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法诠释学视域内“可能的字义”界限理论之反思


发布时间:2015年3月19日 王祖书 点击次数:4161

[摘 要]:
法学理论通说将“可能的字义”作为法律解释与法律续造的界限。但是,自20世纪60年代以来,随着诠释学思想的影响,法诠释学理论逐渐发展起来。该理论对“可能的字义”界限理论进行了批判性的反思。以考夫曼及其学生哈斯默尔为代表,从根本上否认“可能的字义”作为解释的界限,并坚持将类型代替“可能的字义”作为解释的界限;以埃塞尔为代表,并不全面否定“可能的字义”作为解释的界限,只是对此提出质疑;以拉伦茨为代表,完全站在通说的立场,对“可能的字义”作为解释的界限持肯定态度。按照法治的基本精神,必须保留“可能的字义”理论作为法律解释的界限。
[关键词]:
法诠释学 类推 诠释循环 类型

    一、问题的提出

    法学理论一般认为,作为行为规范的法律,其意义在于人们因循法律规范安排其社会生活,在此意义上,人们自然认为应该以法律条文的字义作为解释法律的固有界限。因此,解释法律意味着对法律用语的字义进行探究,即探究该法律用语所表达的事实、价值与观念。正是在这个意义上,德国学者齐佩利乌斯(R.Zippelius)指出:“无论如何,人们会在这一点上同意古典解释理论,即所有的解释努力都应当从法律的可能的词义出发。”[1]他进一步认为:“可能之语义的界限也即是解释的界限。如果法学要越过这一界限,则不能再通过法律解释,而只能借助法律补充性的,或法律纠正性的法律续造,尤其是通过‘漏洞填补’来实现。”[2]因此,“可能的字义”就被作为法律解释与法律续造之间的界限,法律解释就是在探求法律条文字义的可能意义,这已经受到法学理论界和司法实务界的普遍承认。在刑法领域为贯彻罪刑法定的保障功能,更应作如此理解。1958年,德国刑法学者G.贝曼(G.Baumann)撰写了题为《刑法中作为解释界限的自然字义》的论文,提出“以自然字义作为解释界限”的理论,希冀借助人们所理解的刑法条文的自然字义形成一道解释界限,他认为如果一方面主张类推禁止,但另一方面却又以过度延伸的字词解释填补法律漏洞,这将是荒谬的,所以,凡承认刑法中的字义是法律适用者的界限者,就不会同意法官可以依照一个或数个刑罚规定的意义而将字义界限延伸出于自然意义(naturliche Bedutung)之外,否则,安全界限将失去它的意义,类推也会被伪称为扩张解释而四处蔓延。[3]根据他的观点,在罪刑法定以及禁止类推的原则下,就是要将可罚的行为与不罚的行为做一个清楚的划分,以刑法规范的书面形式事先向全体人民宣告何处为刑罚的界限,而被全体人民所理解的刑法条文的自然字义就是这个解释的界限。从此引出德国法学理论通说的观点,即所有法律解释必须从可能的字义的解释出发,并将“可能的字义”作为解释的最外部的界限。但是,自20世纪60年代以来,随着伽达默尔(H.G.Gadamer)的本体论诠释学思想影响的日益扩大,法诠释学(Juristische Hermeneutik)理论首先在德国兴起。在1961年德国年度公法学会上,德国学者H.Ehmak教授首次援用伽达默尔的“前理解(Vorverstandnis)”概念,阐述了法律专家在法律解释过程中如何设定作为必然构成要素的“前理解”。随后,“前理解”这一概念在法学领域被继受并逐渐发展起来。在20世纪60年代中期至70年代出现了一系列研究成果,其中,埃塞尔(J.Esser)、拉伦茨(K.Larenz)、考夫曼(A.Kaufmann)和哈斯默尔(W.Hassemer)等人成为这一学派的代表性人物。由于伽达默尔的目的在于建构一个关于理解的哲学,而法学者的兴趣则在于在诠释学的基础上建立一个具有普适价值的法哲学体系,这一由法诠释学向法哲学转向的工作主要是由考夫曼完成的。其中在法解释理论上,前述学者对“可能的字义”理论进行了批判性的反思,尤其是以考夫曼和哈斯默尔等刑法学者为代表,彻底否定了通说的见解,例如考夫曼就明确地宣称:“法的现实性本身是根基于一种类推,因此法律认识一直是类推性的认识。法原本即带有类推的性质。”[4]而“‘可能的字义’无非就是类推,它只是法律适用者虚拟的一个另类名称,以免触及刑法上的禁止类推”,[5]所以“即便在‘可能文义’的范围之内,法官所从事的法律解释与适用,仍然是在类推,因此,‘以可能文义作为界限以区别二者’的说法根本就不成立,况且,也不存在‘明确而单义的字义’”。[6]这些理论一方面在德国产生了广泛地影响,甚至当代德国某些学者仍然认为,实际上追问可能的文义往往也是徒劳无益的;另一方面更为深刻地影响了我国法学界特别是刑法学界,这一点可以从国内刑法学界通过对“可能的字义”作为解释界限的质疑,从而进一步得出“禁止类推解释”是不可能的结论中看出,从这些学者论文的引证中,可以发现其论证的主要理论资源即来自于考夫曼的前述思想。[7]在此对法诠释学关于“可能的字义”理论进行深入地反思,对于澄清这一理论上的困惑显得格外重要。因此,笔者认为很有必要首先从法学理论对诠释学理论的继受这一视角,探讨法诠释学理论对“可能的字义”界限理论的重要影响,为进一步考察“可能的字义”界限理论的价值和意义奠定基础。

    二、全面否定论之根源:类推思维与“可能的字义”界限

    对“可能的字义”界限理论持根本否定态度的学者是考夫曼,而这一观点又是其关于法哲学的核心范畴是类推思维的思想的自然结论。在德国,首先是学者萨克斯(Sax)在1953年发表了专论《刑法上的类推适用》,他在书中明确提出“刑法中根本不存在所谓的‘禁止类推适用原则’”。他认为,类推是对于法律字义所明显加以规范的案例和字义上未规范的案例,借由目的性作为中介所推导出的法律意义中,取得两者之间共同的一致性,因此,类推不外乎是一个在目的解释的范围之中,所进行的逻辑的及法律的推论程序。[8]萨克斯的上述思想对考夫曼产生了重大影响,他在专著《类推与“事物本质”》中明确提出“‘法是当为与存在的对应’。因此可以说:‘在法之中,当为与存在既非同一亦非相异,而是类似地(对应地)联系在一起’--可以说:法的现实性本身是根基于一种类推,因此法律认识一直是类推性的认识。法原本即带有类推的性质”。[9]得出如此结论的原因在于,他坚持认为:“每一个法律认识,每一个法律发现,每一个所谓的‘涵摄’,都显示出类推的结构。因为‘涵摄’意谓着,使规范与具体的生活事实相互‘对应’,但这并非立刻经由简单的三段论法即可发生,因为规范与事实并不相同:规范是处于以概念方式规定的当为领域中,事实是处于经验现实的领域中。因此,在开始进行三段论法之前,必须使其相同,亦即,必须使以概念方式规定在法定‘构成要件’中的规范事实与现实具体的生活事实进入一种关系,在其中,二者的类似性系透过一种‘目的论的’程序而被确定。而这就是类推。所谓的‘涵摄’无非就是一种‘内在构成要件的类似推论’。因此,在简单(‘没有疑问’)的案例中,规范事实与生活事实之间的类似性一目了然,以致人们--特别是有经验的法律人--立刻将这种类似性理解为相同性。然而此处的法律发现并非单纯的‘适用’制定法。确定生活事实是否对应于(符合)规范事实,一直是一种‘目的论的’判断。因为并非法律的文字在适用,而是它的‘精神’在适用。”[10]这种理论认识的直接结果就使考夫曼根本否定“可能的字义”理论,转而将“类推”作为法律适用的关键。因为在他看来,每个法律的适用其实就是在对法律进行解释,而实际上所有的法律概念,包括描述性概念都是类推的概念,因为它们只是表达着一种精神上的特别是法律上的意义。

