经过改革开放后30多年的建设，我国已建立起了较为完整的商法体系。在此过程中，我国商法学界的理论研究水平及商事审判人员的业务水平均已得到了大幅提升。由此观之，在我国商事司法实践中，似应不存在严重的法律适用难题。然而，事实上，在日新月异的市场经济实践面前，我国商事司法实践中仍存在着颇为严重的法律适用困境。为有效解决这一问题，必须通过实证研究，发现我国商事司法实践中的典型法律适用困境的表现形式，分析其存在原因及现行法律体系内的解决方案，并在总结现行法律体系缺陷的基础上探索整体性的解决方案。因此，本文将以较大篇幅对我国商事司法实践中存在的典型司法困境进行分析，以期为整体性解决方案的构建奠定实证分析及规范分析的基础。
一、“无法可用”的司法困境
成文法固有的局限性使得法律漏洞的出现无可避免[1]。有学者甚至认为，所谓的法律漏洞在司法实践中与其说是例外，还不如说是通例[2]。在处于转轨时期的我国，市场经济实践仍处于极为迅速的发展变动之中，商事法律关系往往错综复杂，因而商事司法实践中法律漏洞更是普遍存在。法律漏洞的各种形式都存在于我国商法体系之中（注释1：理论界根据不同标准对法律漏洞有不同分类，其中较有代表性的观4认为，可将法律中的漏洞分为以下四种类型：其一，规范漏洞，即因法律规范不完整或不清楚所表现出的漏洞；其二，法律漏洞，即从立法者的评价计划来看，在某个法律中缺少必要的规则所表现出的漏洞；其三，冲突漏洞，即某个法律的两条规则涵摄同一事实并因此导致相反的法律效果所表现出的漏洞；其四，法漏洞或领域漏洞，即在法律应予调整的社会关系领域，法律却完全未作任何规定所表现出的漏洞。（伯恩•魏德士．法理学[M]．丁晓春，吴越，译．北京：法律出版社，2003：365-366）），最为严重的“领域漏洞”也普遍存在，使我国商事审判人员常常面临着“无法可用”的司法困境。因公司纠纷的复杂性，“无法可用”的司法困境在我国公司纠纷司法实践中表现得尤为突出。
例一：发起人协议的效力应止于何时？
发起人协议，又称公司设立协议，在有限责任公司还称为股东协议，是指在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议。其作用主要在于确定所设公司的基本性质和结构，协调发起人之间的关系及其权利和义务。从理论上讲，发起人协议仅需规定公司设立事项，公司成立后股东之间的权利义务关系及公司本身的治理结构安排等内容，均应由公司章程规定。因此，理论界不少人认为，发起人协议的效力始于发起人签订协议之时，止于公司成立之日。但事实上，因种种原因，发起人协议中仍存在着大量的调整公司成立后股东之间、公司与股东之间权利义务关系以及公司治理结构的内容，而其中许多内容并未被纳入公司章程之中。这就导致我国实务部门及理论界关于发起人协议的失效时间存在较大分歧。（注释2：发起人协议时间效力问题仅存在于内资公司，对于外商投资企业来说，我国实行的是发起人协议、章程并存的制度，在公司存续期间，既承认发起人协议的效力，也承认公司章程的效力，甚至在两种发生冲突时发起人协议的效力还处于优先地位。）司法机关在此问题上的做法较为统一，即公司成立后股东以发起人协议为依据提起的诉讼请求基本上都不被支持。商法学界也有不少学者认为，在公司成立后，发起人协议就当然失效，以发起人协议为据提起诉讼并无任何实际意义[3]。但也有学者认为，只要发起人协议中的内容不违反公共政策，即应在公司成立后继续确认其法律效力[4]。
鉴于公司章程有时确实不便载入某些发起人协议中的内容，在我国还往往因工商行政管理部门要求按照其公司章程统一样本起草，导致许多个性化的安排无法载入公司章程之中。在此情形下，发起人协议就承担了公司章程补充文件的功能，类似于英美法系国家（地区）公司法中的章程细则。因此，在公司成立后，以成立后的公司法律关系为调整对象的发起人协议中的条款，就不应被简单地认定为当然失效[5]。但问题在于，作此判断固然合理，却缺乏明确的法律依据。不过，我国《公司法》也在一定程度上表现出了这种立法精神。该法第84条第2款规定：“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”虽然该规定并不意味着公司法肯定了发起人协议关于股东之间及公司治理结构等方面内容的法律效力，但至少表明在公司成立后发起人协议的法律效力仍被确认。由此可见，在发起人协议时间效力问题上，类推适用或法律解释似可作为弥补法律漏洞的方式，但作此处理的逻辑论证应如何展开，以及是否需要以明确的立法或司法解释作为解决该问题的治本之计，均需认真考虑。
