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多元法条主义


发布时间:2015年3月23日 刘星 点击次数:3697

[摘 要]:
“多元法条主义” 是一种重要的法律现象。 其出现原因甚多,而法律实践中知识判断、 价值判断和实用策略的分歧及其对法条选择的分散引导,尤其是法律职业内部本身关于法条的法学法律知识或明显或隐蔽的分歧,为至关重要的原因。 多元法条主义机制的核心既在于法条的知识理由的持续对垒和搭建,又在于各类其他理由争论需围绕这种对垒和搭建而展开。对多元法条主义的实然研究及其意义的阐明具有重要的法学价值,它既可澄清法学界长期以来关于“法条主义”的教条之误,又可拓展对法律实践和法学实践的深入理解。
[关键词]:
多元法条主义;一元法条主义;知识理由;法学价值

    一、问题、界定和思路
 
    法条适用有时会出现争议,而这种争议可分为不同类型:第一,出现两个以上彼此独立的法条的适用主张;第二,单一法条是否应适用;第三,单一法条如何解释为宜;第四,某法条和其他法条的关系究竟是怎样的……本文集中讨论“出现两个以上彼此独立的法条的适用主张”,并将其称为多元法条主义。[1]
 
    不同类型的争议,其间可能存在关联,如“出现两个以上彼此独立的法条的适用主张”可能涉及单一法条是否应适用,或可能涉及单一法条如何解释为宜,或可能涉及某法条和其他法条的关系究竟是怎样的,而其他类型争议,亦或许彼此交织,但“出现两个以上彼此独立的法条的适用主张”或称多元法条主义,可跃然呈现。同时,其他类型的争议反之有时可能并不与其关联,如“单一法条是否应适用”的争论有时可能不涉及“出现两个以上彼此独立的法条的适用主张”,“单一法条如何解释为宜”的争论亦有时可能与其无关联,“某法条和其他法条的关系究竟是怎样的”(像法条竞合中的吸收关系问题)有时同样如此。故对多元法条主义能集中讨论。
 
    法律实践中,多元法条主义常见且人们已熟悉。其会出现在具体案件中,如屡被热议的2001年四川泸州张学英继承案,[2]之中有主张适用继承法遗赠条文的,有主张适用民法通则尊重社会公德条文的,[3]再如屡被争论的2006年广东广州许霆盗窃案,[4]之中有认为单独适用盗窃罪条文的,有认为需结合刑法第63条(案情特殊并经最高人民法院核准减轻处罚)并用盗窃罪条文的,还有认为适用民法通则不当得利条文的。[5]多元法条主义,另会出现于法条含义的一般理解,如屡被关注的刑法修正案(八)的危险驾驶罪,[6]其中醉驾,是否应结合刑法总则“情节显著轻微社会危害不大”条文,对案定性。[7]通常看,这种主义在具体案件者为多,而即使出现于法条含义的一般理解,亦总和现实或预想的具体案件及纠纷存在关联。
 
    一种现象在多元法条主义中明显可见,即参加争论者总认为自己的主张正确并运用各种论证资源以辅之。如张学英案,有人主张适用遗赠条文才正确并提出了理由,[8]有人主张适用民法通则尊重社会公德条文才正确并加以论证;[9]同样,对许霆案,有人认为仅适用盗窃罪条文才是准确,且提出了理由,[10]有人则认为结合刑法第63条特别规定以适用盗窃罪的条文方为无误,且提出了论证,[11]另有人提出适用民法通则的不当得利条文乃更适宜,并辅以推论。[12]而对醉驾问题,有人主张仅适用刑法修正案(八)危险驾驶罪的条文才属恰当,且以理由阐明,[13]有人主张另需结合刑法总则“情节显著轻微危害不大不认为是犯罪”条文以适用才更全面,并论证为何如此。[14]
 
    这种现象,意味着参加争论者提出的观点及论证,或粗略或精致,或经验或理论,但不影响分歧和相互辩驳,换言之,无论采取解决实践问题的参与视角,还是采取仅提评论的旁观视角,参加争论者即使觉得任何他者可能存有些许理由,依然总会坚持自己的主张,且试图化解、“战胜”他者。进一步,任何否定他者的亦会被他者否定。其中,存在法律市场的竞争性。同时,这种现象一般而言不会轻易结束。上述张学英案和许霆案,直至现在,学者仍反复研讨且相互批评,并主张自我,甚至民间若再提及亦会类似,而醉驾入刑究竟应如何理解的问题,不论学界还是民间,还在澄清分辨并固持己见。当然,某些条件下,多元法条主义多因权力(在此不包含立法权力)的决定,偶因意见略显趋同,或因人们的视线转移及暂时遗忘而平静,但总体看,平静也常是搁置而非结束,因为,总会出现“余音缭绕”,除非出现立法式决定的制度化解,如立法机关重新制定、修订、废止、说明,或如中国立法机关授权的最高司法机关的司法解释。此现象中,存在时间的持续性。
 
    依此,可将多元法条主义的主要特征概括为:其一,没有内在的元素使之消失;其二,越从这种主义内部介入,试图说理论证解决统一问题,则越可能增加其竞争性和持续性;其三,这种主义内部一种权威的宣称(只有我是“正确”的)反易导致内部其他权威的自称。
 
    对多元法条主义,现有法学理论仅仅是间接关注,即仅通过其他类型法条适用争议——主要是“某法条如何解释为宜”(法律解释问题)——的讨论而略有涉及。[15]其中思路大致看,主要集中于两个方向。首先,强调以规定明确的法条为要。这一方向,有时强调“法条字面意思”为主旨,或重“严限”的概念,但可统称“严格论”。[16]其次,认为不应以规定明确的法条为限,必要时需在法律体系框架内,或运用较佳解释方法或根据法律原则精神,以确定条文适用。此方向可称“灵活论”。[17]上述两个方向因不断精化,提供了某些有益的思考空间,如怎样严格适当、怎样灵活较佳,然而却均存在一个突出疑点,即如果仔细追究,针对多元法条主义,其自身有可能或已成为这种主义某一方的理由支撑、背景理论。以张学英案为例,直至目前的学理讨论,毫无疑问,“严格适用”的思想可成为适用继承法遗赠条文的理论确证,“灵活适用”的观念可成为适用民法通则“民事行为应尊重社会公德”条文的理论确证。从许霆案看,已出现了运用“严格论”为原判盗窃无期徒刑的定罪量刑展开辩护,[18]亦有运用“灵活论”为刑法第63条的特别适用夯实根据。[19]而就醉驾如何适用刑法修正案(八)的相关规定来说,“严格论”自然是衬托“字面解释即无需参考刑法总则条文”这一主张的法理知识,而“灵活论”更能为结合刑法总则条文考虑法律理解提供法理论证。概括讲,集中于多元法条主义,上述两种思考不仅关注间接、涉及甚略,且似难跳出“总认为自己法条主张为正确”的“实践主张者身份”,换言之,如果越在上述两个方向推进,则越可能成为或隐或显的多元法条主义中的“一员”。
 
    当然,另有两个需要提到的相关思路。第一,意指法条适用争议实属“混乱”,责任在于执法者、司法者的素质,如缺乏职业化、专业化、知识化的水准。该思路可称“能力论”。[20]第二,相信几乎所有法条应如何适用的主张实为政治道德立场的表面维护,法条适用,虽属技术但更为技巧或遮掩,背后受制于利益、意识形态及政治策略的倾向。此思路可称“装饰论”。[21]这两种思路同样提供了可延展可深化的思考方向,如怎样提高技艺以避免理解差异,怎样辨析法条适用与背后政治的互动以洞察社会对法律的压力,但针对多元法条主义,其本身亦可无形地成为这种主义中“一员”的某种理论依据。如“能力论”,暗含了一个预设,即多元法条主义中其他法条主张是错误的,只因能力不足而未被发现,故该论可潜在成为支持一个法条适用主张的理论依据。“装饰论”,不否认装饰性的某种法条适用能回应社会的法条适用的需求,换言之,为政治之实行法条之名,仍是必要的,且同时认可某个法条适用意见可能更合适,[22]故此论能间接视为支持一种或多种法条适用主张的理论基础。
 
