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债权出资的公司法实践与发展


发布时间:2011年2月17日 葛伟军 点击次数:2981

      我国2005年《公司法》修订(以下简称“新《公司法》”)后,虽然扩大了出资的形式,但是并没有明确债权是否符合该法允许作为出资的非货币财产。现实生活中,却早已出现了将债权作为出资的先例。这种先行于立法的实践,最终反映在了最高人民法院的司法解释以及一些地方工商行政管理部门的规定中。在我国,债权出资是个比较宽泛的概念。即使理论界和实务界积极倡导今后发展的趋向应是明文允许债权可以用作出资,但是如何借鉴国外成熟的理念,如何进一步完善债权出资的具体规则,如何为投资者创造机会的同时更有效地保护债权人的利益等等,都是我国公司法目前面临并亟待解决的问题。

      债权出资,是指投资人(即债权人)以其对公司或者第三人的债权向公司投资入股,又称“以债作股”。[1]由此可见,债权出资这个词语包括两层含义:第一,债权人将其对第三人的债权,作为出资投入公司;第二,债权人将其对公司的债权,作为出资投入公司,又称为“债权转股权”或“债转股”。[2]根据新《公司法》,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。[3]在一个规章中,“信用”被排除在出资的类型之外。[4]

      概而言之,债权出资在我国公司法中的地位是相对模糊的。一方面,新《公司法》及相关规定没有明确将债权纳入出资的类型中,实践中地方工商行政管理部门在审批公司登记时,原则上也不会同意债权作为出资。然而另一方面,一些行政性法规、部门规章、司法解释和地方性文件却表明,在某些特殊情况下,债权又是可以作为出资的。政策性债转股的法律实践,是其中一个很明显的例子。对于政策性债转股,已经有很多专家学者进行了深入的研究,本文不再赘述。[5]但是作为其理论基础的债权出资问题,仍未在一个宏观的结构体系内得到很好的诠释。我们不禁要问,抛却政策的强势介入,从法律的普适性以及债权的本质来看,债权到底能否作为出资?债权出资所带来的问题可能有哪些?立法在此问题上,又应该秉承怎样的理念?

      一、债权出资在中国的实践

      (一)政策性债转股

      在计划经济体制下,国有企业经营所用的建设资金,都来源于财政的直接拨款,而生产资金则来源于财政划拨与银行贷款相结合的形式。20世纪70年代末开始,国有企业的建设资金由财政拨款开始改成银行贷款。到了80年代中期,国有企业需要更新改造的资金,则全部改成银行贷款。在生产资金方面, 80年代前期也改成全部由银行贷款。[6]这又被称为“拨改贷”政策。该政策的实施,并没有改变国有企业结构落后、缺乏活力、效率低下、高负债率等局面。为了解决国有企业债务沉重的问题,提高和充实国有企业的资本金,降低负债,帮助国有企业发展,政府又采取了很多措施,其中就包括90年代中期开始的允许特定的国有企业将“拨改贷”资金转变为国家资本金。[7]政策性债转股的初始形态于此开始形成。1993年我国《公司法》颁布实施,该法将出资方式限定为五种,不包括债权。为了实现国有大中型企业脱困的目标,处置银行的不良资产,政府决定从90年代末期开始正式实行债转股的政策。[8]该政策的操作,主要通过金融资产管理公司来完成。[9]自其运转以来,就面临着一系列的疑问,其中缺乏法律上的合法性支持是一个首要的问题,引发了公司法学界对债权能否用于出资之问题的思考。[10]

      (二)非政策性债转股

      1998年,最高人民法院针对企业开办单位所划拨的债权能否作为该企业的注册资金作出答复,已经表明法院对债权出资所持有的肯定立场。[11]2002年最高人民法院通过一个司法解释,十分明确地表达了法院对此类债转股的积极态度。该司法解释对实践中出现的债权人与债务人自愿达成的债转股协议定下了基调,即只要这样的协议不违反法律和行政法规强制性规定的,应当确认为有效。[12]2009年2月,重庆市工商局率先出台了非政策性债转股的地方性文件(以下简称“市局文件”)。[13]2009年4月,成都市金牛区首家债转股企业成功领取企业法人营业执照。[14]2009年5月,天津也出台了类似的公司债转股登记管理的试行办法。[15]

      市局文件对非政策性债转股的适用范围和基本条件,明确作出了限定。首先,在适用范围上,从主体、类型和情形三个方面进行规定。在适用主体上,仅限于内资企业,不包括外商投资企业。因为后者涉及国家产业政策,并需要商务主管部门审批,情况比较复杂。在适用类型上,不包括第三方债权出资。[16]在适用情形上,仅限于公司增资的场合。[17]根据该文件的政策解读,此举将在企业“应对金融危机影响、改善生存发展条件等方面起到积极作用:一是解决投资者以有形资产出资不足的问题,进一步丰富公司出资形式,促进社会投资,壮大公司规模。二是改善相关企业资产负债结构,降低财务成本,提高企业信用水平,为企业贷款、上市等融资活动创造条件。三是通过促进投资创业带动就业,减轻社会就业压力,实现经济稳定增长和社会和谐。四是进一步规范投资行为和工商登记行为,防止虚构债权、虚增资本行为的发生,维护市场经济秩序。”[18]

