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政府干预的权力边界研究


——以消费者选择权为分析视角
发布时间:2013年5月6日 肖顺武 点击次数:4895

[摘 要]:
政府干预的边界止于何处,学术界众说纷纭。基于消费者选择权对政府干预边界进行的解释是一个新的学术尝试。消费者的选择权可以分为三个层次:完全选择权、限制性选择权和无选择权。消费者选择权的实现程度是政府干预权力边界的表征。消费者具有完全的选择权意味着政府应远离微观市场,消费者具有限制性的选择权意味着政府的监管以及反行政垄断的任务,而在消费者无选择权的情况下,政府干预就没有边界。保障消费者在出租车市场中的选择权,一方面要培育新的竞争主体,另一方面要多用法律工具和信息工具,慎用经济工具和行政工具。
[关键词]:
政府干预;权利边界;选择权;出租车市场

    一、政府干预边界的研究现状述评
 
    如果经济法是国家干预(协调、调节、调制)经济之法的学术共识可以成立[1],那么,研究政府干预的边界就具有十分重要的意义。需要注意的是,经济法虽然是国家干预经济之法,但这种干预都要从一个共同的逻辑前提出发,这就是尊重市场作为资源配置的基础性机制。诚如国内有学者所指出的那样,经济法所讲的国家干预是“以市场为本位的干预”[2]。正是基于此种考虑,研究政府干预的边界才具有必要性。
 
    (一)政府干预边界的研究现状
 
    政府干预的边界到底在什么地方呢?国内外学术界对此进行了大量研究[3],基本研究现状可以概括如下:(1)市场失灵处即为政府干预的边界。这种观点认为,政府干预基于市场失灵,市场失灵的地方就是政府应当开始介入的地方。例如,有学者结合“三农问题”进行了论述[4],有学者从宏观调控、制度供给、外部性和社会再分配的角度进行论述[5],有学者从政府与市场互动的视角进行分析[6],还有学者从法经济学、法律与道德各自作用范围的差异角度进行了论述[7]。这种观点是目前研究政府干预边界的主流观点。(2)政府干预的边界应基于短期的需要。这种观点总体上对政府干预持一种谨慎态度,在此基础上,该观点有条件地承认政府干预的必要性——如危机处理的需要、短期情况应对的需要等。例如,有学者结合“国进民退”这种短期现象进行了分析[8],有学者在对成熟市场体制和转型体制进行分析的基础上,认为政府干预主要应基于短期需要而不是长期需要[9]。(3)政府干预的边界不断变化。这种观点肯定政府干预的作用,认为政府干预是必要的,并且,政府干预的边界在什么地方,需要具体问题具体分析。例如,有学者认为,政府干预的边界随着历史变迁及人的认识而不断变化,因此,对政府干预边界的界定要突破学科的限制作“全景式”考察[10]。此外,还有一些学者也持与此相近的观点。[11](4)政府干预的边界以合理为限。例如,有学者结合金融机构破产的国家干预问题[12]、金融危机中的国家干预问题进行了分析[13]。概言之,这种观点认为政府干预是必须的,但是政府干预要在合理或者合程序的范围之内。(5)政府干预的边界取决于政府干预的绩效。这种观点的代表人物包括美国学者Porter、Stillman以及我国一些学者。[14]这种观点认为,什么时候需要政府干预,取决于政府干预的效果。也就是说,政府干预与否,取决于政府干预的效率。(6)政府干预的边界必须在宪政或者法治框架之内。例如,有学者以金融市场为例对政府干预的边界进行了分析[15],有学者从决策、会计及廉政法规的完善角度进行了分析[16],有学者认为政府干预的边界限于“公域”中[17],有学者认为政府干预必须在宪政的框架之内[18],有学者认为政府干预的边界在于制定公正的、互益的规则[19],等等。总之,该观点隐含的逻辑前提是:政府干预是必要的,但这种干预应符合宪政或者法治要求。(7)政府干预边界的禁止性排除。例如,有学者基于对农产品流通组织创新的分析,认为政府干预的边界是不侵犯企业产权、不介入微观经济组织的决策、不打破市场化交易机制[20];有学者基于庇古学说和“诺斯悖论”的启发,从积极和消极两个方面论证了政府干预的边界[21]。还有学者以政府对农业的干预为例,认为政府干预市场的边界是不得打破农产品市场交易机制、不得损害农民增收以及不得超越国民经济成长对农业发展阶段的要求[22]。这种观点对政府干预的边界到底在什么地方并没有作出明确的回答,而是从消极的角度对政府干预的范围进行划定。
 
    (二)政府干预边界研究现状之评介
 
    总体而言,学术界有关政府干预边界的研究取得了如下进展:首先,政府干预必须以市场失灵为限,但是,市场失灵并不是政府介入的逻辑充分条件。其次,政府干预是必要的,而纯粹依靠自生自发秩序(哈耶克语)和纯粹依靠政府至少具有同等的荒谬性。再次,政府干预必须接受法经济学的评估和检验,必须看到,政府干预并不是一个低成本的选择,因此,考察政府干预的绩效是非常必要的。最后,政府干预的边界难以精确界定,有时可能多一点,有时可能少一点。笼统地认为政府应适度干预或者应进行高强度干预,都容易陷入以偏概全的困境。因此,研究政府干预的边界到底在什么地方,最好结合具体情况进行分析。
 