    这意味着,不论前述两个方向还是上述两种思路,包括未提及的另外“论”,[23]其所代表的法学理论长期以来未直接关注并深入探究多元法条主义,而颇重要的,即便间接关注或略有涉及,也未意识到一个“节制自我”的思考意义,即仅实然地分析注有“法条主义”标签的多元实践时可能会有重要启发。本文意思是,直面多元法条主义,尤其对其“加括号”,即悬置之中的超顽强多元格局以展开讨论,同时避免不知不觉地成为这种主义实践中的一员,本身可能便有重要的法学价值。本文尝试直接且深入讨论多元法条主义,实然分析其如何产生、具体机制怎样、相关的“法条主义”历史和现实谱系究竟如何,并讨论多元法条主义的意义何在。但讨论和分析不是、也不应是纯粹概念化的,或在思路上显示单一。本文强调“法学价值”,却不独被法条本身的理解所框定,亦不贯穿惟法条关系为圭臬的路线,因为,法条本身及关系的理解势必涉及之内之外的各种因素。就此论,“法学价值”意在内容,却不排斥法学之外思考路径的借鉴,更认同此借鉴的有益性。
 
    二、有无“正确”
 
    论及多元法条主义,法律人当然包括社会各类人,最易想到其中是否存在“正确的法条适用”。如果承认“各有道理”,甚或认可“取其较佳为宜”,即或明确或含蓄地不承认存在“正确”,则在一般人们思维中均与法治意识形态,以及更具体的法律的稳定性、明确性、可预测性观念,包括法律实践者的职责及义务的理解,形成矛盾。故“正确”的追问及寻觅,易成为多元中不同法条适用主张者的重要期待,也易成为社会普遍性的愿望。此外,逻辑上,如果存在“正确”,本文所说的多元法条主义便无存在依据。
 
    从主张者的内在视角看,“正确”的确存在。因为,提出主张本身便预设了主张者已胸怀“正确”的答案,否则提出主张便有疑问。[24]但显而易见,主张者内在视角中的认为存在“正确”,不意味着其他主张者对“正确的标准是什么”或“何为正确”分享共识,这从没有提出主张却仅关注的外在视角看,尤为清晰。[25]实际上,正如业界熟知,对“正确标准为何”或“何为正确”,无论实践还是学术中,完全可能主张各异,像讨论其他类型法条适用争议的那样,比如,主张“法律职业共同体的一般理解”,并认为依此才是正确的,[26]或提出“社会的普遍接受”,[27]或提出“经由理性化的论证”[28]……当然,较为常识化的则是强调“与立法保持一致”。
 
    一般论,法条适用为执法或司法,依此而言,标准的确立势必将首先考虑执法司法与立法之间的权力关系,尤其是这种权力关系预设的执法司法何以具有权力运用正当性的根据。[29]换言之,尊重立法或不违背立法,被称为“正确”及作为“正确”标准,较易具有法律领域内权力运用的正当理由。从这一前提出发,“与立法保持一致”作为标准,较之其他,主张的可接受性相对为高,而此正是其较为常识化、更可能为人提出的缘由所在。可再看张学英案、许霆案及醉驾入刑理解。其中,争论各方无不主张只有自己的观点最符合法律规定,或“与立法一致”(强式符合),或“不违背立法”(弱式符合),而未参与争议却仅旁观者有时也会类似认为。自然,某种意义上,其他标准或多或少含有“与立法保持一致”的意向,如前述“法律职业共同体的一般理解”,总会暗含这种理解因专业化、职业化而贴近立法的原意,“社会的普遍接受”,常暗含了这种接受因社会均会正常理解法律明文规定而与立法本身较易接近,“经由理性化的论证”,亦一般暗含了这种论证因法律明文规定总是理性化、逻辑化、体系化且相互融贯,而与立法预期的法律结构彼此协调……这意味着,其他各种标准,尽管各异,但通常不会忽略法条适用所涉及的执法司法权力正当性的问题,故思路上,极可能趋向“与立法保持一致”。此外,针对不同法条适用主张而准备的立法化制度决定,如立法制定、修订、废止、说明及中国式最高司法机关司法解释,适时出现时,不同主张总是大体终止,无论主张者的内在视角观点,还是仅关注争论的外在视角观点,均会尊重这一决定,并以其为“法条适用主张是否正确”的证据。这亦表明“与立法一致”与“尊重并体现立法”是“正确”的要旨。就此看,“与立法保持一致”的逻辑应为辨析“正确”问题的核心。
 
    但“与立法保持一致”是个不易澄清却常引发进一步争论的陈述。
 
    第一,人们会看到,出现多元法条主义时,立法者常保持沉默。沉默,首先缘于立法者常无暇顾及不断产生的具体实践中的不同法条适用主张。立法者的法律行动,如制定、修订、废止或说明法律,总需特定的时段,不可能无时无刻以作应对。法学界对这点显然不陌生。沉默,其缘于立法者本身可能尚未形成明确的“判断”,即如何做出新的规定、修订、废止或说明方为合适。社会复杂、价值意见分歧等,使立法者发觉需要时日或等待,以做出更明智的选择。对此,法学界同样熟知。较重要的,作为法律理论的一种常识,所以沉默,缘于如果立法者常以说明法律的方式及时、不断处理不同法条适用的主张,像在张学英案、许霆案及刑法修正案(八)醉驾入刑理解中迅速表达意见,或在无数的多元法条主义中迅速申明本意,便可能使立法者制定一般性条文之后却又解决个别具体问题,从而成为潜在的执法者、司法者,进一步,这种情形易导致立法与执法司法混淆的公共权力配置的困局。[30]故立法者常沉默,几乎是不可避免。
 
    第二,正因为立法者常沉默,故“如何才是与立法保持一致”所需要的证据,处于不明状态。当然,亦因证据不明,针对其他类型法条适用争议包括略有涉及的多元法条主义,法律实践和法学理论发展出了“法律论证”、“法学方法”等技艺或学说以求弥补。[31]但逻辑上,因为证据非明确可见,任何论证或方法获得的结论,只能依赖自身的说服力及他者的认同,以赢得法律市场中的“与立法保持了一致”的标签;此外,任何论证或方法获得的结论,如某些法律理论所批评揭示,[32]均无法摆脱“与立法保持一致”猜测的疑问,即“与立法保持一致”的“立法”,或许是法条主张者自己设想的(尽管有论证和方法)。本文提到的醉驾法条理解的不同主张,可成进一步的佐证。当有人提出需结合刑法总则“情节显著轻微社会危害不大”条文以理解并实践适用时,究竟刑法修正案(八)原法条的直接说明,还是结合总则条文的综合说明,符合“立法”,便令人不易断下结论。即使提到立法时讨论过法条文字如何安排,即“情节恶劣”文字原安排在“醉驾”文字之后,后又将其调整至之前即仅限定“竞逐驾驶”,[33]人们依然可如法学争论所质疑的立法原意解释方法所存问题的方式,[34]提出追问:难道立法者的确认为可不考虑刑法总则条文,或这些理解不是多元法条主义中主张者自己设想立法者会如何?[35]
 
    就此言,“与立法保持一致”,从本体论角度看是个难以被证明为可成立的陈述或理念。进一步,从其引出“正确”的概念,难以具有可靠的检验途径。
 
    但问题关键,似乎不在于这一陈述或理念是否能被证明为可成立,却在于实践中,它们总是被使用、被表达,仿佛并不存在本体论角度的证明问题。这意思指,在法律领域,“正确”常被理所当然地运用。更关键的,则是实践中有时存在特定的趋势形成“此为正确”的话语压力,即如前文所提到的,尽管出现多元法条主义,但有时却会因为认识妥协而出现意见趋同,此意见趋同的极端情形则为“通过一段时期,人们发觉一个法条适用主张是正确的”,即使此情形严格来说并不多见。
 
    为何总被使用、被表达,常被理所当然地运用,及出现话语压力?一个解释可在于,使用者、表达者或“正确”的主张者,未必知道“与立法保持一致”存在证明困难。这有可能。但通常看,如果出现立法化制度决定的证据,其会终止异样的主张。这表明其显然具备基本的法律权力边界问题的警觉。故此解释需要调整。另一解释可以是,使用者、表达者或“正确”的主张者,相信多元法条主义中的一个意见与可能出现的立法证据之间存在高度的对应可能,并颇为自信。这亦可能。但同样可指出,其总是知晓这里的“概率”而非“确定”的特性,不会断然宣布“必定符合立法”。故第二个解释需要深化。
 