      此外,还有两种情形需要注意。第一,对于外商投资企业,根据国家外汇管理局的规定,外方已登记外债的本金及当期利息,可转增本企业资本。[19]第二,对于内资企业,公司向股东的未分配利润、应付股利,也可以转增公司资本。对于后者,未分配利润转增资本的,不能视为债转股或债权出资,其本质仍然为利润分配。[20]因为未分配利润不属于公司对股东的债务(更非到期债务),公司可以决定向股东分配,也可以决定将这部分利润用于其他目的。但是对于前者,外商投资企业中如果外方事先对该企业形成了已登记外债,例如外方与该企业签订买卖合同,向企业提供先进设备,企业收到设备后却没有依约付款,此时该已登记外债转增为企业资本的,属于债转股或债权出资。

      (三)法院的态度

      在司法实践中,法院受理的、涉及债权出资的案例并不多见。即使在屈指可数的案例中,法院的态度也比较消极,要么简单地依据现行法律判定债权出资无效,要么干脆以不属于法院受理范围为由驳回原告起诉。在一个案例中,原告要求法院确认其在某家具公司的股权比例,但是其出资中包括部分债权。最后法院的态度很鲜明,债权出资不符合《公司法》的规定,因此这部分出资无效。[21]在另外一个案件中,原告集团公司提起诉讼,要求法院确认其为某水泥厂的出资人。二审法院认定其中三笔出资系政策性债转股,最后以应当由行政主管机关来调整、不属于法院受案范围为由,裁定撤销原判、驳回原告起诉。[22]

      从以上可以看出:①无论是政策性还是非政策性的债转股,都将导致公司负债减少、同时所有者权益增加,而总资产没有变化。这种方式,有利于降低被投资公司的资产负债率。投资人从原来的债权人转变为股东,对公司财产的受偿权后于其他债权人,对其他债权人也是有利的。[23]②最关键的是,当前的政策法规、司法实践都把焦点投向了公司成立后的债转股。与之相反,公司设立时或者增资时,投资人是否可以将其对第三人享有的债权作为出资投入公司,在我国的公司法理论和实践中尚属空白。在这个层面上,对债权出资作一个统括性的讨论,就显得比较有意义了。

      二、债权出资之合理性的争辩

      (一)反对债权出资的观点

      根据传统观点,债权应当被排除在出资形式之外。首先,“这是为了保证公司用来运营的资本能有足够的真实性和经济流通性,对债权人提供较为安全的物质保障”。[24]禁止债权出资的主要目的,是为了保护公司债权人的利益。债权毕竟是一种请求权,不是看得见、摸得着的具体财产,也并非马上可以投入公司用于生产经营。在债务最终履行之前,存在着任何可能导致债权实际价值减少或者债权最终无法实现的风险。债权的价值减少或无法实现,意味着公司应该实际收到的股本减少,对债权人来说,也就是可以用于公司还债的财产减少了。大陆法系国家的公司法确立了资本三原则,其目的是对债权人提供最低限度的担保,而债权出资动摇了其中的资本维持与资本不变原则。[25]

      其次,债权出资的真实性,在实践中无法得到确保。我国正处于社会转型时期,传统的伦理道德受到巨大冲击,新的伦理道德尚未建立,整个社会缺乏由公平、正义、诚实、自由和权利等价值系统所构成的信用和信任。[26]在这样的大背景下,允许债权出资,很容易给虚假出资等违法行为创造条件。例如投资人与公司串通一气,捏造虚假的债权用于出资,这同时侵犯了其他股东和债权人的利益;或者债权人不合理地高估债权,大大稀释公司原来股东的持股比例等等。对于此类虚假出资又缺乏一套合理、有效的纠察机制,因此很难保证债权出资的真实性,从而维护市场交易的公正。

      再次,反对债权出资还有一个强有力的理由是,债权具有不确定性,其价值难以合理评估。学者指出,根据商法规定以及出资制度的目的来看,作为构成出资的非货币财产,必须具备四个要素:确定性、现存的价值物、评价可能性、可独立转让。[27]无法通过客观的评估方法来确定其价值的非货币财产,是不能作为出资投入公司的。无论何种形式的出资,其价值都应该确定,都可以通过评估折算成现金。但是,债权的价值却飘忽不定,基于市场环境、司法机制、债务人偿债能力等各种外部和内部因素的变化而随时在发生改变。综合以上各种理由,债权被排除在公司的出资形式以外,似乎就可以理解了。[28]

      (二)债权出资之合理性分析

      中国法和其他大陆法系的民法通常把权利分成两类,物权和债权,前者是绝对权或对世权,后者是相对权。[29]物权,是指直接支配权,并具有排他性的权利。物权的本质,在于法律将特定物归属于某权利主体,由其直接支配,享受其利益,并排除他人对此支配领域的侵害或干预。[30]物权的客体是物,具体包括货币、实物、精神活动之劳动成果等三类。债权,是指一方当事人(债权人)基于债之关系得向他方当事人(债务人)请求给付(作为、不作为)的权利。债权将债务人的给付归属于债权人。债权的作用在于,债权人据此可向债务人请求给付。[31]我国《公司法》对于出资的立法精神,是意图将允许可用于出资的对象仅限定在物权的客体范围内,而排除具有财产性的请求权(债权)。与此相反,英美法系的公司法则将一切含有财产性的权利,都纳入可以出资的范围之内。

      支持债权出资的观点,集中为以下几点。首先,新《公司法》修订后,扩大了出资的范围,对债权出资未予以明文禁止。尽管如前所述,“信用”在我国明确被规定不能出资,但是信用与债权具有不同的内涵,不能混为一谈。债权是一种请求权,也可以说是一种非现实的权利。债权在经济本质上,是一种可以期待的信用。债权与信用有紧密联系,但又有所不同。信用,一般指诚信、信任。在经济学意义上,信用是指在商品交换过程中,交易一方以将来偿还的方式获得另一方的财、物或服务的能力。信用有时候等同于声誉、名气,但其并不必然带有财产性。债权的本质是信用,但信用并不必然是债权。[32]