    根据上述考夫曼的观点,他进一步对“可能的字义”理论进行了反思,他认为:“因为当我们说,解释可以及于‘可能的文义’时,其实我们已经处在类推之中了,因为这种‘可能的文义’既非单义亦非相当,而只是一种类似。恩吉施(Engisch)的评论:只有在‘清楚而明确的字义’范围内,才能够说是一种‘解释’,这个说法自身矛盾,因为根本没有一个‘清楚的字义’,一个单义的‘意义概念’。只有意义空洞的概念才是明确的(严格说来只有数字概念),只要在这些概念中能够被‘解释进去’一种意义,它就不再是单义的,而是类似的。即使不考虑以上所述的,‘阐明’一个‘清楚而明确的字义’,也不是我们所称的‘解释’。因为解释字面上的意思是‘使--居于其间’,确定适当的‘中点’。”[11]据此,在法律规范中,除了数字概念以外,在现实生活中根本就没有两件事物是完全相同的,所有语言的使用都具有类似性的特征,它是以不同适用方法之间类似性的检验为基础。不仅是法律续造活动需要类推,而且,法律解释也需要通过类推来完成。例如将盐酸涵摄于武器的概念之内,就是在寻找盐酸与刀、枪等武器的相似之处。因此,在适用法律而对法律进行解释时,自然具有类推的性质。所以,考夫曼认为是不可能区分法律解释与法律续造的意义的。这就意味着,即使在“可能的字义”范围之内,法官所进行的法律适用与解释,其实质就是类推。据此,所谓“以可能的字义作为区别解释与类推的界限”的通说观点根本就不能成立。而且,考夫曼进一步指出,并不存在“明确的、单义的概念”,他认为:“因此类推性的概念也是一个中点:介于明确的、单义的概念与模糊的、多义的概念之间的中点(在严格的逻辑意义下,当然我们只能把明确的概念称为‘概念’)。明确的概念表达了某些同一的事物。如同我们已经强调过的,在严格意义下只有数字概念是明确的;‘十八岁的人’这个概念具有单义的内涵:即一个人,已经满十八岁,但尚未满十九岁。多义的‘概念’则缺乏一致:如‘StrauB’这个字,可能是驼鸟,可能是花束,也可能是争论。相对于此,类推性的概念则既非完全的内容单义性,亦非纯粹的多义性,而是同时涉及一种图像的,符号的,比喻的表达方式:例如心灵的‘深处’,艺术的‘疾病’,‘欢乐的’草地,‘柔和的’音乐,‘浓烈的’饮料。类推性的概念,一方面指出了统一性的一个要素,即一个固定的‘核心’,不使用它无法掌握任何事物,但另一方面它也能接纳不同的意义(因此,有人也称之为‘相对的概念’),否则它将缺乏结合多样类似事物之能力。”[12]可见,在他看来字义必然存在一定的模糊性,这就意味着法官在进行法律解释时,必然会采用类推作为思考工具。所以,我们只能区分合法的类推与不合法的类推,这是由行为构成要素的类型所决定的。

    但是,对于刑法解释界限的问题,直接影响到刑罚权的控制,对此,考夫曼也是不能回避的。既然已经对“可能的字义”作为刑法解释的界限理论进行了否定,那么就必须建构一个新的理论来作为刑法解释的界限标准。于是,考夫曼想起了其师拉德布鲁赫的类型理论,并对其进行了发展。他指出:“类型便是那些已存在于立法者与法律形成之前的事物。立法者的任务便是去描述各种类型。此时,他可以有一些空间,例如它可以把谋杀罪规定为以谋虑违犯的杀人行为,但也可以规定为以阴险或危险的方式或基于卑鄙的动机实行的杀人行为--他不能不顾虑到谋杀罪之类型作为故意杀人行为的特别重大形态。同时,当基本法第20条第3项规定:判决应受‘制定法与法’之拘束时,按照我们前面曾说过的,这意味着:法官的判决不仅必须正确评价法律规范的意义,也必须正确评价生活事实的意义,事物本质的意义,亦即:法官必须在法律规范所意含的类型性中掌握生活事实。”[13]可见,在他看来适用法律就是在解释法律,而他又认为法律条文的“可能的字义”只是表面思考的一个起点罢了,因此,解释法律就是在探究法律条文的意义。他指出:“‘法律意义’并非固定不变的事物,它系随着生活事实而变化--尽管法律文字始终不变,也就是随着生活本身而变化。例如刑法典意义下所谓的‘武器’,须取决于我们此时此地能用以杀害及伤害人的东西为何;因此,某些在刑法典公布当时可能根本还没有,因而也不属于传统武器‘概念’的东西,今日已经可能是‘武器’。……在此,‘武器’不再被理解为一种抽象定义的概念,而是被理解为一种‘意义概念’,一种‘功能性概念’,也是一种类推性的概念,它仍然意味着一种在比较上是类似的事物,一种我们在固有意义下对武器的了解。”[14]据此,对于考夫曼而言,刑法分则条文的行为构成要件只是一些由行为构成要素组成的类型,其并不可能将犯罪完整地加以界定。既然如此,所谓的刑法条文的“可能的字义”是不可能涵括整个犯罪类型的,其也就不能作为刑法解释的界限发挥作用。考夫曼就这样从作为行为构成基础的不法类型中,探究刑法解释的界限。他指出:“立法以及法律发现的成功或失败,端赖能否正确地掌握类型。我们今日的不安定性--法律的不安定性--主要并非肇因于法律在概念上的掌握较以往拙劣:而是不再能确切无误地掌握位于法律概念背后的类型!”[15]