    应注意一个有意思的事实:未出现两个以上彼此独立的法条的适用主张之情形,或称“一元法条主义”,[36]其有时会变成“多元法条主义”。以许霆案为例。在未成为公共事件性的案件前,此案实际上属于简易案件,因为,之前2001年即有与其案情颇类似的云南曲靖何鹏案,2002年法院没有任何犹豫便适用盗窃罪(涉盗窃金融机构)条文判决何鹏无期徒刑,[37]且许霆案本身原一审判决书“本院认为”部分措辞十分简略(文字仅数行),几乎没有理由辨析陈述亦似无甚犹豫。[38]这种案件的法条适用是一元主义的。但被赋予公共事件性,由于广泛的不同思考,观念、价值判断的分歧及争论深入,甚至形成社会压力,许霆案变成了“疑难案件”,如上节所提到,其中既有原来盗窃罪条文单独适用的主张也有并用刑法第63条的主张,另有民法通则不当得利条文主张,还有其他,[39]于是,此案变成了极典型的多元主义。许霆案作为样本,其中这一变化意味着三点:第一,一元法条主义时,人们显然认为只有一个法条适用是“正确”的,仿佛“符合立法”的答案不言自明;[40]第二,一元法条主义不必然等于一个法条适用即为“与立法一致”,否则,不会出现后来的多元法条主义;第三,正因为出现了多元法条主义,“是否与立法保持一致”,还有“是否正确”等问题,便被逐渐孵化、追究、讨论。
 
    由此可设想,上述有意思事实中的“一元法条主义”状态,也许隐蔽并以意识形态普遍化的方式,影响着多元法条主义中的“与立法保持一致”及“何为正确”的想象,且使“通过一段时期,人们发觉一个法条适用主张是正确的”变得可欲,同时变得隐约能实现,被视为似乎不接受其乃属不当。这意思是,法律实践中,多元法条主义时出现的“正确”问题,或“与立法保持一致”,与一元法条主义时出现的“社会默认惯习”存在某种关联。具体而言,一元法条主义时,人们正是依赖“默认”作为潜在、不被觉察的方式,认同某一法条的适用,并深信其为“正确”,完全等于“与立法保持一致”,且以此方式淡化、略去甚至消融“是否与立法保持一致”乃至“是否正确”的问题。而多元法条主义时,这种以往的“社会默认惯习”,潜在地推动争议者相信存在“正确”的问题,或“是否与立法保持一致”的问题,期待通过争议使他者信服,形成“意见趋同”。[41]此外,“一元法条主义”的状态相对看显然是更普遍的,而这种更普遍的实践,总会潜移默化地左右相对有限的“多元法条主义”实践的路向。
 
    当然,还有一个解释需提到,即前面提到的法治意识形态,法律的稳定性、明确性和可预测性观念,及法律实践者的职责和义务的理解,敦促使用者、表达者或“正确”的主张者表现执着。所以需提到,因为,尽管这个解释同样些许可能,但情形更可能是,由于存在“社会默认惯习”,才见法治意识形态等。此缘于难以设想,没有曾经、已知的更普遍“一元法条主义”的实践,及由此而伴随的“社会默认惯习”,人们会崇尚法治,信奉法律的稳定性、明确性和可预测性,强调法律实践者的职责和义务。正由于已存在或曾存在上述实践及惯习,才可能思考如何保持,并思考怎样在没有这种实践的地域或时刻宣扬、推广。
 
    如此来论,本体论意义的“正确”难以证明,不意味着“正确”的陈述,具体而言的“与立法保持一致”的陈述,注定不被使用、不被表达,不常被理所当然地运用,不意味着不会出现趋势形成“此为正确”的话语压力(当然此主要为争论者期待),毕竟,存在一些重要的因素以支撑。进一步,多元法条主义存在之时总会颇顽固,不同法条适用的主张者基于上述因素总会强调自己才是“正确”的。
 
    三、多元的原因
 
    上节分析表明,出现多元法条主义,在本体论上追究何者“正确”或“错误”较为可疑,但实践中保持“正确”或“错误”的关注却无法避免,且有可能的价值。也因此,宽容对待这种主义进而深入分析其缘何产生变得必要。
 
    为何多元?对此答案可能甚多,本文开始部分已暗示若干,如或许认为,缘于没有理解“严格论”的谨慎,或没有发觉“灵活论”的张力,或没有重视“能力论”的必要,或没有理解“装饰论”的深入……然而,这些观点的问题,依然如前所述,在于或多或少、直接或变相成为多元法条主义某一方的理由支撑、背景理论,进而可能形成“辨析循环”:辨析多元原因时成为多元原因。此外,这些观点即使说明了部分原因,甚至说明的方面些许广泛,依然似乎仅停留在了法学知识意义上的浅层,因为,其未有效澄清在法律运作机制层面缘何总存在多元的自然动力。本文提到另一原因,即“一元法条主义”中“社会默认惯习”会发挥潜在作用,使不同法条适用主张者自信“正确”,进一步,使多元法条主义呈现且顽固。但此原因需深究,亦属类似的浅层,因为,其尚未彻底澄清单一自信“正确”为何难以走向社会普遍认可“正确”,换言之,既然惯习会使“意见趋同”可欲,为何“正确”理解总是分裂的。因此,需要新的解答思路,以进一步廓清问题。本文设想,下面一些情形的深入讨论也许能形成新的辨析途径并富启发。
 
    多元产生并非仅关乎法条,其和法条对应的“法律事实”关系密切。但“法律事实”总经由“自然事实”而来,后者成为前者,一般看,途经主要是非法律专业的社会主体向“法律池”推动而就,如个体报案起诉,或经个体陈说引发群体宣扬、媒体报道。向“法律池”推动,涉及“自然事实”的陈述,即用某些语词向执法司法业界表达推动者自己理解的“自然事实”的属性。陈述中,因各种因素如对立方参与、各类人卷入,“知识判断”、“价值判断”甚至“实用策略”之间或本身可能难以整合,甚至注定是分歧的,[42]故对法条选择具有分散的引导作用。以张学英案所涉“二奶继承”陈述为例,其包含“继承”,故首先包含了“知识判断”,其方向显然是遗赠继承的条文适用。但“二奶”,却包含了“价值判断”,因其在当下语言中与略显中性的“有婚外感情的女性”措辞不同,[43]且在“二奶继承”表述中凸显了贬抑、批评甚至讨伐的意向,进一步,“二奶继承”表述中“知识判断”和“价值判断”的结合,故又在要求尽量避开遗赠继承条文适用(此条有利“二奶”),或指向民事行为不得违背社会公德的条文,及可能的其它条文,至少,使遗赠继承条文的适用“发生动摇”。其中显然还有“实用策略”,即越频繁使用“二奶继承”表述,越可能对遗赠继承条文的适用产生社会阻力。
 
    当然,可认为,向“法律池”推动的“自然事实”陈述对法律实践者的影响很有限,因为,法律职业总会利用“法律知识栏栅”筛检、阻截,后以法律职业方式处理;[44]而此理解,亦符合部分法律实践。但如此认为忽略了一个问题:陈述活动中的“分歧”,及分歧对法条选择的分散引导作用,有可能导致“应如何适用法条”的或微观或宏观的强烈社会诉求和社会辩论,进一步,对法律实践者产生不容忽视的社会压力,而此压力,极可能激发法律职业内部原有的关于法条适用的不同法律知识的重新活跃,促使“专业争论”出现。社会关注范围有限却存当事人激烈争议的广西、北京、江苏等地有关“遗赠二奶财产”若干案例,[45]可说明“微观”情形。而张学英案可为“宏观”情形的典型例子。此问题应深入辨析。
 
    首先,业界熟知,相当一部分法条可能存在不同的法学法律的知识理解,或明显或潜在。[46]通常看,若没有上述陈述活动中分歧和分歧裹挟的对法条选择的分散引导,及由此而来的社会压力,则法条适用倾向于遵循原有的执法司法实践惯习——“依规矩办”,执法者及司法者,并不愿意耗费思维成本及制度成本以改变,[47]故差异理解常被忽略、抑制、遗弃,这亦是许霆类的案件过去以盗窃罪条文(无期徒刑处罚)解决,及一般看到的一元法条主义总是普遍的缘由。但出现上述情形,执法者或司法者总需面对,再试图避免思维成本和制度成本,等于增加了这些成本,更易疲惫,权威和公信力更易受损。因此,辩论式的回应和内部研讨,极可能变得不可避免甚或是必要的,也由此,原有隐蔽或被忽视的他者法学法律的知识理解,会被激活。后来被反复讨论的许霆案,其中法学法律知识的竞争,可清晰表明这一问题。正是因为许霆个人主张及由此而来的群体宣扬及媒体报道,其中陈述活动包含的分歧,及其对法条选择的分散引导作用,导致了公共事件性、社会大讨论,并引发社会观点和参与其中的法学知识分子的立场扑朔迷离,[48]形成社会压力,故“受害人过错”可成为侵权人过错减轻的理由的法学见解或法律知识,逐渐浮现,成为强有力的竞争元素,[49]并极可能铸造了后来适用刑法第63条并用盗窃罪条文司法判决的逻辑。[50]
 