例二：公司章程的效力应始于何时？
在时间效力上，公司章程与发起人协议所面临的问题颇为相似，只不过前者的难点在生效时间，后者的难点在失效时间。
英美法系国家公司法一般不就公司章程的生效时间作明确规定，大陆法系国家的公司法则大多明确规定，章程依法经公证后生效，即公司章程在公司依法成立前就已生效。例如，《日本公司法典》第30条第1款规定：“第26条第1款的章程，未经公证人公证的，不产生效力。”[6]《德国股份法》第23条第1款规定：“章程必须以作成公证书的方式确认。代理人需有经公证的代理权”[7]之所以作此规定，其主要原因在于公司成立前，发起人及设立中公司的董事等相关当事人之间的法律关系需要公司章程调整，因为公司法对此仅作了原则性规定，无法调整各种具体法律关系。
我国《公司法》未对公司章程的生效时间作明确规定。对此，理论界主要有四种不同观点。第一种观点认为，公司章程自股东签字时生效。该说将公司章程视为股东或发起人之间的契约，故章程应在当事人同意并签字时生效。第二种观点认为，公司章程自获得登记注册时生效。该说认为，公司章程是约束包括公司在内的当事人之间的协议，故公司成立前无从约束公司和后来加入的投资者及公司的管理者[4]（P124）。第三种观点认为，应区别对待公司章程的生效时间：章程中调整发起设立公司的投资者之间关系的内容，相当于公司设立协议，可以适用合同法的一般规则，故自签字时成立并生效；章程中调整尚未成立的公司、尚未产生的董事、监事、经理以及未来可能加入公司的其他股东的内容，则自公司成立时生效（注释3：持此观点的代表性文献为：赵旭东．公司法学．2版[M]．北京：高等教育出版社，2006：185；董慧凝．公司章程自由及其法律限制[M]．北京：法律出版社，2007：216 -219.）。第四种观点认为，公司章程的生效时间因公司的性质和设立方式不同而有所不同：在有限责任公司和发起设立的股份有限公司，公司章程应当自全体股东或发起人签名、盖章时生效；在募集设立的股份有限公司，则应在创立大会上通过时生效。[4]（P124）
我国公司法学界关于公司章程生效时间的上述四种观点，都是在《公司法》对此未作明确规定的情况下所作的学理解释。这些解释实际上仅存在分析视角上的差异。从理论上讲，作为公司最基本的公开法律文件，公司章程不宜在经发起人及其他股东表决通过并签字后就自行生效，而应从其获得具有公信力的第三方认证时生效。我国《公司法》未规定公司章程的公证程序，实践中一般也不予公证，因而从理论上讲，就应解释为自获得登记注册时生效。但若采此理论，则将导致设立中公司的法律关系无从解决。发起人协议不能调整发起人之外的设立中公司的董事及其他认股人的权利义务关系，且发起人协议仅为股份有限公司的法定设立文件，股东协议则并非有限责任公司的法定设立文件，因而不能依赖发起人协议与股东协议调整设立中公司的法律关系。因此，不能僵化地认为公司章程自登记注册后生效，而应从其正式制定后生效。至于正式制定的时间，在有限责任公司，无疑为全体股东在公司章程上签字之时；在股份有限公司则仍需进一步解释。我国《公司法》第77条第（4）项规定，“发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过”，是设立股份有限公司应当具备的条件之一。依此，股份有限公司的公司章程由发起人制订，发起设立的发起人制订即为正式制定，但募集设立的经创立大会通过后才为正式制定。在募集设立的股份有限公司，公司章程正式制定之前，发起人之间的权利义务关系除了公司法的明确规定外，可由发起人协议具体规定。至于公司章程关于公司治理结构等公司成立后才会发生的问题的规定，从理论上讲，确实在公司成立后才能真正生效。不过，一并认定公司章程从正式制定时生效并无任何问题，因为此时公司章程所规定的事项既然尚未发生，也就不会导致调整不当的问题。更重要的是，公司章程关于董事、监事等高级管理人员的规定，也可直接适用于设立中公司的相关人员。因此，还是将公司章程的生效时间统一界定为公司章程正式制定之时为宜。然而，在缺乏法律依据的情况下，需要认真思考，究竟应如何填补法律漏洞？