    考夫曼理论的最大贡献在于其对禁止类推与刑法解释之间关系的反思,当然这一反思引起了刑法学界的强烈反应,赞成者有之,批评之声也不绝于耳。值得注意的是,德国学者沃尔夫冈·菲肯齐尔(Fikentscher)在其法学方法论巨著《法之方法--比较性阐述》一书中,专门严厉地质疑了考夫曼对“盐酸案”进行的分析,他认为“这种‘等同视之的学说’有其缺点在于,在逻辑上无法说明,无法进行三段论式推论,而且只提供或然性判断”。[16]换言之,考夫曼的分析已经是在任意地进行法律适用。对菲肯齐尔的这一批评,考夫曼是完全同意的,他坦承自己对于“盐酸案”的见解不当,“这些责难无疑都是正确的”。可见其已经渐渐改变了原来的思想。此外,另一位德国学者普瑞斯特(Priester)则认为,“可能字义并非是毫无界限可言的,至于可能字义要如何发挥其界限之作用,他是从分析哲学的角度,主张可以由日常语言的语言规则来达到划界的功能”。[17]总而言之,既然考夫曼否定了“可能的字义”作为解释的界限,其又提出以“类型”理论作为解释界限的替代理论,但是,类型理论的突出特点也是其最大的缺憾在于其富于弹性,从而很难实现罪刑法定之明确性的基本要求,因而一直无法获得德国刑法理论多数学者的支持。甚至,类型理论即使在刑法诠释学内部也是存在争议的。例如,在考夫曼的学生哈斯默尔(WinfridHassemer)看来,“不法类型系无法迳行直观获得的,它是诠释学的(语言的)建构结果,因而不能作为解释的界限因素”。[18]而且,他还想保留“可能的字义”作为刑法解释界限的意义,因为它在一定程度上具有在类型视域内进行诠释的限制功能,这又是进行法律论证的一个重要因素。不过,考夫曼对“禁止类推的质疑”,对“可能的字义”的否定,包括对类型理论的倡导等思想,反而在我国刑法理论界获得了较大的青睐:有学者认为,“类推解释和扩大解释之间并没有绝对的区别,在说明原理上二者甚至可以互换”。[19]还有学者断言,区分出扩张解释与类推解释不过“都是‘法治主义者’用心编织的美丽谎言”。[20]也有一些学者提出类似“刑法上之‘类推禁止’如何可能?”的问题,并进而提出:“‘可能的文义’是否足以构成解释与类推之间可靠的区分基础?其能否切实承担起‘类推禁止’的忠实门神之职,并为‘类推禁止’提供充分的可行性支撑?”的质疑,并认为“可能的字义”是“不可能完成的任务”的论证。[21]考察这些理论的思想资源,不难发现考夫曼理论的魅影。

    三、全面否定论之妥协:诠释循环与“可能的字义”界限

    温弗里德·哈斯默尔(WinfridHassemer)作为最早在法学中接纳哲学诠释学的学者之一,则主要将“诠释循环”理论运用到刑法解释学中。20世纪60年代,哈斯默尔是考夫曼的学生兼助手,深受其师法诠释学思想的影响,1968年他在专著《行为构成与类型--刑法诠释学探索》中,将自己的理论概括为“行为构成作为类型”,他的这一思想建构在如下基础之上:即法律解释对象的性质构成了法律解释的诠释学条件,而这种解释的对象即为行为构成(Tatbestand)。换言之,解释为何(如何涵摄于行为构成之下)取决于行为构成的诠释学性质为何。他还将恩吉施(KarlEngisch)的“在事实行为与规范之间来回顾盼”拓展成一个“螺旋”,行为构成与事实行为,不是一次并在同一诠释层次上相互决定的,而是多次并分别在其他“更高”层次上相互决定的。实质上,形塑行为构成与事实行为是同时进行的。这种对理解过程的认识,在方法上要求考察整个理解可能性。充分的反思是正确解释行为构成的必要条件。在此,他发展了其师考夫曼的法诠释学理论。

    刑法分则条文的行为构成是以语言文字加以规定的,而司法实践中的涵摄涉及的是行为构成与行为事实的相互归入,即一个行为构成与规范相互接近(Annaherung)的过程,这种接近成功的前提在于明确某个别行为属于某行为构成所界定的行为类型。而这又需要行为构成能够清晰地被确定,即以一种单义(eindeutis)的语言被表述。[22]于是,哈斯默尔主张应该从诠释学的视角而不是形式逻辑的立场来分析语言,因为行为构成并不是分析构造物(analytische Gebilde),也并不由形式--抽象的概念组成。用逻辑符号来转构行为构成,由于在句子形式上可以是永真的,其裁量空间就非常大。相反,对于用自然语言表述的原始行为构成的裁量空间则受到限制。只有将现实包容进行为构成与解释之中,才会将法官对制定法概念的裁量空间限定于现实条件之上。它们无法永真,而只能具有“自己的”现实性。它们本身是不完整的,对它们的解释是否为真要通过经验性材料来确定。[23]因此,形式逻辑无法对刑法规范实质内容的认识有所帮助。哈斯默尔认为,行为构成认识就不能仅被理解为形式--演绎的逻辑体系,而是一个诠释学的过程。如果从诠释学的角度来探究行为构成,而行为构成作为要被理解的文本,其又是由语词所组成的语句,语词具有指示它物的性格,即具有意义也就是其被正确适用的情形的总和。考虑到此点,哈斯默尔于是将对语词和语句的理解作为起点,借此来思考如何对行为构成进行合理的诠释。他进而将语词的理解条件概括为以下几种关联类型:其一,“语词和情境的关联”。所谓“情境”即指说话的情境,如严肃地说、温和地说、愤怒地说等等,在不同的情境中,即便是同一个语词,其意义也可能不同。可见,不同的情境能直接影响语词的意义表达,而每一个语词又都存在于一定的情境之中。据此,哈斯默尔得出结论“如果未能考虑各种具体情境,就无法完全理解它的内涵”。[24]然而与此相反的是,文字对于语词的说明经常是受到限制的,文字是将说话的情境抽象化,因此,在字典中所指出的是某个语词“可以意味着什么”,而不是某个语词“是什么”。因此,哈斯默尔认为,法律规范既然是语言的构造物,那么其也必须要考虑语言情境,才能正确理解立法者选用某个字词的原因。因为即便存在所谓法律的客观意志,也还是要从历史上的立法者的语言情境之中才能显露出来。如此理解对于刑法解释具有重要的意义,行为构成由语言所表述,在解释行为构成时必然要对语言情境的关联性进行考察,而所谓客观的解释理论,必须纳入到一个主观的或者是历史的程序中。[25]其二,“语词、语句和体系之间的关联”。一般认为,句子是由一些语词所组成,二者之间存在着一定关系,即对于语词的理解是理解某个句子的前提条件。在诠释学看来,语词和句子之间是相互影响的,这就是一个最为简单的诠释学循环的观念,即句子的意义来自于语词,语词的意义也来自于句子。哈斯默尔运用这一诠释学循环,不仅说明语词和句子之间的循环,还将刑法规范体系纳入其中加以讨论,即运用诠释学循环来论证语词与体系之间的关系。他认为,刑法作为规范所组成的体系,确定人类举止中何者为可罚,何者又是不可罚。在刑法之中更是以行为构成、体系的方式界定诸多可罚的举止之间的界限,因而产生独立的犯罪形态,而某个犯罪形态的范围会受到邻接犯罪形态范围的影响。以“教唆”这个语词为例,对于它的理解就关涉共犯的规定对犯罪形态的划分,即教唆犯、帮助犯和共同正犯之间的区别,正是在决定着“教唆”的意义,而“共犯”这个语词的意义则又和“正犯”的规定有着同样的关联,即对于正犯与共犯的划分,必定影响我们对于共犯的理解,在此同时,也可以反过来看,“教唆”这个语词本身的意义,也在建构着共犯的内涵及界限。[26]其三,“语词与观念之间的关联”。一般认为,在语言学中,存在一些相关却不相同的语词,如“英俊”、“潇洒”、“俊逸”等,这些相关的语词构成一个语词领域(Wortfeld),这是一群由特征上相关、相似或相对立的语词构成的集合体。根据诠释学的观点,语词自身的意义只有在借鉴语词领域中的其他语词的意义或者与之进行对比之后才能确定。如果进一步探究语词领域的形成,则必须确定某个语词领域的特定观念,该特定的观念将作为语词意义比较的媒介,有助于我们对于隐喻的理解。哈斯默尔指出,行为构成中的语词和刑法学中的诸多概念一样,也是共处于某个语词领域之中,例如在刑法中关于故意的许多个语词--“直接故意”、“间接故意”、“概括故意”、“动机”、“认识”、“意欲”等等,辨别它们相互间的差异就是在进行理解,而如果没有其中的某一个语词,那么其余的语词的意义也将因而有所改变,这样的情形可以说俯拾皆是。因此,如果要理解行为构成中的语词或者刑法学中的概念,就要事先对语词之间的联系有所认识,即如果要理解行为构成及其要素,就必须要能掌握观念,而也只有在通过供比较的第三者这个关联之下,才能掌握特定语词的意义。[27]综上所述,在哈斯默尔看来,行为构成的意义并不具有“单义”的精确性,相反只有在考虑到其与情境、规范体系关联及特定的观念之间的关系之后才能确定。它分别与后三者之间存在着反思关系,即处于诠释学循环中。正因为这些诠释学循环关系的存在,行为构成所使用的语词无法被建构为一种抽象的、单义的概念。虽然它的确可以从产生它的关联中解脱出来,即被抽象化,但是它马上就被置入了新的关联,即判决之中。而以语词为对象的判决的正确性标准存在于适用情境、语词所处的句子(体系)以及特定的观念之中。由此,行为构成不能仅被理解为演绎体系,其具有诠释学的性质。

