2009年9月26日至27日,中国法学会商法学研究会2009年年会暨成都学术研讨会在四川成都隆重召开。来自全国各地的商法学界、法律实务界的近四百余名专家、学者参加了此次学术会议。此次年会的主题为“商法视野中的社会责任”。
一、企业社会责任的“名分”之争
“公司的社会责任”的确是一个值得研究的问题,也是一个复杂的问题。其学术热度和复杂性,在本次会议中体现的尤为明显。尽管中国法学会商法学研究会会长王保树教授强调:“目前,我们应该探讨的不是企业应不应当承担社会责任的问题,而是企业应当如何承担社会责任以及如何构建企业社会责任法律体系等具体问题。”但有关企业社会责任的“名分”问题还是引起了争论。
与会代表围绕主题从各个角度发表各自的观点。大多数代表对公司社会责任相当推崇,不仅肯定其在当前公司法实践中的地位,肯定《公司法》第5条在国际立法史上的地位,而且提出要在劳工保护、消费者保护、环境保护、债权人保护和慈善责任等方面加强公司社会责任,有的提出应当在公司法中增设利益相关者一章专门规定社会责任,有的甚至认为应当专门制定《企业社会责任法》,还有的提出以前为股东中心主义、董事中心主义,以后应当转为利益相关者中心主义。总而言之,强化公司社会责任看来已经成为主流,而且将在未来一段时间内主导这个问题的讨论方向。
但也有少部分代表指出公司社会责任被过度关注,《公司法》第5条空洞无物、无法适用、应予删除,公司的本质在于盈利性不应神化社会责任。也有法官指出,国内还没有一个法院适用公司社会责任审理案件。中国人民大学的叶林教授提出,如果给公司附加过多的责任和社会角色,那么其企业本色何存,企业还有没有独立性。
江平教授在开幕式致辞时也坦言,在经济学界、管理学界乃至法学界,对公司社会责任都存在相当大的质疑。他指出,经济学界有学者不赞成“企业社会责任”这种提法,认为企业责任就是营利,其他都是伪命题;法学界也对企业社会责任存在不同认识。经济学界和法学界的学者都曲解了企业社会责任,他们将它误解为企业办社会。因此,企业社会责任的问题很值得讨论。他认为公司不仅有股东利益,也应有利益相关者关者的利益,仅考虑股东利益是不行的。除股东以外的任何人都与企业经营活动发生利害关系。我们应着重讨论企业社会责任这个命题是否科学、其内容包含哪些方面等问题。〔1〕
二、企业社会责任的界定:属性、主体和内容
(一)道德抑或法律:企业社会责任的属性
与会专家学者对企业所应承担社会责任性质的认定,主要存在道德责任还是法律责任的分歧。对企业社会责任性质的认定不同,其实现社会责任的方法和机制也会有不同。
有学者分析认为,商人的社会责任是法律上的一种责任,应当通过实体法进行规制。无论是从传统商法调整对象和理念的变化来看,还是从法实施的需要来看,现代商人的社会责任法律化志在必行。〔2〕虽然公司社会责任因其具有很强的道德约束力而带有道德条款的意蕴,但进入法典的公司社会责任不仅是可以约束公司行为的道德规范,而且,还因其建立了裁判的准则而具有裁判规范的功能。因此,作为一项法律原则,公司社会责任既是行为规范又是裁判规范。〔3〕
有学者认为,企业的社会责任有广义和狭义两种。广义的社会责任包含法律责任和道德责任,即包含已经上升为法律责任的社会责任和表现为道德责任的社会责任。狭义的社会责任只包括道德责任。
如果在公司的法律责任外在追究公司的社会责任,则这个责任应该是一种道德责任,即狭义上的责任。之所以将社会责任划分为广义和狭义,是因为已经纳入法律责任层次的社会责任不需要再倡导,法律责任是公司不可选择的义务。因此,狭义的社会责任不包括法律责任而仅指道德责任。〔4〕“公司社会责任本质是一种企业道德责任,是对公司所附加的高于法定义务的一种道德要求。法律规定的各项具体义务,包括已经转化为法律义务的原道德准则,都应当依照相应的法律制度加以规制,而不应当纳入企业社会责任的范畴。”〔5〕虽然,我国《公司法》第5条和相关法规中规定了公司的社会责任,但这种社会责任条款本身无法用以在具体案例中作为判断合法或不法的依据,它仅是一种“软法”。〔6〕