    已有研究的不足主要表现在如下两个方面:(1)并没有划出一个具体的政府行为边界,在面对纷繁复杂的社会经济生活时,根据现有的研究成果,政府依然面临一个“怎么办”的问题。(2)现有的研究主要着重于宏观分析,深入的、精细化的分析比较罕见。事实上,现有的研究大致可以划分为三派:一派认为政府干预的边界是市场失灵的地方;一派认为政府干预的边界在于政府干预具有成效的领域;一派认为政府干预的边界是难以确定的,因此,如果法律要做点什么,就是把政府的干预控制在规则(宪政、法治)的范围之内。从上述分析可以看出:有些论点是宏观的、缺乏操作性的描述,这在政府职能不断加强的今天,具有空前的危险性。(3)从理论解释的有效性看,既有的研究事实上除了得出政府和市场都是有边界的、政府和市场的边界并不是一成不变的这样一些结论外,很难取得新的进展。也就是说,传统的从政府与市场各自作用范围进行分析的研究进路,事实上已经达到了一个研究的“顶点”,无法进一步深入下去,因此,要推进政府边界方面的研究,必须转换研究的视角。从法律的角度看,消费者的选择权作为一种重要的市场表征和法律权利(每个人都是消费者),其与政府干预的边界之间存在一种什么样的逻辑关系,值得我们深入探讨。
 
    二、消费者选择权的层次性与政府干预的边界
 
    将政府干预的边界界定为消费者的选择权,主要是基于这样几个逻辑前提:一是基于政府干预经济既是一种理论共识,也是一种生活现实的考虑。纵观当今世界,尽管市场机制得到空前的推崇,并成为一种世界性的资源配置机制,但政府干预从来就不曾削弱。二是基于权力止于权利的考虑。政府干预经济的权力是国家权力谱系中的一种——经济职权,但是,这种权力的运用必须以保障人们的权利为前提。三是基于政府干预性质的宏观性、应急性的考虑。政府要干预经济,但是,现代政府更多地应作为“游戏规则”的制定者和执行者,而不应是“游戏”的参与者。正所谓“政府搭台,企业唱戏”,如果政府自己也要“唱戏”,那企业很可能就“没戏”了。
 
    消费者的选择权是指消费者根据自己的主观意愿,在法律规定的范围内所享有的自由选择商品或者服务从而实现其消费利益的一种权利[23]。一般认为,消费者的选择权包括以下四个基本方面:一是自主选择提供商品或者服务的经营者;二是自主选择商品品种或者服务方式;三是自主决定购买或者不购买任何一种商品,接受或者不接受任何一项服务;四是消费者有权进行比较、鉴别和挑选。从政府干预边界的角度看,消费者选择权的第一个方面——自主选择商品或服务的经营者的权利——具有更加重要的意义。事实上,如果一个消费者能够自主自由地选择商品或者服务的经营者,消费者选择权的其他向度——如选择商品品种和服务方式、比较和挑选以及是否购买——都能较好地得到保障。此外,在消费者的权利谱系中,消费者选择权具有基础性的作用,甚至可以认为,消费者选择权是消费者其他权利的基础。[24]
 
    根据消费者行使选择权是否受到限制及受限制程度的不同,笔者将消费者的选择权分为三个层次:(1)完全选择权;(2)限制性选择权;(3)无选择权。显然,消费者选择权所处的不同状态,将在很大程度上决定着政府干预的具体边界,以下分述之。
 
    (一)消费者的完全选择权与政府干预的边界
 
    所谓完全选择权,是指消费者能够完全自主地选择商品或服务。在市场经济条件下,消费者享有完全选择权的市场具有如下典型特征:(1)该市场上经营者众多,并且每个经营者都是一个“价格接受者”(price taker)——即每一个经营者都只能是市场价格的被动接受者,事实上缺乏真正的自主定价权。(2)经营者提供给消费者选择的商品或者服务差异性很低,并且具有较强的替代性。(3)经营者可以自由地进入或者退出该市场,除了经济性障碍,经营者既无政府管制的门槛,也无技术门槛,甚至资金的门槛都比较低。(4)生产要素可以自由流动。(5)经营者和消费者的信息基本是对称的,或者说,经营者的信息优势无法制造显失公平的交易。显然,消费者享有完全选择权的市场包括服装市场、农产品市场、小额日用生活品市场等。在消费者享有完全选择权的情况下,政府此时的角色恰似传统经济学所型构的“守夜人”。[25]依此理路,政府干预的边界就是:政府一般不宜直接介入这种市场,政府的主要职责就是制定公平合理的竞争法律法规(如保障反不正当竞争法的执行)和公平交易的法律法规,并确保这些规则能够得到公正合理的执行。
 
    (二)消费者的限制性选择权与政府干预的边界
 
    所谓限制性选择权,是指消费者自主选择商品或者服务的权利受到一定程度限制的状态。在这种状态下,一方面是消费者具有一定的选择权,另一方面是消费者的选择权并没有得到充分保障。如果再作进一步的分析,根据消费者选择权受到限制的力量来源不同,消费者的限制性选择权则又可以分为两种情况:(1)消费者选择权受到经营者的限制;(2)消费者选择权受到国家(政府)的限制。
 