    其次,不应忽略,向“法律池”推动的“自然事实”陈述,其中各种判断的分歧,实际上常可视为法律职业内部法学法律知识分歧——包括价值判断和实用策略分歧——形态的非专业表现,或可说,后者不过以法言法语来作表达。这意味着,法律外行的分歧和法律内行的分歧,常是同质的,前者仅更易经社会形式推出,后者却更易以行业形式来活动。[51]如此看,多元法条主义的特征之一所以是“没有内在的元素使之消失”,原因可能恰在于,存在着内在的元素使之顽固,而此使之顽固的元素,则可能正是法学法律知识自我分歧——包括价值判断和实用策略分歧——的或显露或隐藏的稳定存储状态,及这种状态与外行分歧状态之间因同质性而存在的或已显露或仍隐藏的互动结构。执法司法的实践,虽然保守且易依循惯例,但正因为这种内生的元素,则始终存在着法学法律知识“斗争”的波澜起伏,条件具备之时,便会以行业运作方式回应或微观化的或宏观化的“社会分歧”。进一步,依然重要的,在于行业运作一旦启动和持续,反过来又会巩固甚至推动原已产生的社会广泛的分歧意见,以“再次普法启蒙”的方式使之获得激励。
 
    上述讨论,意在提示多元法条主义产生的更重要原因。此原因,可喻为“本体化”,缘其恒久存在;此原因或许是最重要的,缘其决定了不论怎样的人为努力,多元法条主义是不可能消失的,除非断然立法行动,而断然立法行动如上小节已分析,又仅是偶尔可能。
 
    四、多元的机制
 
    前面提到了“行业运作方式”的概念,其意在传递一个信息,即尽管存在分歧状态的同质化,但法律内行的分歧却比法律外行更注重法条的知识理由的深入。这意思是,通常看,尽管法律外行分歧也会涉及法条适用的理由,但理由的表达却倾向于“自然事实”或经法律职业处理后的“法律事实”,其与法条的直接关系的连接,或者倾向于社会层面的政治、道德、常识、群体心理感受等理由及“适用结果如何”式理由的推出,较少甚至不会在法条的知识理由上作出阶梯推进和层次剥离;而法律内行的分歧,却会且必然倾向于作出这种阶梯推进和层次剥离。如张学英案,法律外行分歧或表达为“因存在遗嘱,即使是二奶,依然可适用遗赠法条”,或表达为“因是‘二奶’,支持之社会影响极为不佳,不应适用遗赠法条,应考虑其他法条以拒绝继承”;而法律内行分歧如业界已熟知,会提出,所以适用遗赠继承条文而非“民事行为违反社会公德无效”条文,因为,法律的具体规定应优先于一般规定,或特别法优先于普通法,或者对立提出,所以应适用后者而非前者,因为,上位法应优先于下位法,或不适用位阶更重要的法律条文极易背离法律的基本价值。[52]
 
    这种法条的知识理由的深入,意味着什么?
 
    在本文看,意味着多元法条主义包含了一种特殊机制:法条的知识理由需要不断对垒,且这种知识理由的层面需要持续搭建,而不断对垒及持续搭建,又是各种其他类型理由需围绕的核心,亦可视为需依赖的基础。换言之,多元法条主义中的任何法条适用主张,总自觉或不自觉地欢迎甚至尤为期待法条的知识理由的深入,由此以获得法律市场竞争的“入场券”或相对优势。所以如此,因为,如果出现了多元法条主义,则针对这种主义势必总存在一个社会认识倾向,即法律问题以法律话语的理由类型来作解决的核心或基础,极为可能最具正当性。仍以张学英案为例,完全可想象,若法院适用民法通则尊重社会公德条文却无法条的知识理由支撑,如上位法(民法通则)优先于下位法(继承法包括公证条例),及后者与前者不一致时应以前者为准,[53]其无论再怎样暗合社会道德或“社会效果”“社会需要”等理由,[54]亦会渐失法律市场,进而遭遇严重怀疑,社会道德、效果、需要等理由本身亦会随之趋弱。更明显的例子,可注意曾被热烈讨论的2012年浙江温岭颜艳红虐童案。该案初期,因群情激奋且社会颇期待对颜刑事制裁,已有虐待罪、侮辱罪、寻衅滋事罪等法条的争论,后出现治安处罚法寻衅滋事条文的主张,[55]但随法条的知识理由讨论的介入,特别是相关罪名构成要件及罪刑法定原则的知识理由的不断廓清,各罪条文主张及随附的社会化各类刑事制裁主张理由,实际上,的确渐被社会边缘化。[56]
 
    这种机制寓意两个要点。第一,多元法条主义中的任何一方,尽管不会轻易退出或承认失之理据,但却可以因为法条的知识理由是否更深入而形成暂时的强弱之分,此本身亦意味着法条的知识理由强弱之分颇重要。因为,无论内在视角的参与者还是外在视角的观察者,有时会明显或隐约地感觉,法条的知识理由的阐述存在多与少、较易接受与不易接受的差异,即客观上某个或某些法条的知识理由主张有时可能呼声较高,相反,其他可能稍见冷遇、沉寂甚或失语。而有时某个内在视角的主张者主动接受了他者的法条的知识理由,亦可佐证。第二,法条的知识理由的深入,其本身又存在强弱转换或由强弱之分变成势均力敌的可能。这种可能,原在关于法条的法学讨论中常会最清晰地见到,而法学的不断讨论,本身亦证明着法条的知识理由存在新的拓展可能,及被压抑或边缘化的分歧意见再被解放并被深化的可能。法条的知识理由,虽以法条为基准,并有自身的路径偏好和逻辑机理,但与其他知识类型的理由存在一个相似处:数量、层面或边界总是开放的,故而重要的是推论触角是否可伸展。[57]一般而言,知识理由所以会被讨论且可以讨论,甚至应该讨论,恰因为开放的可能性总是被预设为必定存在。[58]正是在此,强弱转化或变为势均力敌即存在可能了。以醉驾入刑理解为例。最初,随刑法修正案(八)醉驾相关条文的颁布,直接说明字义的文义论的法条知识理由几乎具有压倒性优势,而刑法分则规定参照总则规定的结合论的法条知识理由,被忽略甚至被忘却了。但现在,经业界争论的扩展,可认为后者似乎稍占优势,至少可认为两者不分理论上的胜败。[59]
 
    在此还应注意另外两个问题。首先,如业界已知晓,即使法条的知识理由渐显壮大,甚或强而有力,依然不意味着一个法条适用主张由此可拥有决定性的实践胜出资格。对法条的知识理由是否较充分,固然有时存在一般性的外在判断,但在个别内在判断中依然会存有分歧,而最终胜出的资格取决于执法司法实践的抉择,故与一般性外在判断不一致的某个内在判断,可能会享有最终胜出的决定权。这意味着,法条的知识理由深入甚至充分的阐述,即使获得一定程度的外在认可,其与资格胜出却不存在必然的联系。有时似乎是实践权力发挥着决定作用,此亦完全可能。然而本文想指出的是,这里存在一个复杂因素,即一个法条主张在一个主张者的思考中胜出,其不仅是实践权力的作用,还可能缘于一个决定者内在判断中,包含着一个法条也许更适宜的直觉感受,而所谓直觉,是说一个法条主张隐约存在未被清晰阐述或表达出来的知识理由,这些理由的充分甚至强大,或许无需多予讨论,甚至不言自明。法律实践中此或许更重要。当然,这一直觉并非神秘,其显然像许多职业一样来自法律职业实践的经验和磨炼。
 
    其次,法条的知识理由的深入,其本身强弱转换或变为势均力敌,并不纯粹缘于知识层面的能量,还存在由谁说的问题。而由谁说,可发现似乎同样是关键的,甚或更需注意。仍以醉驾入刑条文理解为例。能够发觉,在结合论一方,实际上正是因为大致首先由主管刑事审判、并享有极高刑法实务及理论声誉的最高人民法院副院长所提出,[60]其结果,原来颇占优势的文义直接说明终于遭遇了强劲的竞争者。[61]此例中,如果结合论仅由一个没有任何权威的人,如一名法科学生所提出,其法条的知识理由竞争力的命运可想而知。但本文依然想强调,由谁说的背后,亦存在与法条的知识理由水准相关联的问题,如说者是否存在“法条知识理由的把握深厚”的个人素质。显然,上述例子中,说者的身份及声誉预示了这种素质的存在。
 