例三：公司章程可否修改公司治理结构？
各国公司法都对公司治理结构作了明确规定，我国亦然。但在我国市场经济实践中，一些有限责任公司有时会在章程中设定一些关于公司治理结构的特别条款，使公司法规定的公司治理结构因此改变。例如，某公司章程规定，该公司股东会、董事会及监事会职权概由公司董事长行使。又如，某公司章程规定，该公司不设董事会或执行董事，直接由公司总裁掌管公司的全部事务。改变公司法所规定的公司治理结构的诸如此类的规定还有很多，实践中因此引发纠纷时，法官们将不得不面临以下艰难判断：该规定是否有效？该规定是否影响公司的人格独立性？亦即，是否可依此主张否认公司的独立人格，使股东对公司债务承担连带责任？对此，理论界与实务部门存在较大认识分歧，司法实践中法官们往往陷入难以裁判的司法困境。
为解决以上问题，就必须立足于公司治理结构的性质与功能进行分析与解释。对公司法律人格来说，确保其人格独立的要素除了独立的财产之外，还包括独立的意思。为此，必须有一套机制确保公司独立意思的产生，使之不受股东的个人意志或管理者的个人意志的不当影响或干涉。这种机制便是公司治理结构。对于公司来说，以严谨而科学的公司治理结构来确保意思的真正独立，还具有更加重要的意义：由于法律赋予公司以独立责任，亦即股东享有有限责任，公司经营过程中保持稳定的一定数量的财产作为公司债务的一般担保，就显得极为重要。要做到这一点，就必须保证公司不被股东或管理层所利用，能够独立形成不受外界影响的意思。然而，公司作为法律的拟制物，其意思必然要借助于公司机关形成，而公司机关又由自然人组成或担任，因而受到他人的不当影响就难以避免。这样按照相互制衡的原理架构起来的公司法人治理结构就担负起了维持公司意思独立生成的使命。
基于上述分析，可以得出以下结论：公司法关于公司治理结构的规定乃关系到公司独立人格的强制性规定，公司章程关于公司治理结构的修改应无效。依此，公司承包经营构成了对公司治理结构的实质性改变，故应认定承包经营合同无效。然而，在缺乏法律的明确规定的情况下，理论界与实务部门并未对此判断形成共识，甚至存在重大认识分歧[8]，这必将导致审判实践中适用法律的司法困境。
二、“有法不宜用”的司法困境
在我国商法体系已较为齐备的今天，尽管存在不少“无法可用”的现象，但这种明显的法律漏洞已大为降低并逐步减少。可以说，各种经营行为及交易关系基本上都能寻找到相应的法律规范予以调整。然而，在“民商合一”或“民商不分”的立法模式下（注释4：我国采取的民商法既分立又混合的立法模式，已超越了传统民商法立法模式，可将其称为“民商不分的混合立法模式”。（王建文，中国现行商法体系的缺陷及其补救思路[J]．南京社会科学，2009（3）.）），不少民法规范都不宜直接适用于商事法律关系，从而导致“有法不宜用”的司法困境。
例四：经营场所承租权的法律救济难题
发生经营场所承租权纠纷时，固然可适用我国《合同法》及不少地方政府制定的“房屋租赁条例”的相关规定，但因相关法律规范均未充分考虑到经营场所承租权所包含的营业资产价值，该类纠纷的法律适用往往会陷入符合形式正义却有悖于实质正义的司法困境。申言之，根据《合同法》及相关地方立法的规定，经营场所承租人虽可获得同等条件下的优先购买权及优先承租权的法律保障，但在计算同等条件时根本不考虑经营场所承租权中所蕴含的特殊营业资产价值。而在英国、爱尔兰、法国、比利时、荷兰、意大利等西欧国家，法律则赋予了商事租赁的承租人在租期届满时请求续展租约的权利。《法国商法典》还对形成商事租赁关系的租约期限、租约续展权作了强制性规定，对迁出租赁场所的承租人，出租人原则上负有赔偿由于出租人拒绝租约续展而给承租人造成的损害的义务[9]。显然，我国若不设定保护经营场所承租权的商法规范，仅仅适用关于房屋租赁的相关规定，则根本无法充分保护经营场所承租人的合法权益。
例五：如何认定经营关系中违约金条款的法律效力？
在我国商事交易实践中，当事人为促使合同得到实际履行，有时会自愿设定较高的违约金。但长期以来，法院或仲裁机构往往会依一方当事人的申请，根据《合同法》第114条第2款的规定，认为约定的违约金超过造成损失30％的即可认定是违约金过高，从而将违约金降低到不超过造成损失的30％的范围内。尽管2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第29条已对此作了一定修正，但仍将造成损失的30％作为基本的判断标准。这就使得当事人之间基于风险考虑而自愿设立的违约金条款往往被不当干预。