    可以看出,哈斯默尔所谓“行为构成作为类型”的命题,主要是指行为构成在诠释学上是未完成的,它们向着现实开放。这种现实关联具有两面性:一方面,行为构成取向于现实,它们作为语言构造物参与到事物的发展之中。在一般语言层面上,这种参与反映在其词义永不终止的扩张与限缩上;在法律语言层面上,这种参与则特别反映在行为构成通过解释适用于个案的过程中发生改变的情形。另一方面,行为构成也能通过其功能区分现实。它们并不是在简单地描述现实,而是在对现实作评价性的“指引”;它们不是旨在告诉解释者有关现实的信息,而是提供一种现实的特定视角(Sicht)。[28]借助于此,现实才以特定的方式被诠释性地建构为法律事实。因此,行为构成既非一般性的种类概念,亦非个别事物,而是处于两者之间,即“类型(Typen)”。类型是一种“中点”,同时展现了现实关联性与规范关联性,是以“事物本质”这一思维形式存在的诠释学工具。据此,有学者指出这与“Arth·Kaufmann的类型论大同小异,都是要透过类型作为理念与现实之间的桥梁,借以渡过二者之间的鸿沟”。[29]哈斯默尔还提出:“解释的过程,即是一个运用类推的过程”,运用类推的解释过程既非涵摄、亦非单义的归入,而是生活事实与作为类型之行为构成的相互开放。[30]很明显这与其师考夫曼的思想如出一辙。但与考夫曼不同的是,他提出应该无所谓严格的禁止类推,否则如此一来,刑法解释也就会被禁止。在此,哈斯默尔实际上是在强调无法划定刑法解释的界限,他认为,禁止类推的意义其实在于这个原则确立了一个方向,即以有利于行为人作为解释的限制,这一点尤其在所谓的扩张解释上有其意义。[31]随后在1984年他还是认为无法抽象地划定界限,而只能在具体的适用上确定规范的“语义范围”,但是他并没有提出对“语义范围”的界定标准。直到1990年哈斯默尔的思想才有所改变,他一方面认为不以字义而以法律意义为标准,将会使禁止类推无法确立,因为,所谓的目的解释具有相当高的不确定性,那么,若要对解释进行检验的话,就会显得困难重重。另一方面,他又肯定字义的界限功能,主张“实际的字义”足以担此重任,他认为如此就可以对法律解释进行有效的监督,“实际的字义”这个标准在用语上稍有不同,关键即在于“字义”的内涵理解,对他而言,“字义”是借由字典以及法律的语言用法而获得。值得注意的是,在1992年哈斯默尔对德国联邦最高法院关于林木盗窃案的判决撰写了评论。在该案中,联邦最高法院认为刑法中关于使用马车为林木盗窃运输工具的加重规定,可以适用于以汽车运输所盗林木的情形。哈斯默尔指出,在本案判决中,法官将使用马车盗窃林木的加重规定,适用于使用汽车的案例中,如此判决是应受禁止的类推。其理由即在于,马车与汽车二者在语义上已经相距甚远了。据此,他进一步指出应该以大多数民众的语感作为依据,即在进行刑法解释时,会面对法条用语和案例之间的落差问题,此时,要用大多数民众的语感来判断落差的程度。但是对于“大多数民众的语感”依据何种标准以及如何进行确定,他却语焉不详。哈斯默尔只是强调,刑法的解释应该严格地遵守立法文义,而且刑法解释应与日常的与法律的字义之间交互论证,所确立的字义界限也不可逾越法律的意义,而在可能危及类推禁止原则时,应进行开放的论证。由此可见,从“无法划定解释的界限”到“只能在具体的适用上确定规范的‘语义范围’”,再从“实际的字义”到“大多数民众的语感”,哈斯默尔实际上已经在原来的立场上有所转化,在“可能的字义”作为刑法解释的界限问题上进行了较大的妥协。

    四、中间道路之确立:前理解理论与“可能的字义”界限

    诠释学大师伽达默尔指出,“理解首先意味着对某种事情的理解,其次才意味着分辨(abheben)并理解他人的见解。因此一切诠释学条件中最首要的条件总是前理解,这种前理解来自于与同一事情相关联的存在。正是这种前理解规定了什么可以作为统一的意义被实现,并从而规定了对完全性的前把握的应用”。[32]在法律解释活动中,前理解也是一个常见的现象。伽达默尔曾经对前理解做了一个现象学式的词源学考察,得出的结论是前理解最初是与法律相关联的词语:“概念史的分析可以表明,正是由于启蒙运动,前见概念才具有了那种我们所熟悉的否定意义。实际上前见就是一种判断,它是在一切对于事情具有决定性作用的要素被最后考察之前被给予的。在法学词汇里,一个前见就是在实际终身判断之前的一种正当的先行判决。对于某个处于法庭辩论的人来说,给出这样一种针对他的先行判断(vorurteil),这当然会有损于他取胜的可能性。所以法文词Prejudice,正如拉丁文词Praeiudicium一样,只意味着损害、不利、损失。可是这种否定性只是一种结果上的(Konsekutive)否定性。这种否定性的结果正是依据于肯定的有效性,先行判决作为先见的价值--正如每一种先见之明的价值一样。所以,‘前见’(Vorurtell)其实并不意味着一种错误判断。它的概念包含它可以具有肯定的和否定的价值。”[33]伽达默尔的上述思想深刻地影响了法学理论,其中尤以埃塞尔教授继受的法诠释学理论为代表。1970年,埃塞尔发表了《法律发现中的前理解与方法选择--法官裁判实践的理性基础》一书,立即引起法学界广泛的讨论,成为了法诠释学的经典著作,并迅即在1972年再版。该书也奠定了他作为德国法诠释学领军人物的地位。根据埃塞尔的考察,围绕法律解释,德国联邦法院(BGH)判例时而作出客观主义的解释,时而作出主观主义的解释,并且在具体案件中,法官为何使用此种解释方法而不使用另一种解释方法,至少从表面上人们看不出任何依据,给人以法官恣意选择的印象。针对这种现象,他根据本体论诠释学的思想,尝试建构一种新的法律理论,目的旨在阐明法律裁判应遵循的理性条件。