    1.消费者选择权受到经营者限制情形下政府干预的边界
 
    就消费者选择权受到经营者限制而言,主要是消费者在面对一些垄断性经营者时所面临的情况。在市场经济条件下,消费者的选择权受到经营者限制的市场主要是一种“垄断+竞争”的市场,这种市场具有如下特征:(1)市场上经营者和消费者众多。(2)经营者实力比较均衡,一般有几个经营者(3-5个)具有比较雄厚的实力,但这几个经营者并不具备支配性的地位。(3)消费者具有比较明确的消费偏好,并且经营者提供的商品可替代性差。(4)市场处于自由进入和退出的状态。显然,消费者选择权受到经营者限制的市场包括汽车市场、大型家电市场等。在这种市场中,政府干预的边界为:政府一般不直接介入这种市场;保障反不正当竞争法和反垄断法的执行,特别是要加强对经济垄断的执法力度,因为这种市场中的经济垄断往往较为肆虐。
 
    2.消费者选择权受到政府限制情形下政府干预的边界
 
    就消费者选择权受到政府限制而言,主要发生在政府对消费者选择权的替代性行使场合。也就是说,在这种情况下,消费者虽然有一定的选择权,但政府基于公共利益的需要、社会管理的需要等原因而代替消费者进行了选择。需要指出的是,在消费者选择权被政府替代行使的场合,与前面所讲的经营者对消费者选择权的限制具有相似的表现形式,但实质上存在较大差异。一方面,政府替代消费者进行选择的领域往往要通过经营者的特许经营表现出来,使得这种对消费者选择权的限制与前面所讲的经营者对消费者选择权的限制具有表面的近似;另一方面,这种对消费者选择权的限制并不是经营者限制的结果,其实质在于政府的授权或者不当介入。
 
    目前,我国正处于转型时期,因此,政府对消费者选择权的替代性行使具有复杂性:(1)政府对消费者选择权替代性行使的某些情形是必要的,甚至可以说是市场的必然逻辑。例如,政府对公共产品的提供——这种提供往往是通过一些公司来进行的,如公交公司、地铁公司等。在这些市场中,消费者选择经营者的权利事实上被政府的特许经营权给替代了,但这种替代具有必要性:如果政府对消费者的选择权予以充分保障,事实上将无法提供任何公共产品——所谓“众口难调”,或者将使政府的财政支出不堪重负——如果公众都选择较好的公共产品。(2)政府对消费者选择权替代性行使的某些情形是由于体制的惯性。例如,铁路局对火车票的垄断使得消费者的选择权受到了严重限制。目前看来,铁道部由于承载了过多的社会职能,是否应在铁路系统引入竞争机制尚需要进一步研究,这从国务院给铁道部规定的职责就可以略窥一二。[26]但必须指出的是:中国的铁路运输必须改革,市场化至少应当是铁路运输业改革的一个方向并且应当是一个重要的方向。(3)政府对消费者选择权替代性行使的某些情形是改革不彻底的产物。以行政垄断为例,由于财政体制及政府考核制度安排等原因,地方政府往往“以邻为壑”,设置贸易壁垒[27],形形色色的“优惠”招商引资措施,层出不穷的“爱乡酒”、“家乡奶”等,事实上表征着政府对消费者选择权的“越俎代庖”。(4)政府对消费者选择权替代性行使的某些情形源于国家财政收入及国家安全等需要。典型的例子是国家对烟草、军工企业的垄断。[28]
 
    一般认为,消费者选择权受到政府限制的市场具有以下典型特征:(1)这些市场一般存在国家垄断、行政垄断或者自然垄断。(2)所涉及的经营者以网络型经营者为主。(3)经营者往往前期投入成本高,但是运营成本低,消费者增加对成本的影响不大,甚至往往随着消费者数额的增加而成本不断降低。(4)所涉及的经营者往往具有一定的比较优势。在这种市场中,政府干预的边界为:(1)政府干预的基本状态包括两种——直接介入或者加强监管。(2)政府一旦涉及到对消费者选择权的替代性行使,则特别注重正当程序的保障和聆听消费者的意见,例如,特别注重价格听证程序这类经济民主程序的作用。[29](3)政府直接介入或者监管本身的目的不是为了取代市场,而是为了保障市场更好地发挥其作用,并在一定程度上修补市场的失灵。(4)因为体制原因而使得消费者选择权被替代的,政府应强化反垄断特别是反行政垄断的执法;对因公共利益的需要而国家不得不进行垄断以致出现消费者选择权被替代的,政府应加强对这些部门或者企业的监管。
 
    (三)消费者无选择权与政府干预的边界
 
    消费者无选择权就是消费者对商品和服务的经营者、品种、价格等完全没有选择的权利,其生活用品的获取主要是基于国家权力的配给。显然,消费者没有选择权的情形主要会出现在实行计划经济的国家。如果说在市场经济条件下,消费者面临的是“选择的痛苦”——商品太多,以致不知选什么才好,那么在计划经济条件下,消费者面临的就是“痛苦的选择”——商品量少品种少,商品或者服务好比“皇帝的女儿”,因此,消费者往往没有选择,只有被动地接受。一般认为,计划经济需要具备如下条件:(1)计划机关具有强大的信息搜集和处理能力(至少主观上认为计划机关具有这种能力),并且这种信息的传导十分便捷。(2)劳动者和企业管理人员等都具有非常高的积极性。(3)经营者的生产和销售完全衔接,不会造成社会资源的浪费。
 