事实上，当事人之间在合同中约定高额违约金，正是当事人之间在对相对方的履约能力不信任的情况下，为促使合同的订立与履行所采用的一种特殊形态的担保方式。如果司法机关或仲裁机构动辄认定当事人之间约定的违约金过高而进行“合理”干预，无疑是不当地介入到当事人之间的经营关系之中，替代经营者的经营判断，而以自己的判断标准来寻求所谓实质正义。因此，在我国《合同法》及其司法解释对违约金条款有明确规定的情况下，若简单地将该规范适用于商事法律关系，很可能将导致司法机关或仲裁机构做出有悖于当事人私法自治理念的非正义性裁决。
例六：如何认定民间借贷合同的法律效力？
我国不允许非金融机构的企业之间相互借款，但保护合法的民间借贷，即自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间的借贷。随着市场经济的发展，民间借贷不仅是自然人之间缓解生活或生产资金需求的重要方式，而且日益发展成为民间资本的投资方式。然而，由于我国个人信用体系还未完全建立，且民间借贷合同往往从形式到内容都存在许多容易引致纠纷的问题，因而近年来我国民间借贷纠纷案件呈快速上升趋势。
我国《民法通则》第90条规定：合法的借贷关系受法律保护。依此，只要当事人间的借贷关系不违法，即应依法受到保护。但由于民间借贷形式多样，既包括亲友之间的资金周转性借贷，又包括具有合理营利目的的经营性借贷，还包括不受法律保护的高利贷性质的借贷，因而法官们在审理该类案件时，必须对合同约定利率的合法性作出判断。对此，最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”
应当说，以上规定基本上体现了保护民间借贷贷款人的合理营利的法律理念，但因民间借贷利率被严格限定在银行同类贷款利率的4倍以内，故实践中可能会因此导致对承担了较高风险的贷款人不公平的后果。尤其是在借款人借款用途为从事高风险的投资或经营活动时，贷款人为可能获取的高收益客观上承担了高风险，若法院绝对化地适用《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，将可能导致对贷款人不公平的后果。因此，在对民间借贷合同利率合法性进行裁定时，应就当事人的主体性质与借贷行为对其而言的行为性质予以区分对待：若借款人为企业或借款人借款用途为经营活动，则应充分尊重当事人之间基于私法自治的意思表示，尽可能确认借贷合同约定利率的法律效力；若借款人为自然人且其借款用途为解决生活需要或小规模的农业生产资金需要，则应进行合理的司法干预，将借贷合同约定利率限定于银行同类贷款利率的4倍以内。由此可见，我国现行民间借贷法律规范实际上并不宜适用于经营性质的民间借贷关系。
三、“有法不好用”的司法困境
就立法水平而言，我国《公司法》、《证券法》、《企业破产法》等商事部门法均已较为完善，严重的法律漏洞正逐渐减少。但在复杂多样的商事法律关系面前，商事审判人员仍常常面临着“有法不好用”的司法困境。这一问题在公司法司法实践中表现得最为突出。为此，最高人民法院在2005年《公司法》颁布后不久即启动了公司法司法解释工作，但许多问题经多次研讨后仍存在重大分歧，导致几经反复后，司法实践中已可谓千呼万唤的某些司法解释迄今仍未出台。这些问题主要包括：公司设立、出资行为引发的民事纠纷，瑕疵出资和抽逃出资的问题，公司担保和转投资引发的民事纠纷，股权确认、股东资格认定引发的纠纷，公司机关会议决议无效和撤销纠纷，股东知情权纠纷，有限责任公司新增资本认购纠纷，股份公司发行新股纠纷，利润分配请求权纠纷，股权转让纠纷，股东代表诉讼纠纷，等等。这些在制定司法解释时存在重大分歧的问题因迟迟未能得到解决（注释5：这些内容原拟规定于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》中，但因争议太大，最后只好搁置起来，将原拟作为《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》命名为《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》于2008年5月公布，未获解决的问题则被作为“司法解释（三）”和“司法解释（四）”等待最高人民法院审议通过。），已导致商事审判人员面临严峻的司法困境。尽管多数法律都面临着司法解释的实践需求，但像公司法这样需求急迫却因争议巨大而迟迟无法通过的现象却不多见。