    为此,埃塞尔将前述伽达默尔适用于真理问题的“前理解”概念转而运用在法律发现的问题上,并使之成为自己构建的法律方法的核心概念。恰如伽达默尔所言:“理解按其本性乃是一种效果历史事件。”[34]埃塞尔也认为法律规范文本通过由法律、司法裁判和司法判例形成的法律传统而实践,并受这些因素的影响。正是在这些历史因素中,法官将处理的当前案件与“法的法律政策的考量”相联系,获得最后的结论。在这个法律规范的发现过程中,作为规定“法律政策的法的考量”的因素,解释者主体的“前理解”显得尤为重要。埃塞尔认为,只有将这种法律教义学之外的因素,置于可控制范围内,法律发现的过程才能趋于合理化。为了实现这一目标,埃塞尔将问题意识始终围绕“‘前理解’的由来及如何对其实施控制,在法律适用过程中‘前理解’具有何种固有性”这一焦点问题而展开。他认为法律者既不是在其历史关联中,也不是在社会学意义上将规范文本作为特定权威人士的作品,而是将规范文本作为对其判决有用的指南。似乎规范文本预先拥有各种可能的结果,据此形成文本的可理解性。不同法律适用者被承认的潜在合理期待,构成法律发现者的“期待视域”,它不是主观的,而是共同的,代表着整个社会集团对法律的理解,法官在其解释中必须阐述它。从前理解中产生教义学解释的适用循环,这个循环在直面规范含义和案件疑问中对规范文本发问。法律适用者的规范之问,处在关涉决断的冲突情势的前理解之中。因此,判决一般是“合适的”并与整个秩序相一致。埃塞尔认为,对于法官而言,他的前理解“并非是同质或统一的,而是源自不同种类的学习过程和社会经验,借助前理解,法官无意识地选择、记录并归类案件的相关特征和适当的规范”。[35]伽达默尔曾指出,“作为一切理解基础的这种循环的意义,还有一个进一层的诠释学结论,这个结论我想称之为‘完全性的前把握’。显然,这也是支配一切理解的一种形式的前提条件”。[36]受此思想启发,埃塞尔认为我们的理解行为总是必须遵循这一“完全性的前把握”条件。因此,一个规范的意义就不可能被视为是现实给定的语义。相反,它是由解释者的价值判断所决定的。

    基于上述对法律规范文本的理解的本体条件,埃塞尔批评了传统法律的适用方法,即法律的适用不能被限制在涵摄的逻辑方式范围内,法官的前理解提供了一个前法律的视域,在这个视域基础上,根据具体个案的事实细节,规范被选择并逐渐成为法律适用的前提规范。据此,埃塞尔指出“法律推论的关键因素是由法律适用者的前理解和价值判断所决定的”,[37]对他而言,问题在于法律适用者是如何理性地确定这些特别的法律价值判断,任何一个解释的有效性,都将“依赖于在法官的前理解与正义的前实证标准之间的理性关联的一致性”。[38]为此,埃塞尔继续探讨了这些正义的前实证标准中的三种:首先,法律材料的教义化必须是独立的;其次,任何解释都必须与传统的教义学理论相符合;再次,广泛的、真实的、理性的合意对于判决的正当性确认是必须的,根据埃塞尔的观点,这个正当性的确认是合理解释的关键环节。他指出法律解释或教义学权衡不过是法官事后的“一致性审查”,目的在于证明,业已发现的判决与实证法律制度是一致的。

    在此基础上,埃塞尔开始了对“可能的字义”理论的反思。在他看来,“语言也是前理解的组成部分”,[39]这是因为根据诠释学的观点,我们无论何时使用语言,传统的使用方法都被改变了,这主要是由于使用者视域不同的原因导致的。任何对语言的使用,都表达了语言所独具的社会观念的形式,借此对诠释的过程进行控制。与此类似,考虑法律文本的语言可能是解决一个具体个案问题的关键环节,如果我们放弃这一步,就不能完全地推断法律语言背后的具体精神。据此,埃塞尔进一步指出,“一个词的意义不是由任何给定的语义性质所决定,而是由利益的评价所决定”。[40]也就是说,尽管法律条文的“可能的字义”是通过先例和法教义学理论获得的,但是来自于当前处理的案例的事实仍然是十分关键的。根据埃塞尔的想法,这决定了我们如何选择法律概念的定义。他指出:“因此,一个法律概念的‘语义审查’总是绝对的,考虑到该法律概念的上下文联系,其又是相对的”。而且“任何概念的语义表现都完全取决于以前具体的情境和审查”。[41]于是,埃塞尔得出结论:“法律人如果仅仅单独依靠语义,是无法确定真实的或正确的法律文本的意义的。相反,通过诠释学循环他们建立了自己的规范”。[42]在此,埃塞尔清楚地表明:解释者是根据他们在价值判断上的规范来定义概念的,而由于这些本体论的前提条件,他甚至认为类似于在描述性概念与规范性概念之间的区别,语言的认知和意志要素的区别也是不可行的。可见,上述观点导致他认为,对于法律应用的实践而言,法律条文语义的重要性一般是相对的。被采用的法律调整的意思,在一般情形下是不会作为一个规则的形式问题来考虑的,其也并不是一个由特定文本描述的规则的语言表达,相反,这实质是一个法律调整的沟通动机的表达或形式,即诠释循环的过程,它甚至可能不需要法律规范文本。同时,值得注意的是,在埃塞尔看来,根据权力分立的原则,法官只是享有解释法律的权力,进一步发展法律的权力属于立法机构或者像判例法国家中的法庭,这种权力限制只是一种幻想。然而,传统的法律理论认为,关键问题在于法律在司法实践中的发展与法律文字的兼容性,埃塞尔却认为这一点是无关紧要的。在他眼里,正当性的确定控制才是关键。正是奠基于上述思想的阐述,埃塞尔认为“可能的字义”的界限问题不仅是不可能解决的问题,而且从他的角度看也是微不足道的问题。他最后直接得出关于“可能的字义”的限制性结论,即实证法限制的观念的衰退,已经成为立法理念不可或缺的一部分。但是,笔者也注意到埃塞尔教授在对“可能的字义”理论进行批评时,他的态度也是矛盾的。例如,他也认为语义因素导致的关键影响,在很多情形中仍然是真实的,如在每一种法律适用的情形中,一个法律概念的意义取决于正义的意志在法律条文中的渗透或者严谨的法律教义中的体现。在笔者看来这也是埃塞尔没有和考夫曼一样,对“可能的字义”理论进行全面否定的一个有力证据,可见就是在法诠释学理论内部,对“可能的字义”理论的态度也是不同的。