      其次,作为一种财产权,债权可以自由转让。债权财产化意味着债权从人身关系到纯粹经济关系的一个质变。在人类文化发展的早期,债权纯粹体现为债权人与债务人之间的人身关系。如果债务不履行,债务人就要将其整个人身置于债权人的权力之下。那时的债权是不能转让的。随着时代的更替和观念的更新,债权本身实现了从主观的人身关系到客观经济关系的推进,债务人的人身责任逐渐演化为纯粹的财产责任。最终,在近代法中债权自身取得了完全的财产价值,并与物权、知识产权等一同归属于财产权的范畴。债权由此失去人的色彩而实现了独立财产化,完成了其对人的直接支配性到非人格化的转变。[33]

      再次,可以促进更多的投资者参与设立公司。正如重庆市工商局在债转股的政策解读中所描述的,“扩大投资形式,鼓励以公司形式经营。对于那些公司债权人来说,通过转变为股东的方式,可以参与到公司的经营管理中,能够及时了解公司的经营状况,利用自己的能力提高公司经营效率,实现公司价值的最大化”。[34]立法者可能有所顾虑的是,如果允许债权出资,可能存在债权不真实,或者债权难以实现,结果使得债权出资只成为公司的账面资产,不能转化为公司的实际资产。然而,其他类型的非货币财产出资,也会出现类似的情况。例如在实物出资中,所出资的实物被闲置不用;在知识产权出资中,所出资的知识产权无法转化为对公司生产经营有利的成果。可见,立法者的这个顾虑不能成为反对债权出资的理由。[35]要减少或者防止虚假出资或者出资不足等问题,关键不在于出资的形式是什么,而在于资本充实责任(新《公司法》第31条)、出资履行监督机制(例如验资程序)等内容的完善。

      最后,债权出资的立法存有先例,英美法系已为我们提供了不少经验。一个简单的推理是,既然在这些国家债权可以作为出资,那为什么在我国就不能呢?当然,那些国家的法律并不是简单地对债权是否能用于出资进行规定,而是通过判例法发展出来的一系列规则限定了哪些情况下债权才可以作为出资。

      (三)国外的立法情况

      英美法系对债权出资普遍持许可态度。英国公司法将作为出资的对价分成两大类,一个是货币对价,另一个是非货币对价。对于公司免除约定款项的责任以及将来缴付货币的承诺,英国公司法将其视为货币对价的一种。[36]非货币对价通常包括现行的业务、对现行公司的股权、其他固定资产或者如常务董事提供的劳务等等。[37]

      原则上,根据英国公司法,当公司对投资人负有债务的时候,投资人不能以抵消债务的方式向公司出资,但同时符合以下两个条件的情形除外:①公司对投资人所负的债务是流动性债务,并且该债务是已到期、应立即支付的债务;②公司同意投资人以抵消债务的方式出资。如果同时满足了这两个条件,投资人可以抵消债务的方式向公司出资。[38]流动性债务,是指基于借贷关系或买卖关系而产生的合同性债务,不包括因侵权行为而产生的赔偿性债务。所以,作为债权人的银行或者已经供货但未收到款项的供应商有可能成为公司的股东,而受到公司侵权行为损害的受害者,则无权要求公司以支付股份的形式赔偿而成为股东。[39]

      在美国,可以作为出资的对价非常广泛,“任何有形或者无形的财产或者公司获得利益”,都可以出资入股。[40]这里的利益应当作广泛的解释,“包括减少责任、对请求权的免除、公司因将其股份捐赠给慈善组织或作为创设中的奖励而取得的利益。……因此,只有商业判断才可以决定股份的对价应当是何种财产,并且应当接受董事善意作出的、接受特定种类的有价值财产的决定,而不受人为、专断规则的限制”。[41]在一个案例中,总裁对其公司享有2726美元的债权,公司向该总裁发行股票共计44股,每股票面价值100美元,以抵消公司对该总裁的债务。于是总裁为取得这些股票,实际仅向公司支付低于票面价值总额的1674美元。法院判决,其他股东可以撤销该交易。[42]这个案例表明,总裁将其债权转为股权是没有疑问的,但是应当向公司足额缴纳与其收到的股权数额相当的财产。

      大陆法系对债权出资的态度比较宽容,但主要集中在公司增资扩股阶段,对于公司设立阶段则严格规制。在日本, 2005年出台的《公司法》虽然出现了“金钱债权的现物出资”这样的字眼,但没有对此直接作出定义,反而从侧面进行了规制。[43]公司进入重整更生时,重整债权人或股东,可根据重整计划,无须另外缴纳出资而取得新股,这实际上承认了债权出资的合法性。[44]在德国,法院判例和学说都认为,在股份公司或有限公司破产时,可由破产人将公司全部财产提供给全体破产债权人重新设立一新公司,将原破产债权变为股东出资,使全体破产债权人成为公司股东,以满足债权清偿的要求。但是,在公司设立时,投资人(股东)应缴纳出资的义务不得免除,投资人不得主张以其对于公司之债权与其应缴纳之股款相抵消。[45]我国台湾地区2001年修订公司法,最具有争议也最重要的条文之一,是关于放宽出资方式的改革。根据修订后的规定,股东之出资除现金外,得以对公司所有之货币债权,或公司所需之技术、商誉抵充之,惟抵充之数额需经董事会通过。允许对公司的货币债权出资,其立法理由是可以改善公司财务状况,降低负债比例。[46]

      三、对中国法的展望:完善债权出资的一些设想

      如上所述,债权出资主要分成两种情况:第一,投资人将其对公司自身的债权作为出资,用于认购公司股份(以下简称“Case 1”);第二,投资人将其对第三人的债权作为出资,用于认购公司股份(以下简称“Case 2”)。不管是哪种情况,目前所面临的问题主要包括:①什么样的债权可以作为出资?②对于债权出资,怎么来认定出资到位?③允许债权出资的同时,如何保护公司其他股东以及债权人的利益?