除了《公司法》、《证券法》、《企业破产法》等商事部门法的适用需要配套司法解释或法律解释外，涉及经营关系的法律纠纷的处理也大量存在“有法不好用”的司法困境。
例七：商事关系中表见代理的认定问题
因我国《合同法》关于表见代理的规定较为简单，而表见代理的实践形式又十分复杂，理论界的认识也存在较大分歧，导致司法实践中关于表见代理的认定标准与裁判存在较大差异，严重损害了法律适用的统一性。在表见代理的认定中，审判人员往往忽视了“相对人有理由相信行为人有代理权”这一要件所隐含的相对人善意无过失这一要件，从而导致不当扩大对表见代理的认定。也就是说，只有被代理人有外观授权行为且相对人善意无过失，才能认定构成表见代理。（注释6：为解决表见代理的适用问题，《江苏省高级人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要（一）》（2005年9月23日由审判委员会第42次会议讨论通过）对该项制度的认定作了详细规定。该“纪要”第14条第2款规定：“认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以‘相对人有理由相信行为人有代理权’即相对人善意无过失为条件。”笔者认为，该规定非常好地体现了合同法关于表见代理制度的立法精神。）依此，“相对人善意无过失”的判断就必须结合其主体属性与行为性质，若相对人是企业或其行为性质属于经营行为，则应以一个理性的经营者在从事正常经营活动时应有的合理审慎的注意义务来认定其是否善意无过失。在司法实践中，因审判人员普遍缺乏商法理念，不仅不同法院会就同类案件作出不同判决，而且同一法院的同一审判庭还会就基本相同的案件作出完全不同的判决。
例八：如何追究虚假广告代言人的法律责任？
在我国普遍存在着的明星代言虚假广告现象，长期以来都因缺乏明确的法律规定而无法有效追究代言人的法律责任。为此，在《广告法》还未能及时修改的情况下，2009年颁布的《食品安全法》第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”在《广告法》对此作相应修订后，虚假广告的代言行为固然可得到法律规制，但其理论基础却不能仅仅定位于共同侵权责任或不作为侵权责任。事实上，在明星代言广告以及以专家、患者名义进行的“证言式”商业广告活动中（注释7：在美国、法国等国，形象代言人被视为“证言广告”和“明示担保”，要求明星们必须是其代言产品的直接受益者和使用者，否则就会被重罚。），行为人均具有明显的获取高额收益的营利目的。基于商法中的加重责任理念，经营者所承担的合理审慎的注意义务应比一般民事关系当事人更为严格。依此，广告代言人应就其代言的商品履行审慎的审查义务，否则应就该项作为义务的违反承担赔偿责任。由此可见，在虚假广告代言人的法律责任追究方面，若引入商法理念，将大大简化法律适用的难度。
例九：如何追究违反安全保障义务的侵权责任？
我国《侵权责任法》第37条规定的违反安全保障义务的不作为与间接致害侵权责任（注释8：有学者对安全保障义务与不作为侵权的理论与制度作了深入研究，揭示了该项制度的理论依据与制度渊源，并分析了违反“安全保障义务”时的救济途径，最终得出了该项规定实际上不仅不必而且不宜的结论。（冯珏．安全保障义务与不作为侵权[J]．法学研究，2009（4）.）），不仅不必以类型化的侵权责任形式加以规定，而且要合理适用还必须从商法中寻求理论依据。根据《侵权责任法》第37条的规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务并造成他人损害的，都应承担侵权责任。依此，关于是否尽到安全保障义务的判断，势必需要结合公共场所的管理人或者群众性活动的组织者所实施的该项行为的法律性质进行分析。若该项行为属于经营行为，则应基于经营行为加重责任的商法理念，赋予公共场所的管理人或者群众性活动的组织者严格的注意义务。