    在计划经济体制下,消费者事实上处于一种无选择权的状态——消费者的衣食住行、生老病死都由国家承包,整个社会各个系统之间又是一个封闭或者半封闭的社会,而各个社会子系统里的企业都是“大而全、小而全”的“全能型选手”。概言之,在计划经济体制下,政府干预没有边界。事实上,在中央计划经济中,国家和企业的关系不像市场经济条件下的预算硬约束那样“冰冷无情”——国家和企业的关系就像父母和子女之间的关系,匈牙利经济学家科尔内甚至用“父爱主义”来形容这种关系[30]。当然,这种政府干预的无边界或者说全能型政府事实上蕴含着一系列假设:一是认为政府是全能的,政府的理性是无限的;二是认为政府总是具有远见和卓识,它克服了市场的短视,但是也能取得市场的绩效;三是对市场在资源配置中的基础性作用持怀疑态度,如果要用到市场,那也是在“新经济”时代或者“有计划的商品经济时代”,并且这种市场运用的进程具有时间性。显然,在这种全能型政府理念下,政府干预没有任何限制也不必有任何限制——政府就是先知先觉、全能的代表,为什么要限制政府的作用呢?于是,经营者并不是一个独立的生产单位,因为它生产什么、生产多少、价格如何等,都是“上面”定好了的,而消费者的选择也是完全没有必要的:一是消费者个人能力有限,因此政府帮他选择了;二是消费者需要的东西政府都已经生产出来了,并且一切“尽在计划”中。因此,消费者的选择权就是什么时候拿着政府配发的粮票、布票等去购买政府指定的商品或者服务,消费者的“货币选票”自然也无法促成市场的优胜劣汰法则。显然,这样一种体制将在很大程度上扼杀社会个体的想象力和创造力,甚至会走向哈耶克所担忧的“奴役之路”。[31]
 
    (四)小结
 
    从上述分析我们可以看出,消费者选择权可以分为三个层次,而政府干预的边界与消费者选择权的限度密切相关(具体情况如表一所示)。在消费者具有完全选择权的情况下,政府的作用是消极被动的:除了制定规则和执行规则,政府几乎“无事可干”;在消费者无选择权的情况下,政府是全能的政府,政府干预的边界就是没有边界;在消费者选择权受到限制的情况下,政府的边界具有复杂性。事实上,政府必须根据消费者选择权受到谁的限制而采取不同的对策。如果说消费者选择权受到经营者限制是一个具有普遍性的问题,那么,消费者选择权受到政府的限制就是一个“有中国特色的问题”(正因为如此,下文将对政府限制消费者的选择权进行重点分析)。由此看来,政府干预的边界似乎可以这样进行描述:在市场经济条件下,政府干预的边界视消费者选择权享有程度之变化而变化。概言之,在消费者选择权受到经营者限制的领域,政府干预的边界就是保障反不正当竞争法和反垄断法等法律的执行;在消费者选择权受到政府限制的领域,政府干预的边界就是根据具体情况,加强监管或者反行政垄断,在基于公共利益等需要而代替消费者行使选择权时,政府应特别注重正当法律程序的保障,充分吸取消费者的意见,而不是大包大揽,对经济生活随便干预。
 
   
 
    三、政府干预边界的实证分析——以出租车市场为例
 
    (一)出租车市场与消费者的选择权
 
    据《中国经济周刊》的不完全统计,在近7年的时间里,我国发生了数量超过100余起的出租车司机集体“罢运”事件。[32]在这些“罢运”事件中,政府应介入几乎是一个没有争议的问题,但是,政府应如何介入,或者说政府介入(干预)的边界在什么地方,则是一个众说纷纭的问题。值得注意的是,持续发生的“罢运”事件说明:政府在出租车市场中的作用可能是非常有限的——如果政府的干预是医治出租车市场的良方,为什么这种社会悲剧一再上演?这就引出一个问题:政府是否应当干预出租车市场?或者换句话说,如果政府要干预出租车市场,它的边界在什么地方?根据前文的有关分析,政府干预的边界应当视消费者选择权的行使状况而有所差异。那么,在出租车市场中,消费者选择权的行使状态是怎么样的呢?
 
    出于管理及消费者识别便捷等原因,出租车的车型和颜色往往比较统一。同时,出租车牌照的发放又由各地出租车公司垄断[33],因此,消费者在出租车市场中的选择权是受到政府限制的——在出租车市场中,消费者无法选择经营者,因为所有的车都是同一个型号、都是同一种颜色,更重要的是,所有的出租车都来自政府控制的出租车公司。既然如此,消费者的比较、鉴别、挑选从何说起?既然消费者的选择权在出租车市场中是受到限制的,那么,根据上文的分析,政府在出租车市场中的干预边界在什么地方呢?
 