      在进入讨论之前,先来看一下市局文件的规制。在重庆市工商局办理债转股,必须要满足这么几个基本条件。[47]①必须经被投资公司其他股东同意。主要在于保护被投资公司其他股东的选择权,防止发生纠纷。②债权应当基于双务合同产生、并以货币给付为内容,即用于转股的债权不能是基于赔偿、赠与等单务合同形成的,其目的是有效防止资本虚增。③同一债权涉及两个以上债权人的,应当经该债权的全体债权人一致同意。④债权人如果同时是被投资公司债务人的,应以抵消债务后的“净债权”出资。此举主要是为了防止被投资公司与债权人之间恶意串通,就同一财产标的反复形成多个债权债务关系,从而达到虚构债权或放大债权金额骗取登记的目的,以维护市场秩序和交易安全。⑤债权必须经过法定机构进行审计、评估。[48]

      (一)可以作为出资的债权

      根据市局文件,并非所有的债权都可以作为出资。对于债权范围的限定,该市局文件与英国公司法所确立的规则是比较类似的,但是两者都将重点放在Case 1中。笔者认为,应当将债权范围的限定扩及Case 2。下述的讨论系在普遍适用的基础上,同时针对这两种情形而展开的。总结起来,可用于出资的债权,应当具有以下几个特征。

      首先,必须是到期债权。市局文件没有明确可以转为股权的债权,是否必须到期,而英国公司法则要求债权必须到期。未到期债权与到期债权所蕴涵的意义,显然不同。到期债权不仅是一种请求权,而且赋予债权人实在、具体、立即可执行的权利,例如在遭到拒绝时可寻求司法救济的权利、主张抵消的权利等等。而未到期债权仅仅是一种期待的请求权,因为债权还没有到期,所以债权人理论上还不能要求债务人履行债务,也不能请求司法救济或者主张抵消等等。

      其次,不排除不良债权。政策性债转股,实际上要处理的都是商业银行的不良债权,因为这些债权无法实现或者无法执行,所以由金融资产管理公司来接管这些债权,化作对国有企业的股份,其目标便是盘活银行的资产,剥离不良债权。如果将债权限定在可实现或可执行的债权,排除不良债权的话,这与债权的性质会产生矛盾。因为债权是一种请求权,在最终实现之前,任何债权都有风险,所以很难界定什么债权是可实现或可执行的债权。可解决的方法是,在该债权评估作价时,可根据债务人的偿债能力予以合理地折价。

      再次,用于出资的债权,应该具有流动性,或者说只有请求给付金钱的债权,才可以用于出资。在这一点上,市局文件与英国公司法的规定是一致的(适用于Case 1)。无论在Case 1还是Case 2中,如果公司或第三人对债权人所负的债务不是给付金钱,而是履行某一特定行为,例如该公司或第三人应当对债权人交付某处的房屋、土地,或者依据合同应当对债权人提供特定的服务,那么债权人不能以该非金钱支付的债权作为出资而投入公司。[49]

      最后,债权出资必须要经过股东会或者董事会的同意。市局文件仅仅强调公司其他股东同意,但是,股东会与董事会的决策并不总是一致的。应该赋予董事会在一定条件下的自由决策权。特别是在Case 1中,如果董事会不同意抵消,即使其他股东同意,债权人也不能抵消。理由是:很多时候,公司的董事们比股东更了解公司的经营所需。所以,应当区分不同情况,赋予被投资公司的股东会或董事会最终的决策权。例如法律规定,在一定数额或比例以上的债权作为出资时,必须要有股东会决议。

      (二)如何认定出资到位

      出资到位的问题,仅发生在Case 2的场合。这里涉及两大问题。第一个是出资何时视为到位的问题。有学者曾经指出,“即便债权流通性得以确保,因之而所得者,不过是受让人安全取得债权,债权能否具有充分财产价值,还是取决于债权有无清偿能力”。[50]由此可见,债权出资中出资到位与否,完全取决于债务人的清偿能力。如此一来,债权能否实现以及如何确保其实现,就直接决定了债权能否用于出资。[51]出资到位,是指公司实际收到了投资人的出资,也就是说股东的出资义务已经全部履行完毕。通常认定的方法是,如果是货币出资的,货币已划入公司的特定账户;如果是实物、知识产权或土地使用权等出资的,投资人已经办理好财产权的转移手续。[52]在债权出资的场合,判断出资是否到位,并不在于债权交付手续的办理,而在于债权是否已经实现。债权交付,系指债权人依据协议,通过移交债权凭证等方式将其对第三人的债权转让给公司,其本质是债权转让。债权人仅需移交债权凭证(例如债权债务合同、借款收据、债券、票据等),而不必取得第三人的同意,只要通知第三人即可。[53]债权交付后,第三人履行义务的对象即从债权人变为公司。然而,债权交付的后果,并不意味着原债权人对公司的出资义务得以履行,而仅仅是变更了债权债务关系的当事人。只有当第三人向公司履行完毕其债务时,原债权人的出资才视为到位。