    对埃塞尔前述关于“可能的字义”的限制性结论,笔者的疑问是:如果赞成他的这一观点,那么我们又如何解决法官受制定法约束这一法律适用的根本问题呢?遗憾的是,笔者无法探寻埃塞尔在法律对法官的约束问题上的系统理论阐述,只是在对语言的阐述中,他提到了一个“有约束力的调整意义的规范”,即一个超越法律人的权威。这个“法律意识的权威系统”就取代了“法律文本的规则”。如果最后的语义判断总是在前理解的形式影响下形成,那么这种调整的意义又从何而来呢?对此,埃塞尔指出:“然而,确切地说,这是争论的焦点:在何种程度上由文字决定结果?我们将只能解决这个问题,如果我们包括所有的诠释学和政治的前理解。一种决定语言的灵活性与文字的特性相结合的教义学形式是无用的希望,语言的限制完全取决于规则目的的意义的限制,反之,后者的程度依赖于法官的理解,这不会对他自己的权威产生影响,而是在法教义学和法律政策两个方面都认真处理制定法律的动机。”[43]可见在埃塞尔看来,法官在何种程度上与法律联系起来,这只能由他或她的价值、观点、动机以及责任感等因素所决定。但是问题在于法诠释学理论并没有对前理解理论有一个整体的判断,而且这些因素并不是法律规范,法官也就没有法律义务对其进行考虑,违反这些因素所作出的案件裁判,在法律效力上也并无任何瑕疵,特别是埃塞尔对于语言的理解更是如此。如果这样,我们将会看到根据法官对法律的前理解,具有重要意义的法官受制定法的约束限制将被扩大或限缩,这正是笔者不能赞成其对“可能的字义”的限制性结论的主要理由,这一点在规定了罪刑法定原则的刑法领域更是不能获得同意。

    当然,笔者注意到埃塞尔关于“可能的字义”限制的结论总是被错误的理解,例如有一种观点认为埃塞尔提到“可能字义”的限制是“不清晰的”,[44]然而这的确是断章取义,完整的引用应该是这样的:“因此,一切都取决于其可接受的解释范围及其概念证实的教条的调整能力的理解规则,这一解释性的和教条理解的不断变化的原因,就在于任何法律理论假设一种预定的‘法律的内容’,都必须承认在扩张解释和法律漏洞的填补之间的界限是‘不清晰的’。”[45]可见,埃塞尔并不分享这种“不清晰”限制的观点,相反,他使用这个术语是为了描述一种状态,在此他拒绝一种合乎逻辑的结论,即任何法律理论都认为法律的内容是预先确定的。埃塞尔对这个问题的保留意见,表明他不愿意分享这一假设,换句话说,他完全拒绝接受限制原则。埃塞尔认为自己这样一段话往往被人们所忽视,“因此,将扩大解释和漏洞填补之间的界限描述为‘不清晰的’是不准确的,我们不得不承认漏洞填补无非是‘解释的延续’,尽管在‘不同的水平上’”。[46]

    五、通说观点之贯彻:类型理论与“可能的字义”界限

    法学理论对诠释学继受的另一位代表人物是拉伦茨(K.Larenz),他将制定法的约束问题作为法诠释学理论的一个重要问题来研究,对于前述埃塞尔从伽达默尔诠释学中继受的理论,他是不赞成的。拉伦茨首先强调他忠诚于伽达默尔诠释学的基本思想,对他而言,法律裁决是无法超越理性的。即使作为理解行为不可或缺的前提条件的前理解,也是会不断改变与重塑的,但是我们的语言和文化的传统对于主体间的沟通也包括法律的解释而言,仍然会保持一种基本的可行的基础。拉伦茨认为疑难案件不应该作为法律裁决的原型对待,此外,最后的法律裁决是由实证法体系和司法裁判的结果所决定的。他认为,对于埃塞尔“可能的字义”界限理论的质疑观点是可以商榷的,他认为学者迈尔·海奥茨的下述观点是恰当的,即“字义具有双重任务;它是法官探寻意义的出发点,同时也划定其解释活动的界限”。[47]他并在此基础上指出:“解释及(补充或改造法律的)法的续造,两者的界限只能是语言上可能的字义,实在不能发现其他的界分标准。”[48]当然,值得我们关注的还有他对于“可能的字义”界限理论的观点,是与其类型理论有密切联系的。

    “类型”一词源于希腊语,后经长期演变,以Typus的字形被拉丁语所吸收。根据德国学者Heyde的研究,直至19世纪后半叶,在德国,类型一词作为一专门用语除了被使用在自然科学领域,还出现在人文科学(如心理学、逻辑学、语言学及法学等)领域内。在自然科学中,类型一词不仅代表种(Art)、分类(klass)、种类(Gattung)之意,而且还具有建筑蓝图(Bauplan)、模型(Modell)的意义。而在人文学科中,类型所具有的一个重要意义便是“完全形态或标准形态(volloderMusterForm)”,它与较不明确的中间形态(Zwischenform)与过渡形态(ubergangsform)相对立。在社会科学领域,最早是由韦伯(MaxWeber)首先将其引入社会学理论,法学家耶利内克(GeorgJellinek)则将其引入一般国家学领域。在法学界,沃尔夫(H.J.Wollff)首次提出从概念法学到类型法学的研究范式的转变,并指出法学中“至少有四种类型的应用形态”,即:①一般国家学、历史性及比较性法学中的类型;②一般法秩序的、狭义的法的类型;③刑法的类型;④税法的类型。[49]法诠释学者将类型与概念进行了比较,考夫曼对此作了很好的阐述,他认为,“类型构成普遍与特殊之中点,比较地说来它是一个具体者、一个特殊中的普遍者。因此,一方面,类型与抽象的--普遍的概念相区别,后者是透过一些有限的,彼此分离的‘特征’‘加以定义’(界定),因而--按照康德的说法--是与直观互相对立的。相对于此,类型在它的接近现实性、直观性与具体性中是无法加以定义的,只能是‘可加以说明的’,它虽然有一个固定的核心,但没有固定的界限,以致于用以描述某一类型的‘特征’得以或此或彼缺少其一,特定事实的类型性不会因此而发生疑问。概念(此处一直理解为系指抽象的--普遍的概念,系‘种类概念’,‘分类概念’)是封闭的,类型是开放的。概念的认识只能明确地‘非此--即彼’,概念是分离的,概念式的思维是‘分离式的思维’”。[50]根据拉伦茨的观点,类型不能被定义,我们只能“描绘、说明类型,使其可以应用,仅是指出若干确定、始终必要但也因此充分的要素,并不足以定义它”。[51]拉伦茨主张,“涵摄模式的前提是在,借着提出全部下述要素可以界定--与法条构成要件一致的--上位概念:必须而且只要具备此等要素,即可将之涵摄于此概念之下。只有当借着提出足够确定的要素可以穷尽界定T,换言之,当借要素m1至mx来描绘T的过程,可以算是在定义概念时,才能将特定案件事实,以涵摄推论的方式归属于构成要件T之下。然而,之前已经提过,情况并非如此。对类型及须填补的评价标准,无法作这种定义,借着提出一些指导观点、特征及例子,虽然也可以描绘它们,使其轮廓清晰。然而,将某生活事件归入某类型或某须填补的标准之意义范围中,其并非涵摄,毋宁为评价性的归类”。[52]