    这意味着,法条的知识理由的深入和法律人因职业实践经验磨练而来的直觉,及与法律人的权威身份,还存在着微妙的辩证关系。法条的知识理由的竞争力量,既通常需要自身的不断展现,也有时依赖这类直觉的潜在辅佐,另有时依赖内行权威身份的默默支持,反之,这类直觉和内行权威身份,亦正是长期的法条知识理由深入的塑造结果,即这种知识理由的不断深入,恰是法律职业实践经验磨练的重要部分,恰是法律职业内行权威身份形成的重要履历。进一步,这表达着一个含义:作为多元机制核心的法条知识理由的复杂性,不仅在于这种知识理由的持续竞争,而且在于其他职业因素时隐时现、不可避免的介入,而这种知识理由的强弱之分、强弱转换及强弱之分变成势均力敌,其变量亦在其中可以觉察若干。就此言,多元法条主义机制,表明这种主义在法律意义的根基层面亦充满了“亚社会”——“法律社会”——的复杂元素,其的确是法条知识理由类型的,但同样是法条知识理由内部社会化的。
 
    概言之,法条的知识理由的论争在多元中具有中枢意义,其与其他类型理由存在互动但后者不免依赖甚至特别希望前者的不断运作,故前者,是理解多元机制的关键,亦为该机制的根本。而前述“法律社会”的复杂元素与其他类型理由背后的复杂元素,在多元机制中,或许时而存在需慎察的映射关系。
 
    五、法条主义?
 
    传统法律实践及法学实践中一直存在一个颇具争议的概念——法条主义。褒义使用时,意指“坚守法条”(坚持),贬义使用时,意思是说“固守法条”(固执)。[62]当然,这一概念另有所指,即法律实践或法学实践均拘泥于法条、唯法条是举,似乎法条之外别无重要,[63]此便和“机械法学”这一修辞的指责产生了联系。[64]但无论褒义还是贬义,或拘泥于法条、唯法条是举,法条主义的概念总在指向本文开始提到的“单一法条是否应适用”,并倾向其中“应适用”的含义。
 
    历史看,此种理解的法条主义的确曾存在,当普遍认为法条规定与现实社会需要发生不协调甚至矛盾,或法条适用结果不能令人满意,还有其他,有的法律人或法学家曾执着地提出必须以法条为准,主张即使出现错位或适用结果使人失望,责任依然在于立法,目光移向立法补救才是正当所在,或法律适用者如“适用”一词所限定的,义务仅在于“依法”。如英国就业上诉裁判所官员曾称,其职责是依法裁断,“尽管这些法规可能看起来是荒谬的、过时的和不公正的。制定和修改法律,是国会的职责,而不是像很多人似乎错误地幻想的那样,是法官或司法裁判所的特权”。一位英国法学家曾说,法官应依法条阐明法律,至于适用结果遗憾而出现的补救问题应由其他机构解决。[65]
 
    正缘于曾存在这种法条主义,传统法律与法学发展出了与之对立的今天业界再熟悉不过、且仍乐意继续重述的能动主义,[66]如宣扬灵活、超越、突破的信条,像美国一位法学家所主张的,“法律适用者可斟酌情势,必要时不受法条约束而处理案件”。凭借这种二元化的思考方式,传统法律法学中号称“积极态度”的一方并演绎出了系列的他者规定、观念和话语,如奥地利民法典、瑞士民法典规定,无正式条文可用则类推适用,或存漏洞时法官不得推卸审判责任;[67]法律人和法学家则不厌其烦地提到“法律漏洞或缺陷”[68]及相关的“自由裁量权”;[69]更甚者,法国法官曾说,“法官……应向自己提出这样一个问题:面对一个世纪以来法国思想、习俗、政治结构、社会和经济方面发生的一切变化,面对正义和理智要求法律条文灵活地适应于现代生活的现实,原立法者应有怎样的意图”。
 
    不言而喻,传统法条主义和与之对立的能动主义之间的争论,不仅是真实的,而且有其意义毕竟涉及的诸多问题获得了较深入的辨析和认识,尤其是围绕法律制定与法律适用的权力边界、正当性,争论使其始终发挥话语旋转的关键控制作用,进一步,令法律界法学界保持了一份必要的法律性自觉的清醒——不应轻易背离法条。但真实又是有限的,其意义亦有限。
 
    就真实看,这种争论仅汇聚在了“单一法条是否应适用”,没有涉及“究竟应适用哪条”。当然,历史上该争论主要基于一个背景,即随19世纪西方理性主义立法思想的乐观情绪高涨,大量的西方法律制度得以确立,特别是法条数量迅速增加,而这些法条试图指向并规制各个领域的社会事务,但20世纪初期西方科技发展引领的社会格局发生了重要变迁,另有社会思想及价值判断亦出现了新的期待,至20世纪上半叶人们深感理性主义立法观催化的法律条文丰富的制度过于自信,一些法条暴露出了无法适应甚至阻碍现实发展的问题。[70]但这一背景,毕竟暂时,也因此,这种争论的逻辑也渐归属了曾经的历史。这意味着,此背景之外的西方社会现实,推开看更多更广泛的其他国家地区的社会现实包括现代以来的中国,其中被担忧的法条无力回应社会,终究有限,较之更可能或更多的情形,则是社会关于法条理解的差异,概言之则是“究竟应适用哪条”。作为明显例子,过去及后来的更多执法机构总是使用“依法办事”的语句,却时而主张只有自己的“依法办事”才为正宗,过去及后来的更多法院判决书总是写出“依某法第……条作出如下判决”的措辞,却时而表现只有自己的“依某法条”才属正确,从中,即能获得此印证。
 
    就意义看,时至现在,这种争论对“法律职业在法条上的保守”的理解颇有误会。法律职业在法条上表现出的包含上述法条主义意思的“保守”,其实并不多见,[71]而真正较多呈现的“保守”恰是表现在“要依法条,但究竟应依哪条”的实践之中。以后者“保守”论,“保守”的含义和作用颇微妙、极丰富,因为,其中不仅可能呈现了相互争论,而且“保守”用语还可用来相互指责,更重要的,某一“保守”在另一“保守”的视野中也许又是“激进”,法律职业的保守由此可能并不保守,“保守”的概念在此会出现解构。上文中不断讨论的多个案例样本及一个法条理解样本,之中究竟哪个法条主张是“保守”的?故原有的法条主义和能动主义的争论,其所释放的“保守”概念,很大程度上已脱离了真实的法律实践,不仅几乎无法使法学理论在“法律职业总是保守”的概念和思考上有所推进,恰可能形成法学智识上的束缚,并进而在其他相关“法条适用”的问题上造成法学理论萎缩。
 
    因此,法条主义更应被赋予新的内涵,更应在之前添加“多元”以示张力。
 
    当然,这里会引出一个复杂而又必须解决的问题:“多元”的法条主义是否存在一个活动空间,如一个框架、平台、大致方向,或一个边界?如果没有似乎是令人失望的,因为,这可能导致“法律纯粹是政治”的结论,令极端的法律批判理论或“法律用来装扮”的理论异常兴奋。在本文看,理论上的确难存在一个空间或边界,因为,始终存在将某个过去人们未曾想到的法条和一个具体实践问题联系起来的可能。张学英案中,原本一个明显的遗赠问题,不恰是法院富有想象力地适用了民法通则第7条和58条甚至加之婚姻法第3条和4条,[72]人们才发觉,原来也可以在遗赠案件中适用“不直接涉及遗赠”、甚至原则化的另外法条?显然,并不存在一个逻辑手段,可绑定一个法条和一个具体实践问题之间的关系,即使建构一个逻辑手段试图如此,也势必无法阻挡新的联系想象和逻辑推论,毕竟,实践总会出其不意(因利益纠葛、知识和价值分歧总会多样)。但这不意味着,只要发挥想象或推论便可在任何法条与一个具体实践问题之间建立关联。这缘于,多元法条主义本身并不是以“任何都可能”的方式来实践的。张学英案中,人们便不会也无法想到盗窃罪的法条;许霆案中,人们现在且将来都无法在刑法修正案(八)醉驾入刑条文中寻找答案;而醉驾入刑理解中,人们现在且将来都不可能在遗赠条文、盗窃罪条文中发现踪迹……因此,难以说存在一个空间或边界,并不等于可以说在空间或边界上是任意的。重要而关键的,可能在于“伸缩”的概念,但本文更愿意强调,依然在于第三节讨论的一个法条究竟是怎样和一个具体实践问题建立联系的,及之中微妙的职业各类判断传统演化的结构。
 
    法条主义是存在的,法学理论普遍理解的法条主义也的确曾存在,但真正且富有魅力、并不断活跃的法条主义却是多元法条主义。法律争论实践或许更喜好纠缠“究竟应适用哪条”。
 
    六、多元的意义
 
    依照本文逻辑,多元法条主义过去、现在和未来均无法避免,而多元法条主义的机制即法条的知识理由的深入及此消彼长并发挥核心作用,亦难撼动。如此,其具有怎样的实践及理论意义?
 