      在Case 2中,如果债权人将其对第三人的债权用作出资后,第三人不向公司履行其债务的话,怎么办?可能存在两种相应的解决方法。第一种方法是债权人将债权作为出资,但并不立即取得股份,在一定的时间内,债权人按照债权实现的数额而取得相应的股份,如果债权无法全部或部分实现,就未实现的部分,债权人不享有股份。这种方法在授权资本制下才有可能实行,因为在该制度下,在债权人没有缴清出资的情况下公司可以事先发行股份。这种方法将债权的实现视为出资到位。第二种方法是债权人将债权作为出资,立即取得相应的股份,如果债权无法全部或者部分实现,就未实现的部分,公司可以取消债权人的股份。根据这种方法,一旦债权人依照认购合同将债权转让给公司,那么视为债权人的出资已经到位,这与法定资本制要求公司设立时必须收到出资的规定相吻合。如果债权无法实现,公司有权取消已发行给债权人的股份。

      在Case 2中,为了保证债权的实现,公司是否可以要求债务人提供担保?债权人出资完成后,成为公司的股东,而公司成为债务人的债权人。没有理由否认公司与债务人之间不能适用《担保法》的规定,因此为了保障公司的利益,应当赋予公司要求债务人提供担保的权利。如果债务人不履行支付义务,怎么执行?债权出资完成后,公司成为债务人的债权人,如果债务人不履行还款义务,公司有权依据《民法》的规定向法院或其他机构寻求救济。第二个是如何对债权评估作价的问题。在评估作价时是否可以变更债权数额,从而导致公司对债权人发行的股权数额低于债权的票面价值?这里存在两种学说:“票面价值说”和“评估价值说”。前者强调,应当按照债权的票面价值来折算股权数额;而后者则将债权的评估价值作为公司应发行股权数额的基础。[54]英国公司法及我国公司法都要求,不得低于票面价值发行股份,对于非货币对价的出资,要求强制性评估。[55]作为出资的债权,同样也需要评估。这是因为,债权的价值在随时发生着变化,虽然债权发生时是一个确定的数额,但是债权的实现有风险,国家经济、社会政策的变化等外部环境以及公司业务经营、偿债能力的变化等内部因素,都会直接影响债权的实现。通常地,对于数额相同的债权,预期能够实现的那个债权就比归入不良债权的那个债权的价值要大。所以,在债权作价入股的时候,公司应当根据实际情况对债权的价值作出合理的评估,这样才能保证股份发行不会有水份,也就是说避免公司发行的股份不是水份股。[56]股份的数额应当根据债权评估后的价值来定,不一定要求债权数额与股份数额相一致,但是向债权人发行的股份总额不得超过评估后的债权总额。

      出资到位的后果是,公司应当向债权人发行股份。如果债权人并非一次性将其债权作为出资投入公司,而是分期投入,那么情况会有所不同吗?根据英国公司法,在Case 1中如果债权人与公司达成协议,对于已到期的债权,债权人基于公司的数次召集而分期抵消债务,那么债权人将分期取得公司股份。公司如果始终经营顺利的话,那么最终债权人将抵消全部债务,从而取得相应的全部股份。如果公司在债权人抵消全部债务之前,因种种原因进入清算程序,那么对于债权人尚未抵消的债务,继续作为正常债务处理,债权人对这部分债务不能再主张抵消。这主要考虑到股东与债权人的不同地位,如果同意债权人继续抵消债务,那么相当于给予债权人优先于其他债权人的权利,也就是说把公司的剩余财产优先支付给了债权人。对于未抵消债务,债权人应当与公司其他普通债权人一起,平等地参与剩余财产的分配。[57]这些规定可以给我们提供一些借鉴。

      (三)债权人利益保护

      这里的债权人,是指除了以债权出资形式对公司投资的债权人以外的公司其他债权人。对于新设立的公司,股东负有出资义务。以何种形式出资,虽然是所有股东之间达成的协议,但是以债权出资,在一定程度上会影响到公司设立之后的经营。例如在Case 2中,公司收到的是对第三人的债权,即使该债权已经到期,但在实现之前并不能使用,这就有可能导致公司经营缺乏运营资本。如果公司因此而经营不顺,则会影响到公司债权人的权益。市局文件明确规定,其适用范围不包括新设立的公司,在一定程度上也是出于对被投资公司债权人利益保护的目的。

      对于增资发行,有这么三种场合:①债权人对公司享有债权的,转变为公司的股东;②债权人把对第三人的债权转为公司的股份;③公司原来的股东,把对公司的债权或者对第三人的债权转为公司新的股份。前两种场合,由于新的股东加入,可能会“稀释”原来股东的权利,因为原来股东在公司中的占股比例相应地减少了。对于公司的其他债权人来说,允许债权出资认购新股在一定程度上损害了他们的利益,因为债权出资的债权人由于地位的转变,增强了对公司的控制力,该债权人有可能以其股东身份而作出对其他债权人不利的决定,从而延迟或者破坏其他债权人的偿债请求,例如通过股东会议不合理地加大红利的分配,或者采取其他措施向股东不正常地分配公司财产。这三种场合均面临的问题是,哪些债权人可以将其债权作为出资而认购公司的新股,或者说,是不是所有的债权人都可以将债权作价出资?如果不是,那么对于挑选恰当的债权人有什么标准?接下来的问题可能是,怎样的债权人才是恰当的,允许怎样的债权人转变为股东才对公司的发展有利?