四、我国商事司法困境的解决思路
上述问题固然迫切需要寻求立法或司法应对方案，但这些问题只是我国商事司法实践中法律适用困境的一个缩影，如何充分发挥商法规范的调整功能也是不容忽视的重要命题。应当说，这些司法困境普遍存在于各个法律部门的法律适用之中，但在商法领域的表现尤为突出，尤其是导源于我国民商不分的混合立法模式的“有法不宜用”的司法困境更是其他法律部门所罕见的。为妥善解决这一问题，既应推动我国总纲性商法规范的制定（注释9：我国商法学界倾向于将《商法通则》或《商事通则》作为我国总纲性商法规范的法律文件，但未能进行体系化的论证，相关研究基本上停留于宏观层面与法律条文的设计，而未能针对立法必要性、现实条件、立法理念、立法体系构造、法律适用方法等深层次的基本理论问题进行深入研究。民法学界普遍否认制定《商法通则》等形式商法的必要性，但往往忽略了总纲性商法规范的存在价值，忽视对审判实践中广泛应用的商法理念与商法思维的理论研究，甚至在某种程度上表现出“民法沙文主义”。事实上，当务之急是对总纲性商法规范的立法进行体系化的研究，只要能实现立法化，至于其具体立法模式倒是次要问题。），还应通过法律解释、漏洞填补等手段对法律规范所固有的缺陷进行补救。（注释10：法律解释与法律漏洞补充乃法学方法论的重要内容，国内外相关文献也颇为丰富，其中被我国法学界广泛援引的代表性著作有：卡尔•拉伦茨．法学方法论[M]．陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2003； H．科殷．法哲学[M]．林荣远，译．北京：华夏出版社，2003；伯恩•魏德士．法理学[M]．丁晓春，吴越，译．北京：法律出版社，2003；黄茂荣．法学方法与现代民法[M]．北京：中国政法大学出版社，2001.）就总纲性商法规范的立法而言，我国商法学界已作了多年研究，并正致力于推动《商法通则》这一形式商法的立法工作。就商法规范体系缺陷的补救而言，尽管商法学界对此所作针对性研究尚不多见，但关于法律解释与漏洞填补方法已逐渐成为我国法学界共同关心的热点课题，这些研究成果可应用于商事司法。此外，为填补法律漏洞、限制法官的自由裁量权、规范法律适用，我国理论界与法院系统还对建立案例指导制度作了积极探索。（注释11：也有学者对此进行了积极反思，认为最高人民法院正在试图建立的案例指导制度，由于涉及司法权与立法权之间的关系，应更为审慎。（李仕春．案例指导制度的另一条思路—司法能动主义在中国的有限适用[J]．法学，2009（6）.））
上述针对法律规范缺陷的补救方案都涉及很多理论与技术问题，尚需深入研究，但无论持何种观点，在针对法律规范缺陷设定补救方案时，无疑均需确立一种作为价值指引的规范体系。在此方面，理论界大多在不精确的意义上，以法的价值、理念、原则、精神、意识、目的等概念指称之。尽管可对这些概念作宽泛的理解，但为有效弥补法律规范的缺陷、填补法律漏洞，还是应构建一个内在逻辑关系明晰的规范体系，以便为立法、司法提供某种程度上具有“逻辑自洽”功能的价值指引。笔者认为，这种具有内在逻辑关系的价值体系可称为法律价值、法律理念与法律原则。这些概括性概念的内涵与外延都不存在确定的边界，并且在不作明确区分的情况下，各个概念之间还可能会存在较大幅度的重叠。因此，为充分发挥这些概念的特有功能，应对不同概念作明确区分，并对其内部的逻辑关系加以厘定。对此，笔者认为，可将法律价值、法律理念与法律原则视为具有位阶关系的一组概念，法律价值处于最高位阶，法律理念是法律价值的具体表现形式，法律原则又是法律理念的具体表现形式与载体。由此，可不必对具体的法律价值作过于宽泛的扩展，也不宜对法律原则作过于抽象的界定，两者之间的过渡地带则由法律理念来描述。当然，这种界定乃就总体而言，不能对其作绝对化的理解。例如，一般来说，原本不应将属于法律价值范畴的“平等”、“公平”界定为法律原则，但在我国《民法通则》对此作了明确规定的情况下，就不妨将其视为一项实现了法律价值立法化的法律原则。