    首先可想到,一元法条主义实践更常见,多元仅为有时,故后者存在一个或许有益的边配作用,这意味着法律稳定之时又灵活;其次可想到,法条的知识理由的深入,可抑制无论法律业外还是业内的价值判断及实用策略的恣肆,因为,这种知识理由的失语易陷入法律争议上的窘境,会使与之相关的价值判断及实用策略出现“价格逐渐下滑”,这意味着法律运作可渐趋理性。但这些似显老生常谈,或似显仅为法律业界原有的逻辑主义添加了一个额外甚至意义有限的支持。故本文更期待从多元法条主义如何可能对整体法律实践产生细节推动,如何可能对执法司法权威产生细节维护,进一步,如何可能促使法学反思的角度,尝试展开讨论。
 
    对法律实践,多元法条主义实际上意味着对法律理解需要新的社会谈判,却尤为侧重法条的知识理由的微观纠缠,由此,可促使对法条乃至法律制度体系的各种细节关系及安排的重新评估,以回应复杂的社会外部调整需求。法条的知识理由的微观纠缠,尽管裹挟着“法律社会”的复杂元素,并被之外各种其他类型的理由所环绕,但终究包含了坚持、传承、重述、解放的努力,而由此释放了守护和想象之间的张力。其中颇重要的重述、解放成分,不仅可激发法律实践的内在智识,可敦促对原有法律实践的内部反思,[73]而且会揭示一个新的社会合作或一个新的社会共识出现的可能。多元法条主义是顽固的,但不等于与之相关的新合作或新共识,完全是彼岸的。法条的知识理由的强弱之分及转换,本身又意味着,新合作或新共识是一个可能的前景。仍以许霆案为例,其虽然从一元走向了多元,但至少目前似有从多元再重归新的一元的可能。对许霆案的“究竟应适用哪条”的争论,使“受害人过错”可成为侵权人过错减轻的法条的知识理由,获得了重述或解放,相关法条及法律制度体系内部的关系和安排,获得了重新评估,进一步,在“法律社会”复杂元素的影响下,包括外部各类理由的协助,盗窃罪条文并用刑法第63条占据了实践优势并可能逐步赢得认可。[74]而就效果看,此法条的知识理由的重新理解至少缓解了“无期徒刑”过重的社会焦虑,亦缓解了“不当得利”民事性质定案会放纵过错意识的社会疑虑,进一步,似乎建构了一个平衡的新合作或新共识的可能支点。事实上,人们也越来越倾向认同这种法条适用,毕竟目前论,对其批评相对而言已渐趋少。[75]盗窃金融机构罪的司法实践,因此获得了推动。正是这个意义上,不断的多元法条主义,便可能以游击战阵地战同时又是“依法”的方式,在推动局部的法条实践时推动整体法律实践。更广阔地看,如能发觉更多法条适用的实践可能潜在地从一元到多元、再从多元走向新的一元,使整体法律实践具有健康的潜在韧柔能力,而法条的知识理由的深入可发挥关键作用,则多元法条主义将更显其生动及对整体法律实践的价值。
 
    对执法司法权威而言,多元法条主义在法条的知识理由上的深入,可在法律适用者内部形成改善行业技艺弹性的激励,进而可能不断增加外部对法律适用者的理解尊重。多元背景中,可见出,在一般知识判断(法律之外的)、价值判断和实用策略等方面,法律适用者通常并无优势可言,法律适用者在这些方面的介入和理由阐述,完全可能遭遇“山外有山”甚至“捉襟见肘”,且试图成为常识、伦理或社会政治经济其他领域的代言人,却常可能适得其反,面对公共事件性的多元情形时尤其如此。另就法律规定的概念、法条内容看,法律适用者亦未必存优势,宣称自己“专业”同样可能遭遇“专业”,因为,外行人在公布出来的法律中也可没有障碍地查询任何条文(法律颁布正是意在所有人可查阅)。但对法条层次关系的娴熟,[76]特别是对支撑法条适用的法条知识理由的拿捏自如,有节奏地使之呈现并保持逻辑队形,同时使之清晰并能为人理解,却可使法律适用者更胜一筹,此缘于外行人通常并不熟知法条的层次关系,极少进入法条的知识理由的训练及实践。备受非议的2007年江苏南京彭宇案一审判决书关于“常识问题”的说理,可为遭遇“山外有山”甚至“捉襟见肘”的明显例子。[77]前述颜艳红虐童案,外行人能像法律内行人一样提到虐待、伤害、侮辱、寻衅滋事等法律概念或条文,可为同样“专业”的突出例子。[78]而张学英案的法院判决书关于法条层次效力的说理,包括法律人后来对其展开的法条的知识理由层面的对立争论,可为更胜一筹的经典例子。就此言,只要足够清醒,法律适用者应更乐意在法条层次熟悉、尤其是法条的知识理由深入把握方面展现兴趣和追求,改善技艺以更具伸张能力,毕竟,这几乎是法律适用者标明自己拥有真正实力的唯一途径。深言之,法律职业外的普通人,除个别情形如卷入案件,常无激励以熟悉法条层次关系,尤其是支撑法条的法条知识理由,此熟悉的各种成本之高常令人生畏,这便决定了绝大多数法律外行人在法条层次关系、法条知识理由深入等方面,需承认“术业专攻”,[79]进一步,在此方面胜出的法律职业者总易迫使普通人处于静观。本文讨论的多个案例及刑法修正案(八)的理解实践,其中不同法条适用主张的争论,每当涉及法条层次关系特别是法条知识理由的深入,便难发现外行人的言语踪影。正是从这一角度看,执法司法权威由此可获得细节上的维护。同样更广泛地看,如果认为任何法条适用的背后总会存在法条知识理由的支撑,而法律适用者可使外行人感到只要需要,即可拿出像样甚或颇有征服作用的法条知识理由的深入说明,则执法司法权威的细节维护,包括由此可能推动的执法司法公信,将充满乐观,即使某一法条知识理由始终会被其他法条知识理由的争议所缠绕。
 
    就法学看,从上述两个层面的实践意义引申,现常被某些法学理论贬抑的“注释法学”,就其主要旨趣而言,其实对法学理论的基本甚或根本颇重要。“注释法学”的确热衷在法条上蛰伏,论及法条含义、法条得失,由此潜入法律逻辑关系、体系结构等问题上巡回推演,但其最重要面向或主要旨趣却在于“不同的注释”,即推出法条的知识理由以论证不同的法条意见。换言之,“注释法学”越是兴盛,越表明其中包含了复杂的经法条知识理由展现的法条异议或他者,因为,恰是存在不同法条争论的前景及试图获得话语征服的欲望,且存在法学职业上的这种激励,即不断推出法条异议或他者的注释论证是进入注释法学圈的必要条件,同时此亦为法学家身份的必要表达,“注释法学”才注定会活跃。过去现在中国外国的部门法学的普遍“注释法学”倾向及情结,其中包含的持续不断的争论,或关于法条含义、得失,或关于扩展而来的法条层次关系、法律逻辑体系结构,尤其是法条的知识理由上的对峙,已清晰表明“注释法学”本身的诱惑力及职业定位的合法性。由此推进,可认为,多元法条主义及其机制是恰当理解“注释法学”的逻辑根据,亦为准确理解因“注释”之名而来的广义法条主义的逻辑坐标。从中,可看到多元法条主义的理论意义。
 
    当然,“注释法学”包含其问题,即常没有或不能反思法条的知识理由活动与之外各种类型理由活动的互动关系,并对“注释”过程中“法律社会”复杂因素,如法条最终适用的实践决定权力及“注释者身份”的影响,缺乏小心;“注释法学”参与者,常如执法司法实践中多元法条主义的内在视角参与者,仅存纯粹法条的知识理由上的“自我正确”的认定。[80]这或可能成为一个质疑。但整体看,尤其是从法学职业与法律实践、法律职业的互动关系看,这一问题并不重要。因为,注释法学的理论努力,其主要功能正在于为法律的实践和职业提供知识化的法条性理由,即使这种理由与其他各类理由的互动关系颇重要,但前者依然是核心,具有牵引后者的动力及能力;即使出现“法律社会”复杂因素的影响,影响的层面仍然依存于法律实践和法律职业本身,另如本文第五节所分析的,影响也恰表明法条的知识理由与这些因素的辩证关系,之中核心或内在的关键,总是法条的知识理由的多与少、较易接受与不易接受的格局。
 