    (二)政府干预出租车市场的理由及反驳
 
    政府为什么要干预出租车市场呢?其理由可以概括为如下几个方面:一是为保障广大消费者的权益;二是便于管理;三是为了保障出租车司机的利益;四是为了缓解道路交通拥堵的压力;五是应对出租车市场危机的需要。但是,这些政府干预的理由都是值得商榷的:(1)政府控制出租车市场——主要是数量控制,并不能保障消费者的权益,相反,由于市场经济“物以稀为贵”的法则,出租车的数量被人为控制了,实际上将造成消费者在使用出租车时处于不利地位。(2)如果说政府控制出租车市场的牌照发放是为了加强管理,其目的是正当的,但是,其手段则是值得怀疑的。因为在建设法治国家的今天,服务才是管理的灵魂,不以服务为最终理念的管理,不符合现代行政的基本要求。(3)政府对出租车市场的干预也难以保障出租车司机的利益。事实上,全国各地严重的、屡禁不止的“黑车”现象就充分说明:如果不是政府过于严格的出租车市场准入制度,导致正规的出租车成本高昂从而供给严重不足,“黑车”也就不会产生,而形形色色的损害消费利益的出租车运营方式(如重庆所谓的“组合的”现象)也不会发生。[34]黑车一旦增多,出租车司机的利益势必难以保障,这不仅成为各地出租车罢运的一个重要原因,也造成政府和出租车司机之间的恶性循环。(4)控制出租车的数量无法从根本上缓解交通拥堵压力。出租车的数量应该由市场来决定,如果人为地认定出租车的数量,出于既得利益等方面的考虑,出租车公司、出租车司机往往倾向于低于需求量的出租车数,这就会人为造成出租车数量供给不足。但正如前面所分析的,一旦出租车的数量不够,供给和需求之间出现较大的缺口,“黑车”现象几乎不可避免。[35](5)政府控制着出租车市场,发生危机——如罢运时确实有利于问题的处理,但是,政府这种处理或者说“干预”往往是有成本的。事实上,在政府规制的工具中,行政工具确实“见效快”,但难免“头痛医头”,同时,也难以避免下次不出现类似的情况,并且,政府在这种干预过程中如果处理失当,很可能大幅度损失政府公信力,并有可能引发更多的群体性事件。据报道,为了平息出租车司机的不满,2010年,北京市出租车补贴达4亿多元人民币,但在飞速上涨的油价及通货膨胀压力面前,这种补贴的结果令人啼笑皆非:“富了公司,亏了国家,苦了司机,坑了百姓”。同时,用整个社会纳税人的钱去补贴少部分出租车司机,从法理的角度看很难得出合理解释,也不符合一般的公平观念。
 
    (三)政府干预出租车市场的边界
 
    从上述分析可以看出:在出租车市场中,消费者的选择权受到了极大的限制,而政府干预出租车市场的理由经不起反驳。其根源在于:政府对出租车行业的定位不清,导致政府干预的边界模糊混乱,进而造成消费者的选择权受到限制。笔者认为,要厘清政府在出租车市场中干预的边界,需要明确以下几个问题:(1)将出租车定位为非公共产品。这就需要将出租车从公共交通系统中进行剥离,这种剥离意味着政府既不需要进行税费的减免以消化出租车司机油价上涨和通货膨胀的压力,也不需要对出租车市场进行牌照控制,而是应当将出租车推向完全市场化的方向。(2)政府与其企图通过加强对出租车市场的监管以保障消费者的选择权,还不如培育新的竞争力量来让消费者有更多的选择。其理由在于:一方面,加强监管往往是解决了旧问题却带来了新问题[36]另一方面,培育竞争者比改革现有的经营者更加容易。事实上,这一点已经为俄罗斯和中国的改革进程所证明:俄罗斯使用的是所谓的“休克疗法”,其重点在于改革现有的国有企业,结果陷入了“权贵资本主义”的泥潭。中国改革注重发展民营企业,而不是急于对国有企业大动干戈,结果取得了经济的较大发展。对于中国现在的出租车市场而言,由于传统体制的惯性等因素,政府如果选择突然彻底放手,必然会滋生很多弊端,甚至会出现全国性的“罢运”事件。反之,如果采取培育外部竞争者的方式,则可以在不急速触动既得利益集团的情况下推进改革,从而有可能取得预期的成果。[37](3)加强行业监管。目前,我国出租车行业尚无全国性的行业协会,这对于消解政府与出租车行业的矛盾极为不利。(4)选择合适的干预工具。根据上述分析,出租车市场本来应当是一个竞争性的市场,但目前这个市场中消费者的选择权受到了政府的限制(如果没有政府的牌照控制,出租车公司即无从控制出租车),因此,政府干预的边界或者范围应慎重确定。总体方向是:逐渐实现任何个人和公司,只要符合出租车从业人员的市场经营资质,都可以购买符合出租车安全标准的车辆,提供出租车服务。此外,在事关消费者权益方面——如出租车价格上调等,政府需要做的是充分听取消费的意见,避免听证会成为“听涨会”。同时,考虑到出租车市场的市场化方向,政府在干预工具的选择上要谨慎:多用法律手段,慎用行政手段和经济手段,并且加大信息工具的使用范围和力度[38],从而在信息提供方面保障消费者的选择权。
 
    四、结论与思考
 
    政府干预的边界是一个永恒的问题。可以说,在不同的时代、不同的资源配置方式下,会有完全不同的认知和实践。本文的基本结论是:
 