境外法学界一般不对法的价值、理念与原则的具体功能作明确阐释，但在法律解释与法律漏洞填补方法的理论分析之中，都在不同程度上确认了法的价值、理念与原则的价值指引功能，甚至明确将其作为法官造法的依据[2]（P391 -392）。对此，有学者认为，不仅可从“法律思想”、“法伦理原则”、“正义”原则或“法的最高原则”中直接获得对法律未作调整的生活领域具有．特别约束力的评价标准，而且在参与各方都对其内容有共同确信时，还可将其作为法官造法的依据。另有学者认为：“当拟处理之案型依据法理念斟酌其蕴含之事理，认为有加以规范的必要，而却在实证法上纵使经由类推适用，或目的性的扩张，亦不能找到其规范依据时，便有根据法理念及事理，试拟规范的必要。此种做法即为这里所称之‘创制性的补充’。”[10]。
我国法学界也在法律解释与法律漏洞填补方法的理论分析中，隐含了对法的价值、理念与原则的价值指引功能的确认，不过与上引境外学者关于可将法的价值、理念与原则作为法官造法的依据的认识不同，我国学者基本上未对法的价值与理念的造法依据功能予以认定，但确认了法律原则的立法准则与裁判准则等功能。例如，有学者认为，民法基本原则具有如下功能：立法准则的功能、行为准则和审判准则的功能、授权司法机关进行创造性司法活动的功能。（注释12：在此方面的代表性文献为：王利明．民法．[M].4版．北京：中国人民大学出版社，2008：29-30；徐国栋．民法基本原则解释—成文法局限性之克服[M]．增订本．北京：中国政法大学出版社，2001：15-16.）事实上，法的价值、理念与原则都属于法的价值体系的重要内容，其作为价值指引的功能应基本相同，略有不同的是，从狭义上理解的法律原则（即实定法上的基本原则）本身即为法律规范，故还具有在法律规范不足或规定不清时直接作为法律适用依据的功能。当然，在将法律基本原则直接作为法院裁判的依据以弥补立法不足时，应作严格限制。对此，有学者认为：“如果由最高人民法院根据基本原则的导向作出司法解释，并使之成为法官适用的依据可能更为符合民事司法理念的要求。”[11]
在商事立法与商事司法中，商法的价值、理念与原则具有重要的价值指引功能（注释13：事实上，这一问题共存于所有法律部门之中，即使是在法典化颇为完备且实行罪行法定原则的刑法领域，也普遍存在运用刑事司法理念才能解决的法律适用难题。（陈兴良面向21世纪的刑事司法理念[J]．当代法学，2005（3）.）），商法基本原则在通过总纲性商法规范的立法获得立法化后还具有直接作为裁判依据的功能。我国市场经济体制建设还处于转轨阶段，应特别注意商法的价值、理念与原则的价值指引功能。例如，为使商法中的强化私法自治理念与经营自由理念有效实现，不仅应在进一步的改革开放中建立和完善我国市场经济体制，而且应及时将我国改革开放成果制度化，使市场主体的合法权益获得可靠的制度保障。当然，在维护市场主体自由权的同时，还应充分维护市场秩序，保护交易相对人的合法权益。因此，在我国商事立法与司法过程中，应特别注意自由与秩序的平衡。为此，应充分发挥商法的价值、理念与原则的功能，并以总纲性商法规范的形式对商法基本原则作明确规定，使之能够作为商法价值与理念的基本载体。
尽管商法的基本价值与商法基本理念之间并非一一对应关系，但后者明显属于前者的具体表现形式。易言之，商法基本价值可通过商法基本理念实现。不过，商法基本原则却不能简单地理解为商法基本理念的具体化，它是商法基本价值与商法基本理念在法律规范层面的载体。也就是说，商法基本原则的设定应尽可能充分地体现商法价值与商法理念，并应立足于商法价值与商法理念来理解与适用商法基本原则。这一结论对于具有法律基本原则立法化传统的我国来说具有重要意义，将为如何设定及如何适用我国总纲性商法规范中的商法基本原则提供重要的理论依据。基于此，我国未来制定总纲性商法规范时，既应使设定的商法基本原则尽可能充分体现商法价值与商法理念，又应将立法化的商法基本原则限定于必须强调的范围内，未能立法化的内容则仍可由商法价值与商法理念发挥相应功能。
作者简介：王建文（1974-），男，安徽望江人，河海大学法学院副教授，中国人民大学法学院博士后研究人员，法学博士，主要从事民商法研究。
基金项目：教育部人文社会科学研究一般项目“公司高管重大经营决策失误民事责任研究”（09JYC820026）。
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