      最后一个相关问题是,当公司破产时,股东对公司的破产债权能否与该股东未到位的注册资本抵消呢?司法解释对此已经给出了明确的答复。这种情况下,债权不能作为出资。[58]学者指出,股东欠缴的出资不得抵消应当作为一般原则予以对待。此时,股东欠缴出资之债与其对公司的债权,具有事实上的主体不对应性。股东对公司所负的出资债务,不仅仅单纯是对公司之债,而应扩及公司的全体债权人。[59]如果允许公司成立后的债权可以作为公司设立时的出资,很有可能侵犯公司其他债权人的利益。[60]

      四、结 论

      2009年初,重庆市和天津市工商局的两个地方性文件,犹如一缕春风吹进了《公司法》的实践中。债权与其他财产相比,确实具有一些不稳定性、不确定性。债权人自己对能否实现债权都尚存疑问,何况拿债权去出资呢。这两个地方性文件,在突破限制上迈出了一大步:一方面允许将债权用作出资,另一方面又将债权出资的情况仅限于债权人对公司的债权转为股权。

      这是适应市场的需要,特别在金融危机的大背景下,允许债权人通过转变身份实现对公司的控制权和话语权,无疑对解决公司管理困境、促进经济的和谐发展具有积极作用。债权出资应当得到允许,这不仅是公司法发展的要求,也是债权价值化的目标。公司法改革的目标之一,应当是为进入公司这种投资工具的人们提供便利,增强公司的竞争力,而允许债权出资无疑为债权人参与公司管理、或实现债权利益提供了渠道。此外,债权本身不仅仅是一种特定的请求权,在某些时候,债权更是一种有价值的财产,并且通过转让、流通能够更好地实现其价值。允许债权出资,也为债权价值的更好实现提供了良机。虽然目前的法律、规章和规范性文件,并没有赋予债权出资以明确的法律地位,并且债权出资的讨论(尤其是Case 2),才刚刚开始,但是笔者相信在不久的将来,我国《公司法》一定能够在借鉴国外经验的基础上,对债权出资的基本概念、适用范围、作价评估、操作程序等问题作出愈发细致、完善的解释和规定。
 
 
 