    在此基础上,拉伦茨将“可能的字义”理解为:依一般语言用法,或立法者标准的语言用法(这可能只在特殊情况下才存在),这个用语还能够指称的意义。在他看来,语言上可能的字义未必始终能够精确界定,因此在一些情形中,扩张解释与作为法律漏洞补充的类推适用之间不可避免地存在区别的疑问。但是即使存在某种疑问,在大多数的情形下还是可以通过“可能的字义”来确定,某种解释结论是否已经逾越了该法条用语的意义界限。可见,尽管拉伦茨考虑到伽达默尔和埃塞尔的诠释学循环的理论,但他仍然坚持赞成“可能的字义”的界限理论。对于这一态度的理由,他明确表示:“之所以有必要区分解释以及--补充或改造法律的--法的续造,乃是因为:为保障法律作为优先适用的决定标准之地位,只有在满足特定条件的情况下,才可以从事法的续造。……解释及(补充或改造法律的)法的续造,两者的界限只能是语言上可能的字义,实在不能发现其他的界分标准。此种标准也受到学界及实务界的普遍承认。”[53]接下来的问题是应以何种标准来确定“可能的字义”,具体而言,探求可能的字义时,应以立法者当时使用的语言用法,还是法律适用者适用法律时的语言用法为准?对此拉伦茨进一步认为,立法者当然是以当时的语言用法为据。假使牵涉的是法律术语,而且立法者是以当时理解的意义来运用,就应该以当时的意义为出发点。假使直接从今天的意义出发,有可能会背离立法者的意向。假使立法当时并未赋予用语特定意涵,情形就不同了。假使可以获得能配合规范目的或基本思想之较佳解释的话,于此似乎可以用今天可能的字义为解释的界限。不管如何,今天的读者是以当下的语言认识来掌握规范的意义,解释以此为基础,比较不会使他遭遇不能预期的状况。因此,拉伦茨获得的结论是:“字义或者是由一般的语言用法获得,或是由法律的特殊语法,或是由一般的法学语法中获得,无论如何,它在解释上一方面可以当作第一个方向指标,另一方面也可以--依当时或今日的语言理解--划定解释的界限。可以说,它已经划定进一步解释活动的界域。”[54]

    值得注意的是,拉伦茨还认为“可能的字义”是有各种变化的,如果某些用语在法律语言中已有特定含义,例如契约、请求、法律行为之得撤销或无效、继承或遗赠,通常就是以其特定涵义来使用这些用语。如果这样则许多一般语言用法的意义变化可能就被排除于外,可能的意义范围也因此大幅缩小。在此,我们不难发现利益法学的奠基人菲利普·黑克的影响,黑克描述了区分概念的核心、距离最近的词义以及概念的延伸三个区域,他并将后者比喻为黑暗中被月晕围绕的月亮。在概念的核心领域,其意义归属于某个概念是毫无疑问的;在没有明确规定的“月晕”之内,某个事件是否归属于某个概念则是有疑问的;但是可以确定的是在“月晕”之外是不会有其他事物包含于该概念之内的。受到黑克前述思想的影响,拉伦茨进一步通过语义学理论的核心范围与边缘范围来说明“可能的字义”范围,他指出:“我们也知道可能的字义是变化不定的。在各种不同的意义可能中,如果其中一种较他种的适用范围狭窄,则称之为‘狭义’,其有更宽广的适用范围者,则称为‘广义’。如表达方式源于日常用语,则狭义者常与所谓的核心范围重叠,后者系依该用语之用法首先意指者;广义者则经常包含边缘范围,后者系依一般语言用法时亦将意指者。假使逾越了--尽可能作广泛理解的--边缘范围的界限,则已非解释,同样地,如将无疑属于核心范围的现象排除于外,亦已非解释。”[55]

    综上所述,可以看出拉伦茨是围绕着其构建的法学方法论体系,对“可能的字义”理论进行定位的。也就是说,他围绕着法律适用将其法学方法论体系,划分为法律解释和法的续造,后者又被进一步分为制定法内的法的续造和制定法外的法的续造,其中“可能的字义”作为法律解释的界限,超越“可能的字义”范围,则进入制定法内的法的续造,其性质就是依据立法者的计划,在法律目的范围内的法律漏洞的补充,类推作为主要的补充法律漏洞的方法;如果在超越这一界限,就进入制定法外的法的续造,但是其仍然属于整体法秩序的基本原则范围之内。如果在此之外,则进入了法外空间。可见,拉伦茨仍然秉持着法学理论通说的观点,即将“可能的字义”作为法律解释与法律续造的界限,由此可以看出,虽然“可能的字义”的界限理论一度受到了法诠释学思想的冲击,但是反对者的声音的影响是极为有限的,并未从根本上动摇其作为通说的理论地位。因此,特别是在我国刑法领域,对否定“可能的字义”作为刑法解释界限的观点,并进而得出否定“禁止类推”的结论的思想,我们就需要慎重对待了。

    六、代结语:父权专制式的思维还是自由民主式的思维

    在伽达默尔本体论诠释学出现之前,“可能的字义”理论并没有成为一个问题,为法律解释理论所关注。只是进入20世纪60年代,随着法学理论对伽达默尔诠释学思想的继受,才从根本上动摇了古典客观解释论的立场,其直接导致在法律解释过程中对“可能的字义”理论的质疑。换而言之,由于受伽达默尔的诠释学思想的影响,在法诠释学理论中一方面认为“可能的字义”不能一劳永逸地解决问题,并进而认为法律的“可能的字义”这一不可逾越的界限是不可能的,“可能的字义”只是许多解释论据中微不足道的一个,借此转向对法官在法律适用中意志因素的强调。另一方面法律适用中的非制定法因素,诸如“法律理念”、“正义”、“客观理性”、“事物的本质”、“类型”等等,又经常被作为法律适用的依据。毫无疑问,这意味着对于“可能的字义”而言,其作为法律解释的界限不仅不可能,而且因为这些因素就是法诠释学者希望作为规范法官法律解释的根据。于是,法诠释学者就这样以法官个人主观的前理解、诠释循环等诠释学方法,将法官适用法律的过程变得神秘化,从而使这些听起来科学的概念掩盖住法律解释和法官续造法律的精确区分。可见,法诠释学者并没有因此感到麻烦,相反,尽管从理解的本体论前提条件导致了法律适用的不确定性,他们仍然认为法律语言的模糊性是一个优点,法官在适用法律时不能脱离前理解以及诠释学循环等因素的影响,只能认真对待它们,前理解和隐藏的判决理由的影响必须在法律解释的背景下被揭示与审查。而对于法律的约束,他们强调主要依靠的是在正义话语内的法官责任和正当性的理由。但是,通过笔者在论文中的阐述,我们可以发现,在对待“可能的字义”界限理论问题上,即使在法诠释学内部也是存在不同的声音的,概而言之即存在三种观点:其一,以考夫曼及其学生哈斯默尔为代表,从根本上否认“可能的字义”作为解释的界限,并坚持将类型代替“可能的字义”作为解释的界限;其二,以埃塞尔为代表,并不全面否定“可能的字义”作为解释的界限,只是对此提出质疑,但是并没有放弃“可能的字义”作为解释的界限,不过是从诠释学的立场强调“可能的字义”的流动性;其三,以拉伦茨为代表,完全站在通说的立场,对“可能的字义”作为解释的界限仍持肯定态度。由此可见,“可能的字义”理论不是那么轻易就被否定的,究其原因主要是基于法治原则的要求,遵守“可能的字义”的界限仍然是必要的。