    多元法条主义在“注释法学”上展现的理论意义,不仅意味着重提其价值,而且意味着应对其他“去注释法学化”的法学理论进行反思。从现代法学演化看,新法学理论的发动常与批评“注释法学”相关,或责其保守,或责其封闭,难以回应社会。这些批评当然需认真对待,因其可使法学业界深入理解法律与其他社会现象的联系,获得其他角度理解法律问题的启发,并避免过度“自恋”。但批评常表现了更激进的系谱,即将法学的重点逐渐推向了法律尤其是法条之外,[81]其结果,法学近乎成为其他学科展示理论能力的场所,如一百多年前霍姆斯略显武断的预言,法律研究的“未来属于统计学或经济学”。[82]此为遗憾。更重要的,其他持批评态度的法学理论,未曾细究多元法条主义及其机制,更未曾觉察其中已包含微观的多重复杂元素的关系,这种关系,本身便可能是法律与其他社会现象关系的法律内部化的“缩写”。因此,对法学而言,重要且关键的,不是将法律视为固定僵化的集合体,再将之与其他社会现象联系互动以改善法学,甚或稀释法学,而是在法律内部便发现、探索、追究法律元素之间及其和其他社会元素的纠缠结构,丰富法学自身的思考潜能。多元法条主义,或许正是绝佳的切入点,其法学的理论意义由此更值得期待。
 
    七、结语
 
    本文对多元法条主义各方面问题的分析逻辑,同样可适用于其他类型法条争议问题,如单一法条是否应适用、单一法条如何解释、某法条与其他法条的关系怎样……这些争议问题出现时,当然也存在价值判断、实用策略、微观权力等复杂的社会元素,但仍需注重法条的知识理由的深入,权衡这种理由的轻重,这是法律职业作为行业的独特要求,且执法司法实践中也的确如此。另本文尽管不认为多元法条主义要比其他类型法条适用争议更重要,但却相信,其中的法学理解深入,可更乐观,因其更涉及法条的知识理由的系谱辨析和追究,这是法学作为行业的关键。故本文思路可为广泛的法条适用争议的理解提供新的可能。
 
    扩展看,本文的分析逻辑对法治的理解亦或许有益。法治当然包含了丰富的内容、框架、条件的定义,但其中直观且最日常的机制仍在于如何围绕法条而展开。若任何时候法条的理解是一致的,并发挥作用,法治至为理想,但此理想显然过于浪漫。真实是法条适用常存共识趋势,但分歧未曾停止,而共识与分歧之间还存在转化的可能,并且共识及分歧本身又是历史的、语境的。由此言,法条适用实际上总是依赖共识控制分歧,并以分歧反向调整共识,且同样富有历史、语境并颇辩证的色彩。以此为背景,法治的理解势必亦需重归历史语境的辩证道路,其中明确性、稳定性、可预测性等概念的理解,包括法律适用者的职责与义务,无法躲避历史语境的辩证约束。而本文多元法条主义的思路,或许为其关键之一,再添不可或缺的法学底色。
 
    最后需说明,本文自然尚有“遗憾”,即没有却似乎应该讨论具体法律实践中多元时究竟如何处理之为宜。这意味着,多元出现了,为解决现实问题却不能放任多元或称“谁都可以”,要么放任凭“灵感”或“我有权力”一锤定音,此当然不合法律法学的宗旨,并有违法律实践的正当性,且认真的讨论均不会以此搪塞。但试图处理之或提出一套方案,如本文多处提示,像许多已存的法学理论追求,总易陷入解决多元时成为多元的一员。这是悖论。其或许,仅仅是或许,可成为另一研究主题……
 