    第一,消费者的选择权是政府干预权力边界的表征。简单地讲,就是要根据消费者选择权的实现程度来决定国家干预的边界。本文的分析表明,如果消费者能够充分行使其选择权,政府的作用应弱化为“守夜人”的角色,除了制定公平的竞争规则以及保障这种规则的执行,政府必须和市场保持一定的距离。反过来讲,如果消费者的选择权受到限制,甚至没有选择权,政府干预的边界将变得异常复杂,具体如前文表一所示。
 
    第二,消费者选择权的实现程度可以划分为三个层次:完全选择权、限制性选择权和无选择权。在现代市场经济条件下,消费者选择权的展示样态为完全选择权或者限制性选择权,而限制性选择权根据其限制力量来源的不同,又可以分为经营者的限制和政府的限制,其中,政府的限制具有相当的复杂性,是一个典型的“中国问题”,也是我们在界定政府干预边界时最需要引起高度重视的问题。
 
    第三,以消费者的选择权来确定政府干预的边界具有一定的可操作性,比较符合现代市场经济所倡导的“市场为主、政府为辅”的基本精神,并且也是“权力止于权利”的法理原则在经济法领域的具体运用。[39]同时,将权利明确为消费者的选择权,事实上就将政府干预建立在保障消费者权益这样一个具有正当性的基础之上,有助于增加政府干预行为的合理性。
 
    第四,政府干预的权力边界之提出,有助于澄清政府“保护消费者权益”这样一个笼统的认知,使得《消费者权益保护法》第4章的规定(国家对消费者合法权益的保护)能够真正落到实处。根据目前《消费者权益保护法》的规定,消费者的权利包括9项,如果笼统地提保护“消费者的合法权益”,很可能忽视消费者权利之间的层次性特别是消费者选择权在消费者权利体系中的基础性作用。
 
    第五,将政府干预的边界界定在消费者的选择权上,有助于消解学术界对经济法强调国家干预的误解,并把这种消解建构在消费者权利保障的坚实基础之上,从而有可能对经济法基本理论的研究起到一些推动作用。
 
    第六,出租车市场中消费者的选择权表面上受到经营者——出租车公司的限制,但实质上是受到政府的限制。政府在出租车市场中的干预边界是:以保障消费者的充分选择权为出发点,以培育新的竞争者为中心,以法律工具和信息工具的运用为主要手段,构建市场化的出租车市场运作机制。事实上,消费者选择权得到充分保障的时候,出租车市场也将呈现出一个“三赢”的面貌:消费者“放心”,出租车司机“安心”,政府“省心”。
 
    第七,如果政府干预的边界是消费者的选择权这一命题可以成立,则我国在修订《消费者权益保护法》时,一方面应当凸显消费者选择权在消费者权利谱系中的作用和地位;另一方面在有关经营者的义务、国家对消费者权益的保护、消费者组织部分应当增加保障消费者选择权的具体条款,并且在该法“总则”部分之“国家对消费者的保护”条款(即《消费者权益保护法》第5条)中增加一款——“国家保护消费者的合法权益不受侵害。国家采取措施,保障消费者的选择权,保障消费者依法行使权利,维护消费者的合法权益。”
 