注释:
[1]参见蒋大兴:《公司法的展开与评判:方法、判例、制度》,法律出版社2001年版,页81;参见田炼:“浅析债权出资之合法性———以新《公司法》第27条为视角”,《法制与社会》2007年第1期,页152。债权出资,系我国学者提出的一个概念。在英国和美国,没有直接相对应的英文术语,最接近的是“debt-to-equityswap”;在日本,则称之为“金钱债权的现物出资”。
  [2]“债转股”又可分成政策性和非政策性(或称协商性)债转股两种。政策性债转股,是指金融资产管理公司与对国有银行负债的国有大中型企业的出资人(股东)签订债转股协议,将收购(或受让)国有银行不良贷款取得的债权转为对该企业的股权,并设立债转股新公司的行为。非政策性债转股,是指除了前述情况以外,由债权人与对其负有债务的企业经过协商自愿达成协议,将其对企业的债权转为股权的行为。
  [3]参见《公司法》第27、83条。对于债权是否可以看作可以用货币估价、并可以依法转让的非货币财产,该法未予明文规定。因此,事实上争议的焦点,可视为集中在债权是否属于此处所指的非货币财产。
  [4]参见《公司登记管理条例》第14条第2款。
  [5]针对政策性债转股,国家有关部门将其定性为“一项新的政策性很强的工作”,“没有现成的经验,需要在实践中探索……集中力量首先抓好几个企业,通过试点取得经验,而后推广,并对本意见加以补充、修改,同时尽快制定和完善有关法规”。言下之意,既然是政策,就该具有很大的灵活性,不必拘泥于陈旧的法律制度。政策性债转股的操作与其说偏离了既有的法律规定,倒不如说对我国现行的、传统的公司法理念和规范提出了强有力的挑战。参见《关于实施债权转股权若干问题的意见》(国家经贸委和人民银行1999年7月5日颁布)。
  [6]参见吴天宝等:《国有企业改革比较法律研究》,人民法院出版社2002年版,页359。
  [7]主要法规包括:《国务院批转国家计委、财政部、国家经贸委关于将部分企业“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金意见的通知》(国务院1995年7月12日颁布);《关于做好部分企业“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金工作的通知》(国家经贸委1995年7月31日颁布);《关于将部分企业“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金的实施办法》(国家计委和财政部1995年9月22日颁布);《国家国有资产管理局关于积极配合做好部分企业“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金工作的通知》(国家国有资产管理局1995年10月20日颁布)等等。国家资本金,实际上是指国家(用政府一词更加明确)投入企业当中的注册资本。
  [8]主要法规包括:《关于进一步做好国有企业债权转股权工作的意见》(国家经贸委、财政部、人民银行2003年2月17日颁布);《关于债权转股权工作中资产评估若干问题的通知》(财政部1999年12月7日颁布);《关于实施债权转股权若干问题的意见》(国家经贸委和人民银行1999年7月5日颁布);《关于企业的开办单位所划拨的债权能否作为该企业注册资金的请示答复》(最高人民法院1998年12月29日颁布)等等。
  [9]《金融资产管理公司条例》(国务院2000年11月10日颁布)第2条:金融资产管理公司是指经国务院决定设立的收购国有银行不良贷款,管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产的国有独资非银行金融机构。金融资产管理公司的性质应该是控股公司,因此其对外投资不受2005年《公司法》修改之前关于累计投资额不得超过本公司净资产50%的限制。政策性债转股的操作步骤主要包括:首先,配合债转股的政策,设立金融资产管理公司,其主要目的是依法处理国有银行不良贷款,促进国有银行和国有企业的改革和发展。其次,由国家经贸委向金融资产管理公司提出建议实施债转股的企业名单,然后由金融资产管理公司进行评估、确认,制定债转股方案。第三,具体实施债转股方案,主要包括两个步骤,先由商业银行将拟实施债转股的企业的银行债务以协议的方式转让给金融资产管理公司,然后由金融资产管理公司与企业签订债转股协议,金融资产管理公司将其持有的债权转变为股权。与此同时,如果原来的企业不是公司,则应当将企业改制成公司的形式。
  [10]参见赵旭东等:《公司资本制度改革研究》,法律出版社2004年版,页134。
  [11]参见《关于企业的开办单位所划拨的债权能否作为该企业注册资金的答复》(最高人民法院1998年12月29日颁布)。
  [12]参见《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》(最高人民法院2002年12月3日颁布)。该规定第五部分主要有三个条款。第14条:债权人与债务人自愿达成债权转股权协议,且不违反法律和行政法规强制性规定的,人民法院在审理相关的民事纠纷案件中,应当确认债权转股权协议有效。政策性债权转股权,按照国务院有关部门的规定处理。第15条:债务人以隐瞒企业资产或者虚列企业资产为手段,骗取债权人与其签订债权转股权协议,债权人在法定期间内行使撤销权的,人民法院应当予以支持。债权转股权协议被撤销后,债权人有权要求债务人清偿债务。第16条:部分债权人进行债权转股权的行为,不影响其他债权人向债务人主张债权。
  [13]参见重庆市工商局:《重庆市公司债权转股权登记管理试行办法》(2009年2月1日颁布),载“重庆市政府公众信息网”, http: //www. cq. gov. cn/zwgk/gfxwj/dengji/131324. htm,最后访问日期: 2009年10月5日。
  [14]参见成都市金牛区工商局办公室:《金牛区首家债权转股权企业成功登记》,载http: //www.cdgs. gov. cn/go/mhwz/news/news_detai.l go? web_ id=129&nt_news_ id=33054162,最后访问日期: 2009年10月5日。
  [15]参见天津市工商局:《天津市公司债权转股权登记管理试行办法》,载“天津政务网”, http: //www. tjaic. gov. cn/shownews. asp? id=3314,最后访问日期: 2009年10月5日。
  [16]参见重庆市工商局:《重庆市公司债权转股权登记管理政策解读》,载“重庆市政府网”, http: //www. cq. gov. cn/zwgk/zcjd/132225. htm,最后访问时期: 2009年10月5日。官方给出的理由是:股东对公司的出资涉及两个关键问题:一是对被投资公司而言,股东的出资能否实际到位,确保公司资本充实;二是对被投资公司的债权人和交易对象而言,该项出资能否对公司的债务承担责任,在清偿公司到期债务方面是否存在障碍。假如允许第三方债权作为出资,上述问题均要取决于第三方债务人的偿债能力、偿债意愿和其他不可知的因素,公司资本充实原则难以有效维护,公司债权人利益难以切实保证。
  [17]同上注。官方给出的理由是:允许转为出资的债权仅限于债权人与被投资公司之间的债权,在被投资公司设立之前,此类债权由于没有相应的法律主体,是不可能存在的,因此债权转股权不适用于公司设立。
  [18]同上注。
  [19]参见《关于完善外商直接投资外汇管理工作若干问题的通知》(国家外汇管理局2003年3月3日颁布)。
  [20]参见《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》(国家税务总局2000年6月21日颁布)。
  [21]参见姜贵军与邹增国等股权纠纷案:黑龙江省大庆市中级人民法院(2002)庆经初字第156号民事判决书。
