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。对于既不存在商业秘密又不存在法定或约定竞业限制竞争领域,要妥善处理公平竞争、自由竞争与择业自由的关系,维护竞争自由和择业自由,不能轻率、简单地以利用或者损害特定商业机会等竞争优势为由,以反不正当竞争法的原则规定认定构成不正当竞争。”(注:奚晓明:“充分发挥司法保护知识产权主导作用为实践科学发展观和建设创新型国家提供坚强有力的司法保障”,载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第三庭编:《知识产权审判指导》2009 年第 1 辑,人民法院出版社 2009 年版,第 12 页。)

  对于违反竞业限制协议的行为,我国劳动合同法第 23 条规定,劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。用人单位只能以劳动者违约作为请求权的基础要求劳动者承担法律责任,而不能以此认定劳动者侵犯了用人单位的商业秘密,直接以侵犯商业秘密权作为请求权基础来寻求法律救济。劳动合同法明确规定了竞业限制的主体只能限于负有保密义务的劳动者,而在劳动者违反竞业限制协议时却不能直接认定劳动者侵犯了用人单位的商业秘密,这也从侧面反映了竞业限制与保护商业秘密之间缺乏逻辑上的必然联系。也正是由于此,使得以竞业限制的方式来达到防止不正当竞争的法律目标缺乏足够合理性。防止不正当竞争是市场竞争的基本要求,其规制的主要对象是市场竞争中竞争主体。而作为劳动者,只是市场竞争主体中成员,并不是直接的市场竞争者,因此竞业限制实际上是以牺牲劳动者的以就业权为中心的生存权、发展权为代价来间接制约竞争对手的不正当竞争行为。虽然劳动者可以有权要求获得补偿,但是这种补偿不仅与劳动者正常就业所获得的报酬相差甚远,而且更重要的是剥夺了劳动者的自我发展机会。

  六、结语

  综合以上所述,劳动法和公司法分属于不同的法律部门,有着不同的纠纷解决方式,应当以两者具有的不同性质为出发点,具体分析单位人员的不同情况,将其竞业问题分别划归公司法上董事的竞业禁止和劳动合同法上的竞业限制,并由此确定适用不同的纠纷解决方式。另外,该方法对于其他法律中关于竞业问题的研究也具有一定的借鉴意义。

  依本文之观点,上文所提及的腾瑞公司诉张华一案处理已然明确。张华在腾瑞公司具有两重身份,一重是董事身份,其与腾瑞公司的关系归属公司法调整;另一重身份是员工身份,其与腾瑞公司的关系归属劳动法调整。即使张华与腾瑞公司劳动关系终止,由于腾瑞公司未与其签订离职后竞业限制协议,依据劳动合同法第 23 条第 2 款(注:对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。)之规定,对腾瑞公司不负有离职后竞业限制之义务;但张华董事一职未免,仍然是腾瑞公司的董事,依照公司法第149 条第1 款第5 项之规定(注:董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意,不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。),张华仍负有公司法上法定竞业禁止之义务。在程序适用上,不宜适用劳动争议处理程序,即“一裁两审,劳动仲裁前置”;应适用一般民事诉讼程序,即可向法院直接起诉。

【注释】
[1]梅慎实:《现代公司机关权利构造论》,中国政法大学出版社 1996 年版。
[2]赵旭东 主编:《商法学》,高等教育出版社 2007 年版。
[3]孔祥俊:《反不正当竞争法的适用与完善》,法律出版社 1998 年版。
[4]方龙华:“商业秘密竞业禁止若干问题研讨”,载《法商研究》1996 年第 6 期。
[5]单海玲:“雇员离职后的竞业禁止”,载《法学研究》2007 年第 3 期。
[6]倪才龙 主编:《商业秘密保护法》,上海大学出版社2005 年版。
[7]林嘉 主编:《劳动合同法条文评注与适用》,中国人民大学出版社 2007 年版。
[8]王林清:《劳动争议热点问题司法实务指引》,人民法院出版社 2010 年版。
[9]黎建飞、高冠雄:“论劳动合同的竞业限制条款”,载《中国劳动》2006 年第 3 期。
[10][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春 译,法律出版社 2003 年版。
[11]王林清、顾东伟著:《新公司法实施以来热点问题适用研究》,人民法院出版社 2009 年版。
[12]侯玲玲:“离职后竞业限制协议规制之法理研究”,载《人民司法·应用》2011 年第 17 期。
[13]王林清:“竞业限制司法实务问题研究”,载《人民司法·应用》2011 年第 17 期。
[14]朱军:“德国的离职竞业禁止制度”,载《中国劳动》2011 年第 2 期。
[15]张开平:《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社 1998 年版。
[16]戴永盛:《商业秘密比较法研究》,华东师范大学出版社 2005 年版。
[17][德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健 译,中国大百科全书出版社 1997 年版。

来源:《政法论坛》2013年第1期

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责任编辑:成瓅

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