 
【注释】
[1]早在2001年,王保树教授就指出:“可以肯定地说,人们关于经济法的共识增多了……经济法现象是围绕和规范政府对经济的适度干预而产生、发展的。”(参见:邱本.自由竞争与秩序调控——经济法的基础建构与原理阐析[M].北京:中国政法大学出版社,2001:1.)
[2]李昌麒.经济法——国家干预经济的基本法律形式[M].成都:四川人民出版社,1995:序言.
[3]事实上,本文仅对国内研究现状进行了梳理,但因为国内学术界的研究路径、方法及基本观点都往往参照国外的研究,甚至可以说存在着大量“翻译似的研究范式”,同时,限于篇幅等考量,本文并没有对国外研究现状进行系统梳理。但是,国外学术界特别是经济学界等对政府的干预边界进行了卓有成效的研究,并形成了一个学术传统,代表性人物包括霍布斯、黑格尔、卢梭、洛克、斯密、布丹、庇古、诺斯、哈耶克等。因为这些学者的著作在中文语境都有翻译,故此不赘。
[4]郁建兴,高翔.农业农村发展中的政府与市场、社会:一个分析框架[J].中国社会科学,2009,(6):89.
[5]赵刚.市场经济中政府干预的边界分析[J].经济师,2010,(8):32.
[6]王正明.政府微观经济干预的合理边界及其重构[J].江苏大学学报:社会科学版,2005,(2):82-83.
[7]应飞虎.需要干预经济关系论——一种经济法的认知模式[J].中国法学,2001,(2):135.
[8]张寒松.“国进民退”之争:一个初步的述评[J].东岳论丛,2010,(4):56.
[9]钱颖一.重新定位政府与市场边界[J].今日国土,2009,(3):31.
[10]高玉林.政府边界研究[J].湖北行政学院学报,2005,(2):77.
[11]有关这方面的观点,可参见:高洁.边界不断扩张下的政府管理绩效如何提高[J].河北学刊,2005,(1):24;高艳.体制转型中政府干预的分析与思考[J].江淮论坛,2006,(5):85.
[12]刘开坛.论金融机构破产中的政府干预边界——以商业银行破产机制为例[J].中国律师,2009,(11):38.
[13]王彦明,张翼飞.金融危机下国家干预经济的反思与对策——以国家干预行为的程序理性为视角[J].广东社会科学,2010,(3):173.
[14]哈佛大学著名学者、美国前总统里根的竞争委员会主席波特(Porter)教授就认为,决定一个国家国民财富的基础是生产率和可利用的资源,提高竞争力的根本是提高生产率,显然,这决定了政府干预的边界。(参见:Michael E. Porter. The Competitive Advantage of Nations [M].London: Macmilan, 1990:617.)此外,美国学者Stillman也持此种观点。(参见:Richand J. Stillman. The American Bureaucracy [M]. Chicago: Nelson-Hall, 1987:219.)在我国,目前持有此种观点的有王翔坤及王向阳等学者。(参见:王翔坤,王立军.试谈市场与政府作用的边界[J].理论与实践,1999,(4):11;王向阳.市场机制与政府干预的界定——一种新的量化分析[J].东岳论丛,2001,(6):45.)
[15]宋艳伟.法治水平、地方政府干预行为与金融发展[J].上海金融,2008,(7):30.
[16]董仁周.经济法适度干预的主要缺陷与修治路径[J].山东社会科学,2010,(6):151.
[17]胡建,陈国跃.现代政府行为及其活动边界的伦理基础[J].浙江省政法管理干部学院学报,2001,(6):91.
[18]文力.政府权力宪政制约的必要性分析[J].中国行政管理,2005,(7):29.
[19]黄河.对“国家干预”的再认识及其意义[J].南京师范大学学报:社会科学版,2002,(1):20-25.
[20]黎元生,胡熠.论农产品流通组织创新中的政府职能及行为边界[J].福建论坛:人文社会科学版,2004,(12):22.
[21]赵万江,胡春生.论政府干预的边界及越界治理[J].社会科学研究,2006,(4):89.
[22]卫龙宝.市场经济条件下农业发展中政府干预的手段与边界[J].管理世界,1999,(4):159.
[23]李昌麒,许明月.消费者保护法[M].北京:法律出版社,2006:69.
[24]这个问题尚需进一步论证和研究。本文在“第九界中国青年经济法博士论坛”上进行交流时,有学者对这个提法提出了质疑。例如,中国政法大学赵红梅教授就指出:如果行政垄断是必要的且价格比较合理,选择权此时就不再重要。笔者认为,这种观点是值得商榷的。一方面,选择是必须的,市场的重要使命就是保障消费者的选择权,事实上,这也是反垄断法的价值基础所在。比如,为什么我们要反垄断?理由当然有多种,但一个重要的原因是:如果不反垄断,消费者的选择权长期得不到保障,即使目前的垄断状态可能有利于消费者,但因为消费者没有选择权,没有运用货币选票的机会,这种垄断损害消费者利益只是一个时间问题而不是会不会的问题;另一方面,政府的监管其实意味着政府对消费者选择权的替代性行使。同时,政府监管是有成本的,政府监管还牵涉到“监管监管者”的制度性循环,因此,市场能够解决的绝不留给政府,就是这个意思。笔者的观点是:在消费者的9大权利当中,选择权是其他权利得以实现的基础。没有选择权,消费者的安全权、知悉权、公平交易权、受教育权、受尊重权、结社权、监督权都难以得到保障或者失去意义。例如,如果没有选择权,消费者结社的意义和价值在什么地方呢?受教育权、知悉权的价值又指向何方呢?安全权、公平交易权、受尊重权、监督权如果缺乏选择权的支撑,将成为具文,因为这些权利都是在消费者选择权行使过程中的消费者权益。消费者的索赔权在笔者看来并不是一项“真正”的消费者权利——损害他人利益需要赔偿,这在法治社会可以说是不言而喻的,也就是说,即使没有规定这项权利,消费者也将享有这种权利。
[25]一般认为,“守夜人”的政府主要干三件事情:一是保护产权;二是执行法律规则;三是抵抗外来侵略。
