31-75页。
[3]详见[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第1-12页;转引自高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社1994年版,第85-86页。
[4]萧公权:《中国政治思想史》,辽宁教育出版社1998年版,第223页。
[5]林剑鸣:“从秦人价值观念看秦人秦文化的价值特征”,载《历史研究》1987年第3期。
[6]钱穆:《先秦诸子系年》,商务印书馆2005年版,第263页。
[7]胡适:《中国中古思想史长编》,江苏文艺出版社2013年版,第4页。
[8]同注[7]引书,第5页。
[9]何兹全:《中国古代社会》,北京师范大学出版社2001年版,第122页。
[10]同注[9]引书,第134页。
[11][德]鲁道夫·耶林:“法学是一门科学吗?”,李君韬译,载《比较法研究》2008年第1期。
[12]吕思勉:《中国政治思想史》,中华书局2012年版,第48页。
[13]关于此详细的分析,参见王占龙:“商鞅法律思想中的社会控制论管见”,苏州大学硕士论文,2009年。
[14]参见朱岚:“中国传统官本位思想生发的文化生态根源”,载《理论月刊》2005年第11期。
[15]王人博:《法的中国性》,广西师范大学出版社2014年版,第98页。
[16]梁启超:《先秦政治思想史》,岳麓书社2010年版,第176页
[17]《史记·秦始皇本纪》。
[18][美]J.M.赞恩:《法律简史》,孙运申译,中国友谊出版公司2005年版,第1页。
[19]详见高鸿钧等:《法治:理念与制度》,中国政法大学出版社2002年版,第6章。
[20]关于“最低限度”的法治概念,笔者认同王人博教授的观点,即“法家从方法论上说明了非西方国家实施法治的可能性。这种可能性就在于,一个国家的人民依据自己的文化和社会哲学传统,有权根据理性规则创制自己的法律,这些法律在满足了一些客观的条件以后确实得以普遍的执行和遵守———这样一个‘最低限度’的法治概念———可以为法律‘发展中’的国家所接受”。参见王人博:《法的中国性》,广西师范大学出版社2014年版,第92-101页。

来源:《比较法研究》2015年第1期

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责任编辑:刘庆国

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