注释:
[1]有提出“弹性法条主义”者,参见刘星:《中国早期左翼法学的遗产——新型法条主义如何可能》,《中外法学》2011年第2期,第602页。现在看,“弹性”修饰语不准确。
[2]此案关键点是遗嘱人将遗产遗赠婚外第三者。参见《四川省泸州市中级人民法院民事判决书》(2001)泸民一终字第621号。
[3]左杰鸿:《该案遗赠行为是否有效》,《人民法院报》2001年10月29日,第B04版。
[4]此案关键点是银行ATM出现故障而许霆借机多次取出不属自己的款项。参见《广东省广州市中级人民法院刑事判决书》(2008)穗中法刑二重字第2号。
[5]张明楷:《许霆案的定罪与量刑》,《人民法院报》2008年4月1日,第五版。
[6]相关条文:在道路上驾驶机动车追逐竞驾,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。参见刑法修正案(八)第二十二项。
[7]争论,参见陈伟:《醉驾:“一律入刑”还是“区别对待”》,《法制与社会发展》2012年第1期,第120页。
[8]喻敏:《文义解释——民法解释的基础与极限:评张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案的一、二审判决》,《西南民族学院学报》2002年第11期,第85-88页。
[9]左杰鸿:《该案遗赠行为是否有效》,《人民法院报》2001年10月29日,第B04版。
[10]陈瑞华:《脱缰的野马——从许霆案看法院的自由裁量权》,《中外法学》2009年第1期,第73-76页。
[11]陈兴良:《许霆案的法理分析》,《人民法院报》2008年4月1日,第五版。
[12]杨兴培:《许霆案的行为性质和法理思考》,《法学》2008年第3期,第58页。
[13]曲新久:《醉驾不一律入罪无需依赖“但书”的适用》,《法学》2011年第7期,第13页。
[14]赵秉志、赵远:《危险驾驶罪研析与思考》,《政治与法律》2011年第8期,第22-24页。
[15]See Fernado Atria, On Law and Legal Reasoning, Hart Publishing, 2001, pp. 71-75。
[16]严格论的文献极多,近期中国学者的一个典型例子,参见陈金钊:《过度解释与权力的绝对化》,《法律科学》2010年第2期,第29-32页。
[17]该论文献同样浩如烟海并业界尽知,恕不列举。
[18]陈瑞华:《脱缰的野马——从许霆案看法院的自由裁量权》,《中外法学》2009年第1期,第73-76页。
[19]张明楷:《许霆案减轻处罚的思考》,《法律适用》2008年第9期,第4-8页。
[20]凡讨论法律论证或法律方法,均含此意,其文献甚多,例子参见下文及注释。
[21][美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》(修订版),黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第3页;[美]昂格尔:《法律分析应当何为》,李诚予译,中国政法大学出版社2007年版,第89页以下。
[22]苏力:《法条主义、民意与难办案件》,《中外法学》2009年第1期,第93-104页。
[23]如认为多元时,责任在于立法者疏漏,即立法考虑不周。本文不讨论此观点,因其不涉及多元问题。
[24]德沃金曾详尽讨论过这个问题。See Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 985, pp. 65-86, 260-262; Ronald Dworkin, ‘Pragmatism, Right Answer, and True Banality’, in Micharl Brintand William Weaver(ed.), Pragmatism in Law and Society, Westview Press. Inc., 1991, p. 365.
[25]See H.L.A.Hart, The Concept of Law, 2nded., Clarendon Press, 1994, pp. 239-240.
[26][美]欧文·费斯:《如法所能》,师帅译,中国政法大学出版社2008年版,第203页。
[27]See Aulis Arnio, The Rational as Reasonable, D. Reidel Publishing Company, 1987, pp. xv-xvi.
[28]参见[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第15、240页。
[29]法学家总倾向强调这点,参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第199页。本文认为此为正确。
[30]洛克早已提到这点。参见[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1983年版,第84-85、89页。
[31]这方面中外著述甚丰。近期中国仅一年研究成果令人目不暇接的例子,参见刘拓、韩钰:《2010年法律方法研究综述》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第7辑),法律出版社2011年版,第285-310页。
[32]See John C. Gray, The Nature And Sources Of The Law, The Macmillan Company, 1921, p. 171; Allan Hutchinson and Patrick Monahan, ‘Law, Politics and Critical Legal Scholars: The Unfolding Drama of American Legal Thought’, Stanford Law Review 36(1984), p. 206.
[33]具体立法活动情形,参见赵秉志、赵远:《危险驾驶罪研析与思考》,《政治与法律》2011年第8期,第15-16页。
[34]关于这种方法存在问题,参见苏力:《解释的困境》,载梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第40-47页。
[35]有人提出过这种质疑,如梁根林:《“醉驾”入刑后的定罪困扰与省思》,《法学杂志》2013年第3期,第53-54页。此外,“情节恶劣”与“情节轻微”不是刑法的对应用词,“情节严重”才是,此亦可成为“立法本意”争论的一个方面。
[36]没有争议显然不是“零”概念。通常看,法律实践中没有争议总是意指大多数人如何一致认为。
[37]参见《云南省曲靖市中级人民法院刑事判决书》(2002)曲刑初字第66号、《云南省高级人民法院刑事裁定书》(2002)云高刑终字第1397号。
[38]参见《广东省广州市中级人民法院刑事判决书》(2007)穗中法刑二初字第196号。
[39]如侵占罪、信用卡诈骗罪。张明楷:《许霆案的刑法学分析》,《中外法学》2009年第1期,第42-56页。
[40]参见[美]欧文·费斯:《如法所能》,师帅译,中国政法大学出版社2008年版,第224-225页。
[41]争议的目的,显然为了获得赞同,或推翻他者观点。
[42]有学者曾论及这种陈述的分歧,如苏力:《纠缠于事实与法律之中》,《法律科学》2000年第3期,第11-12页。
[43]张学英案中,媒体报道开始时倾向“二奶”道德指责,后出现中性判断。中央电视台《社会经纬》栏目:《多事的遗嘱》,2002年3月7日播出。
[44]关于法律业界如何在实践中将“自然事实”法律性地格式化,可参见苏力:《纠缠于事实与法律之中》,《法律科学》2000年第3期,第17-20页。
[45]金锦萍:《当赠与(遗赠)遭遇婚外同居的时候:公序良俗与制度协调》,《北大法律评论》2004年第6卷第1辑,第288页。
[46]上文已讨论的一元变多元,可最典型说明这个问题。
[47]法律人内部的行业规矩、左右关系、上下权力,尤其是集体化行动带来的法律业界整体面对外部社会时的自我保护成效,会发挥作用。另波斯纳认为,此缘于工作效率,且不易被否定并有法治的好名声,参见[美]理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第135页。当然,本文提到这点,不排斥个别执法者、司法者因特殊兴趣,而提出不同法学法律知识见解。
[48]参见赵蕾:《许霆案成大悬念全民投入辩辩辩》,《南方周末》2008年2月28日,第A6版。
[49]其他法学知识或法律理由,参见赵秉志、彭新林:《关于许霆案件的法理问题思考》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第14卷),法律出版社2008年版,第240-242页。
[50]重审判决书提到许霆在自动柜员机出现异常后起犯意,故可适用刑法63条。参见《广东省广州市中级人民法院刑事判决书》(2008)穗中法刑二重字第2号。特别是重审终审裁定书提到许霆是在自动柜员机出现故障下诱发犯罪,故可适用刑法63条。参见《广东省高级人民法院刑事裁定书》(2008)粤高法刑一终字第170号。最高人民法院核准时称,许霆是在发现自动柜员机发生故障的情况下临时起意盗窃,有一定的偶然性。参见《中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书》(2008)刑核字第18号。
[51]此部分缘于众所周知的一点,即法律运作出于权力权威等意图,实际上总是倾向使用“自成一套”语言将社会一般语言表达的问题“正式化”,而法律试图解决的问题恰常是社会试图解决的问题。
[52]刘亚林:《张学英诉蒋伦芳交付遗赠财产案观点综述》,《人民司法》2002年第7期,第61-62页。
[53]参见《四川省泸州市中级人民法院民事判决书》(2001)泸民一终字第621号。
[54]当时法院负责人确实提到社会道德的要求和理由。参见王甘霖:《“社会公德首成判案依据:‘第三者’为何不能继承遗产”》,《南方周末》2001年11月1日,第10版。
[55]张刘涛:《温岭警方:虐童幼师不构成犯罪获释——称已依法撤销刑事案件释放颜艳红羁押期限折抵行政拘留》,《东方早报》2012年11月17日,第A05版。
[56]张玉胜:《虐童幼师“无罪释放”的多维解读》,《光明日报》2012年11月29日,第15版。
[57]一位英语国家法学家曾说,“法律和人类的其他思维领域并非大相径庭,其同样依赖清晰的思维之助才能理解问题”。参见[美]霍菲尔德:《基本法律概念》,张书友编译,中国法制出版社2009年版,第27页注释①。
[58]维特根斯坦在讨论知识理由时曾指出,“人们在准备好给出令人信服的理由时才说‘我知道’”,“……但是任何一个知道某件事物的人难道就一定不能有怀疑吗?而怀疑也就是思考”。参见[奥]路德维希·维特根斯坦:《论确实性》,张金言译,广西师范大学出版社2002年版,第39、77页。
[59]杨兴培:《从醉驾入刑看如何消弭法治分歧》,《法学》2011年第7期,第17页。
[60]法制日报编辑部:《醉驾为何不能一律入刑?(声音导读)》,《法制日报》2011年5月12日,第07版。
[61]杨兴培:《从醉驾入刑看如何消弭法治分歧》,《法学》2011年第7期,第17页。
[62]今天如此使用“法条主义”概念的重要例子,参见[美]理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第39-50页。
[63]顾培东:《能动司法若干问题研究》,《中国法学》2010年第4期,第8-9页。
[64]See Roscoe Pound, ‘ Mechanical Jurisprudence’, Columbia Law Review 8(1908), pp. 605-623; Rudolfvon Jhering, ‘In The Heaven for Legal Concepts: A Fantasy’, trans. Charlotte Levy, Temple Law Quarterly 58(1985), pp. 799-842。
[65]P. B. Maxwell, The Interpretation Of Statute, 11th, ed. R. Wilson and B. Galpin, Sweet & Maxwell, Ltd. , 1962, pp. 28-29。
[66]此“能动主义”主要指经近代及现代西方诸如欧陆“自由法学”和“利益法学”,北美“现实主义法学”及“实用主义法学(早期)”发展出来的强调“必要时不受法律条文约束”的理论传统。
[67][奥]凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第105页。
[68]典型例子之一,参见[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论:作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2005年版,第17页以下。
[69]See M. P. Baumgartner, ‘The Myth of Discretion’, in Keith Hawkins(ed.), The Use of Discretion, Oxford University Press, 1992, pp. 129-131。
[70]参见[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第96-99页。
[71]See Brian Tamanaha, Beyond The Formalist-Realist Devide: the Role of Politicsin Judging, Princeton University Press, 2010, pp. 58-59。另有学者指出,这种法条主义甚至可能是个神话,并辅以晚近德国学者研究进行说明。参见许德风:《论法教义学与价值判断:以民法方法为重点》,《中外法学》2008年第2期,第170页注释[35]。
[72]参见《四川省泸州市中级人民法院民事判决书》(2001)泸民一终字第621号。
[73]内部反思细节是,多元参与者不仅坚持自己意见,而且会关注他者意见以作自我调整。实践中亦可看到对话交流总会发生,故可敦促反思。关于这点,参见刘星:《中国早期左翼法学的遗产——新型法条主义如何可能》,《中外法学》2011年第2期,第602页。
[74]一个例子显然是何鹏案获得了类似改判,参见《云南省高级人民法院刑事判决书》(2009)云高刑再终字第8号、《中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书》(2009)刑核字第71号。
[75]此针对社会广泛关注而言。
[76]关于法条层次关系,可参见许德风:《论法教义学与价值判断:以民法方法为重点》,《中外法学》2008年第2期,第167-168页。
[77]例如,“如果被告是见义勇为做好事,更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人,而不仅仅是好心相扶”“如果撞伤他人,则最符合情理的做法是先行垫付”。参见《南京市鼓楼区人民法院民事判决书》(2007)鼓民一初字第212号。
[78]参见张刘涛:《温岭警方:虐童幼师不构成犯罪获释——称已依法撤销刑事案件释放颜艳红羁押期限折抵行政拘留》,《东方早报》2012年11月17日,第A05版。
[79]有学者提到法条的知识理由的重要,但因未理解这种知识理由的行业成本问题,故不自信地认为法条的知识理由水平低于其他社会科学,需提升。王国龙:《捍卫法条主义》,《法律科学》2011年第4期,第50页。
[80]此在部门法学讨论中尤其明显,人们已颇熟悉。
[81]参见[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第535-540页。
[82]Oliver Wendell Holmes, ‘The Path of Law’, Harvard Law Review 10(1897), p. 469.

来源:《法制与社会发展》2015年第1期

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