    在此,我们可以将法学思维与医学的思维方式进行类比。我们知道在医学领域盛行的是两种思维方式,一种是允许医生在某些情况下不考虑患者的意志,尤其是当这种意志被认为是不理性的时候,就更不能以患者的意志为主,这可以概括为是父权专制式的思维方式;另一种是将病人的意志视为医疗行为的最高目的,坚决予以尊重的思维方式,这可以概括为自由民主式的思维方式。与医学领域这两种思维形式相似,在法学领域也存在着父权专制式的思维方式与自由民主式的思维方式。这在法律解释中体现得最为明显,按照父权专制式的思维,总是强调以法官的意志为核心判断标准,根据是否符合法官的正义感的结论来解释法律。从而将待解释法条的字面含义,仅仅视为一种导向性的功能,并非决定法律解释结论的主要依据。与之相对的自由民主式的思维,则特别注重严格遵照待解释的法律条文的字面含义,这就使法律解释必须以立法者意思为根据,而不是以所谓法条的客观意义为依据。据此,强调法律条文的字面含义就具有起到保障民主自由的功能,因为在法律中体现的是人民的意志,即使在法官看来这种意志并不符合法官的正义感,也必须予以重视。正如德国学者魏德士所指出的:“不仅法官,一切法律适用者都要受到法律的约束。……任何法律适用者都应该注意:方法问题是宪法问题。它们关系到立法和司法之间的权力分立。”[56]因此,对于权力分立的法治原则而言,“可能的字义”的界限存在是必然的,法诠释学理论中对其完全否定的结论是令人震惊的。因为,法官受制定法的约束的法治原则,[57]必然要求法官是法律顺从的会思考的奴仆而不是主人,任何对该原则的侵犯都可被视为是对法治原则的伤害,其将直接导致法律对法官约束的民主意志的松动,取而代之的是法官裁判时的主观任性,由此法官则既能立法又能司法,实际上就成为审理自己案件的法官,法治原则的基本理念就会丧失殆尽。所以,笔者认为按照法治的基本精神,以及自由民主式的思维方式考虑,就必须保留“可能的字义”理论作为法律解释的界限,这一点对于规定了罪刑法定以及禁止类推的刑法而言尤为重要。当然,我们也必须注意到对“可能的字义”持批判意见的法诠释学理论,并不是一无是处,其中也蕴含着某些合理的论断,例如“前理解”、“诠释循环”等现象的客观存在,使得法律解释者的角色变得非常重要,法律解释者需要对法律文本保持一种沟通与开放的态度。此外,特别是从法律规范的语言性角度所发现的问题,也是极其尖锐并且需要在理论上给予回应的,而这需要再做一篇论文来进一步深入探讨,题目则可以确定为:“‘可能的字义’理论之可能性”。

注释:
[1][德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第63 页。
[2]前引[1],第66页。
[3]Baumann,Die Naturliche Wortbedeutung als Auslegungsgrenze im Strafrecht,MDR1958,S.394f.
[4][德]考夫曼:《类推与“事物本质”》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第45页。
[5][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第79页。
[6]A.Kaufaman,Grundprobleme der Rechtsphilosophie,Eine Einfuhrung in das rechtsphilosophische Denken,1994,S.79、111.转引自徐育安:《刑法上类推禁止之生与死》,春风煦日论坛1998年版,第85-86页。
[7]这主要以下列学者撰写的论文为代表:杜宇:《刑法上之“类推禁止”如何可能?》,载《中外法学》2006年第4期;黎宏:《“禁止类推解释”之质疑》,载《法学评论》2008年第5期;吴丙新:《扩张解释与类推解释之界分--近代法治的一个美丽谎言》,载《当代法学》2008年第6期。
[8]Sax,Das strafrechtliche,“Analogieverbot”,eine methodogische Untersuchung uber die Grenze der Auslegung im geltenden deutschen Strafrecht,1953,S.147f.
[9] 前引4,第45页。
[10] 前引[10],第85-87页。
[11]前引[10],第13页。
[12]前引[10],第69-71页。
[13]前引[10],第15页。
[14]前引[10],第91页。
[15]前引[10],第115页。
[16]前引[10],第169页。
[17]前引[6]徐育安书,第[97]页。
[18]W.Hassemer,Tatbestand und Typus,Untersuchungen zur strafrechtlichen Hermeneutik(Koln),1967,S.161.
[19]前引[7]黎宏文,第46页。
[20]前引[7]吴丙新文,第48页。
[21]前引[7]杜宇文,第408页。
[22]前引[18],S.18、19.
[23]前引[18],S.44-45.
[24]前引[18],S.67f.
[25]前引[18],S.86f.
[26]前引[18],S.88f.
[27]前引[18],S.92f.
[28]前引[18],S.109-110.
[29]前引[6]徐育安文,第85-86页。
[30]前引[18],S.124.
[31]前引[18],S.164.
[32]前引[32],第400页。
[33]前引[32],第368页。
[34]前引[32],第408页。
[35]Esser,Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung,(Frankfurt),1972,S.10.
[36]前引[32],第399页。
[37]前引[35],S.31、53f.
[38]前引[35],S.117.
[39]前引[35],S.10.
[40]前引[35],S.56f.
[41]前引[35],S.58.
[42]前引[35],S.41f.
[43]前引[35],S.197.
[44][德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2003年版,第117页。
[45]前引[35],S.180.
[46]前引[35],S.182.
[47][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第202页。
[48]前引[47],第203页。
[49]H.J.Wolff,Typen im Recht und in der Rechtswissenschaft,Studium Generale(1952),S.199.
[50]前引[10],第111页。
[51]前引[47],第97页。
[52]前引[47],第153页。
[53]前引[47],第202-203页。
[54]前引[47],第204页。
[55]前引[47],第228-229页。
[56][德]魏德士:《法理学》,丁晓春等译,法律出版社2003年版,第315页。
[57]关于法官受制定法约束的理论问题,长期以来一直是德国法学理论关注的重点,对这一问题的理论梳理可参见王祖书:《法官受制定法约束的理论谱系及其评价--基于德国法学方法论视角的考察》,载《北方法学》2014年第1期,第123-132页。

来源:《北方法学》2015年第1期

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