  [22]参见耀县水泥厂与中国建材集团公司、陕西省建材总公司债权转出资纠纷案:中华人民共和国最高人民法院(2005)民二终字第203号民事裁定书。最高人民法院认为,“本案三笔债务转为国家对企业的出资,系分别根据国家计委和财政部关于中央级‘拨改贷’资金、‘特种拨改贷’资金和‘基本建设经营性’基金本息余额转为国家资本金的实施办法,通过用款单位申请、国家计委和财政部批复的方式转化的,并未体现代行国家资本金出资人职能的集团公司和被出资人耀县水泥厂或秦达水泥厂的意志,不同于普通债权人和债务人之间的债权转出资,性质上属于政策性债权转出资。故对于企业的债务是否可以转为国家对其的出资、具体由谁代行国家资本金出资人职能,以及究竟转为对哪个企业的出资等问题,均属于国家有关行政主管机关行政权利行使的内容,而非人民法院受理民事诉讼的范围。故对于本案三笔债务转为国家资本金过程中存在的争议,应当通过有关行政主管机关协调解决。如果对于有关行政机关的具体行政行为存在异议的,可以根据行政法的有关规定寻求救济。”
  [23]参见吴庆宝主编:《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题(续)》,人民法院出版社2008年版,页432。
  [24]甘培忠:《企业与公司法学》,北京大学出版社1998年版,页293。
  [25]参见王文宇:《公司法论》,中国政法大学出版社2004年版,页217。
  [26]参见奚晓明主编:《股权转让纠纷》,法律出版社2007年版,页17。
  [27]参见(日)志村治美:《现物出资研究》,于敏译,法律出版社2001年版,页134-135。
  [28]参见冯果:《现代公司资本制度比较研究》,武汉大学出版社2000年版,页48;参见武卓:“债权出资浅析”,《法制与社会》2007年第5期,页110。
  [29]债权与物权之比较,参见王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,页39-40、470;李开国:“物权与债权的比较研究”,《甘肃社会科学》2005年第2期。
  [30]王泽鉴,同上注,页470。
  [31]同上注,页39、162。
  [32]参见赵廉慧:《财产权的概念———从契约的视角分析》,知识产权出版社2005年版,页100-101。
  [33]参见(日)我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,王书江等译,中国大百科全书出版社1999年版,页20-23、48-49。
  [34]参见重庆市工商局,见前注[16]。
  [35]吴庆宝主编,见前注[23]。
  [36]根据规定,货币对价包括:①公司收到的货币;②公司善意收到的支票,董事没有合理的理由可以怀疑该支票无法兑现;③公司免除约定款项的责任;④在将来的某一时点向公司缴付货币的承诺;⑤通过导致货币缴付或等同于货币缴付之信用的(公司或代表公司而行事之人的)现行或将来权利之任何其他方式的缴付。参见英国2006年《公司法》第583条第3款。
  [37]Mayson, StephenW•, Fench, Derek and Ryan, Christopher (2007),Mayson, French & Rayon onCompanyLaw(24thed), OxfordUniversity Press, p•169.
  [38]Pennington, RobertR (2001),Pennington sCompanyLaw(8thed), Butterworths, pp•169-170.
  [39]Re Barangah OilRefining Co, Arnot s Case (1887) 36 ChD 702.
  [40]美国《标准商事公司法》第6. 21节。参见沈四宝编译:《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年版,页49-50。
  [41]American BarAssociation (1989),ModelBusiness Corporation ActAnnotated, Volume I, PrenticeHall Law& Business, p•358.
  [42]Donald S. Frankowski vMartin T. Palermo, 47 A.D. 2d 579, 363 N.Y. S. 2d 159.
  [43]日本2005年《公司法》第199条第1款第三项、第207条第9款第五项。现物出资的场合,必须向法院申请选任检查员,对该财产进行调查;然而,如果现物出资的财产是对公司的已到期金钱债权,此时只要公司募集股份所规定的事项中,对该金钱债权折合成股权的价额不超过该金钱债权的相关负债的账簿价额,那么就该金钱债权的现物出资财产的价额,不需要申请选任检查员。参见王保树主编:《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年版,页137、143。
  [44]日本2004年《公司更生法》第222条。
  [45]参见德国1993年《股份公司法》第66条。
  [46]参见王文宇:《公司法论》,中国政法大学出版社2004年版,页217。
  [47]参见重庆市工商局,见前注[16]。
  [48]要注意的是,审计和评估的功能各有不同,不能相互替代:评估的主要功能是反映用于出资的债权市场公允价值;专项审计将债权的来源、形成依据、债权人(包括确定债权人身份及数量)、是否为扣除与被投资公司债务后的净债权、债权金额的账面值等进行审计,并对该债权的真实性、合法性予以确认。
  [49]但是,也有学者将该范围扩展到非金钱债权,认为如果该债权适于强制执行的,公司可诉请法院强制执行;不适于强制执行的,公司可追究瑕疵出资股东以货币形式承担资本充实责任。参见刘俊海:《现代公司法》,法律出版社2008年版,页142。
  [50]我妻荣,见前注[33],页49。
  [51]在Case 1中,不存在着债权出资到位的问题,因为公司是投资人的债务人,公司与投资人之间是债权债务关系,公司已经收到投资人的借款或者其他产生债务的财产。这时候投资人债权出资的性质等同于投资人将其对公司的债权转变为股权。
  [52]参见《公司法》第28、84条。
  [53]参见《合同法》第80条。
  [54]参见(日)笠原武朗:“株式会社に対する金銭债権の现物出资”,《法政研究》2006年第72卷3号,页30-38。
  [55]参见《公司法》第128条。参见英国2006年《公司法》第580条。
  [56]Pennington, RobertR, supra note 38, p•175.水份股(water shares),指票面价值比股东实际支付的对价要高的股份。水份股将对其他股东产生消极影响,因为其发行稀释了其他股东持有之股份的价值。
  [57]参见葛伟军:《英国公司法:原理与判例》,中国法制出版社2007年版,页72-73。
  [58]参见《关于破产债权能否与未到位的注册资金抵消问题的复函》(最高人民法院1995年4月10日颁布)。
  [59]参见朱慈蕴:“从破产中股东欠缴出资之债能否抵消谈起”,《中国商法年刊(2007)》,页351。
  [60]举个例子,假设X公司的注册资本为100,两个股东A、B的出资份额各为50,公司成立的时候B的出资已经到位了,但A的出资没有到位。X公司在经营过程中分别向A借款50,向C借款100,两个借款都没有设立担保。X公司因经营不善进入了清算,公司的剩余资产只有40,不足以偿还A、C的债务。按照现行的规定,A应当先拿出50作为X公司的出资,然后再与C一起依照按比例平等分配的原则清偿剩余财产,这样的结果是C可以拿到60(投资损失40),而A拿到30(投资损失70)。如果允许A将其债权作为公司设立时的出资,那么结果变成了C只拿到40(投资损失60),而A虽然不参与分配剩余财产,但投资损失只有50。由此可见,C的利益受到了损害。

来源:《中外法学》 2010年第3期

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责任编辑:黄伟

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