[26]根据第十一届全国人民代表大会第一次会议审议批准的国务院机构改革方案和《国务院关于机构设置的通知》(国发[2008]11号),设立铁道部,为国务院组成部门。主要职责除了“国务院交办其他事项”这一兜底条款外,有12项之多(具体请参见铁道部网站:http://www.china-mor.gov.cn/zwzc/tdbjj/201012/t20101228_5714.html)。从铁道部的职责规定可以看出,有许多属于公益性的职责,在这种现实情况下,对其进行改革就必须十分谨慎,否则,难免重蹈“教育产业化”的覆辙。
[27]例如,根据巴黎国际研究和发展中心的经济学家庞塞特(Sandra Poncet)的研究,中国国内各省之间的关税在1997年大约相当于46%,而在此十年前大约相当于35%。中国国内地区贸易壁垒大约相当于欧盟各国之间,或是加拿大和美国之间的水平。更糟的情况是,在进口关税不断下降的同时,各省之间的贸易壁垒从20世纪80年代以来却一直在增加。庞塞特还发现,1997年中国消费者购买本省生产的商品数量是其它省的21倍,而1987年是11倍。因此,与中国各省国际一体化相伴的却是国内市场的瓦解。(参见:胡鞍钢,过勇.不可低估行政垄断造成的经济损失[J].四川社科界,2002,(5):6.)关于中国市场分割的问题,法学界最新的研究,可参见:郑鹏程.对政府规制的规制——市场统一法律制度研究[M].北京:法律出版社,2012.本书从经济宪政的角度,基于我国政府规制的地方化现实,对我国市场分割的问题进行了深入的分析。
[28]在西方国家,军工企业虽然属于私人所有,但是受到政府的严格控制。
[29]目前,我国的价格听证程序存在一些问题,所谓“逢听必涨”、“职业听证户”等就在一定程度上反映出听证这一民主程序执行过程中存在的乱象,但毕竟迈出了可喜的一步。
[30]科尔内.短缺经济学[M].张晓光,等,译.北京:经济科学出版社,1986:272-282.
[31]参见:哈耶克.通往奴役之路[M].王明毅,冯兴,等,译.北京:中国社会科学出版社,1998.但是,哈耶克在书中也提及“对于那样的计划经济的批评,是不能与完全教条式的自由放任态度混为一谈的”。此外,哈耶克在本书中也支持政府对于邮政、道路、污染和工厂噪音等的管制,因此,我们需要正确理解哈耶克的思想。
[32]目前,我国出租车市场已经成为一个政府、出租车公司、司机、消费者“双输”的市场。据《中国经济周刊》报道,杭州市有出租车司机每天工作10个小时以上,一天的毛收入大致在500元,虽然看似可月入过万,但实际上司机的收入每天只有80元左右,每个月的收入不到3000元。其它钱哪里去了?每天要交220元承包费,200元左右油费。因此,该报纸给司机的概括是:穷忙。与很多人的想象相反,根据《南方都市报》的报道,广州市的出租车公司也并非“暴利”。据广州市物价局公布的《广州市出租车运营成本监审报告》显示,2007-2009年出租车企业承担的出租车运营成本平均为6314.47元/车/月。广州市出租车协会公布的数据表明,2010年出租车月均成本已上涨至7167.63元/车,出租车企业每月每车净赚682.37元,利润率仅为8.69%,何谈暴利?此外,政府面对异动的出租车市场,消费者面对不断举行的“听涨会”,也很难说是赢家。
[33]简单地讲,出租车行业的运营利益链条是这样的:拍卖运营牌照并掌握调价权的政府——买入牌照并发包给司机的出租车公司——出力拉活并缴纳高昂承包费的司机——为一切买单的消费者。
[34]事实上,重庆存在的“组合的”现象(即的士司机要等到3-4个人才走)几乎使的士所应具有的便捷功能丧失殆尽,为了实现利益的****化,出租车司机的拒载行为和强制乘客打组合的现象非常严重。为了应对这种乱象,据《重庆晚报》(2011年7月16日)报道,重庆方面还专门针对拒载、强打组合等作了专门规定和定义,并不断加大处罚力度。这一现象一方面说明管理的绩效,但另一方面也说明报道所披露的现象已经成为普遍和多发的问题,以至于需要专项治理。
[35]据网易网2009年的一则分析报道,北京市人口1700万,有6条地铁和城铁线路,出租车6.7万辆;成都市人口1250万,没有地铁和城铁,出租车却只有1.2万辆。上海市总人口2700万,拥有出租车4.6万辆,而人口与上海相近的重庆市,到2007年末出租车只有7087辆。如此多的人口,可以说为所谓的“黑车”提供了沃壤。另据统计,仅2009年,北京市就共有7011名“黑车”运营人员因“扰乱公共秩序”被警方治安拘留,数量之大令人咋舌。如果一项制度遭到普遍违反,我们理当检视该制度的合理性,而不是盲目强推。
[36]事实上,新的监管机构往往成为寻租的新对象,最终完全消解机构成立的意义,这就是通常所讲的政府“越管越乱”。
[37]这种作法事实上在国外已经有成功的案例。据网易网报道,纽约也曾经是一个对出租车进行数量管制的城市,“黄帽子”出租车(正规出租车)一度在游客心目中以嚣张蛮横、抢道拒载闻名。出租车公司为了榨取最高利润,也大量雇用薪酬要求较低的亚裔、墨西哥裔来工作。纽约的运营牌照曾卖出56万美元的天价,同时,出租车司机成了小时工资数额最低的阶层。后来的改革者想出来的办法是另起炉灶,搞出一个电话预约出租车市场,电话预约的“黑帽子”与街头的“黄帽子”逐鹿天下,不出几年,电话预约出租车就占领了本地居民用车市场,“黄帽子”出租车公司如今主要靠游客吃饭,运营牌照拍卖价一路下降。(参见:郑褚.黑车无罪[EB/OL].(2009-09-18)[2012-06-09].http://news.163.com/special/00012Q9L/heiche090918.html.)
[38]关于公共规制中信息工具的运用,可参见:应飞虎,涂永前.公共规制中的信息工具[J].中国社会科学,2010,(4):127-128.
[39]根据王泽鉴先生的说法,良好的创造法律进步的活动,必须具备三项条件:一是所提出的规则能适用于一定的案件类型;二是法律要件与法律效果的结合,系基于法律上的考虑,旨在实践一项实体的法律原则;三是所创造的规则必须能与既存的法律秩序融为一体,契合无间,以维护法律秩序内在的一致性。(参见:王泽鉴.民法学说与判例研究:第一册[M].北京:北京大学出版社,2009:78.)

来源:《现代法学》2013年第1期

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责任编辑:陈雪仪

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