但有学者认为企业社会责任是一种介于道义准则与法律责任之间的新型社会责任,将其与经济责任、法律责任等并列起来。也有学者认为公司的社会责任是一种双重意义上的责任,既法律责任也包括道德责任。公司社会责任法律意义上的责任和道德意义上的责任是不断变化而且可以相互转化的责任。〔7〕
但从企业社会责任的发展趋势来看,企业社会责任的法律化,应当是世界立法、也是中国立法的一种必然趋势。而且,中国《公司法》和相关法规中已经做了一些立法尝试。
(二)谁来承担:企业社会责任的主体问题
各种形式的企业,包括传统的公司企业、合伙企业、独资企业都应当是企业社会责任的承担主体,同时,从事企业经营行为的其他经营者,如大型的跨国公司,小型的个体工商户,也都应当承担企业社会责任。〔8〕
在讨论中,有学者指出,因公司的规模大小、经营范围和经营状态等不同,不同的企业类型在社会责任的承担上应当具有差异性。商事组织可分为一般商事组织和特殊商事组织,以公用企业和国有企业为代表的特殊商事组织应更强调其社会责任的履行。
在公司外部,承担公司社会责任的应当是公司;但例外的情形时,在公司内部,应由实际控制公司权力的机关承担责任。如果公司有股东实际控制,则股东应当承担公司社会责任;如果是董事会决定了公司的对外行为,则董事会的成员应当对外承担公司社会责任。〔9〕但也有学者反对此观点:“在公司能够独立承担责任的情况下,让公司董事会成员和控股股东替代公司承担社会责任是不妥的,不能将公司的责任与股东的责任混同,公司社会责任的主题只能是公司,而不可以是董事会成员和控股股东,决不能将公司的责任强加于公司董事会或股东”〔10〕
(三)承担什么:企业社会责任的内容
从社会责任的内容看,公司社会责任是一种社会义务,包括三个不同的方面:一是法律上规定的义务,如环境保护法规定的环境保护义务,食品安全法规定的保证食品安全的义务的歌;二是道德义务,如慈善捐款义务等;三是交易中发生的既非法律已经规定,也非道德性质的义务。其中,法律规定的义务属于最低线,而道德层面的义务则是最高要求。〔11〕
有学者认为,根据利益相关者理论,按照企业所负的社会责任对应的利益相关者(即权利主体)的不同,企业的社会责任可以分为企业相对社会责任和企业的绝对社会责任。前者包括对劳动者的责任、对交易相对人的责任、对相对竞争者的责任和对消费者的责任等多个方面;而后者包括企业的环境保护责任、社会公益责任、社会自治责任、社会诚信责任等。〔12〕
也有学者认为,现阶段我国企业社会责任承担的边界应当限定在职工、债权人、消费者、环保和社会公益等五个方面。〔13〕
三、内外兼修:企业社会责任的实现机制
公司社会责任是涉及社会公共利益的现实问题,不可能脱离中国现有的环境而孤立存在。应从尊重中国道德传统和社会主义市场经济的现实出发,在坚守公司社会责任的法律底线并加大执法力度的基础上,充分发挥作为本土资源的道德传统作用,营造良好的道德环境,采取宣传教育、示范表率、制度配合、舆论支持等形式,是促进公司社会责任实现的有效途径。〔14〕
(一)内部机制:企业治理结构的完善
在治理结构方面,应注重强化职工、债权人、消费者、环境保护者、社区等利益相关人对企业治理的参与制度;建立企业社会责任履行的审计、审核和信息披露制度,通过信息的透明和公开使那些重视企业声誉和形象的企业更能严格自律。〔15〕同时,还应进一步完善中小股东参与公司治理的法律措施、允许银行参与公司治理。〔16〕
公司社会责任实现主要依赖于董事,董事对公司信义义务包括对股东的信义义务和对其他利益相关者的信义义务,董事在商业决策过程中应尽到这两方面的信义义务,而且在实现机制上,立法、司法应当建立起相应的激励机制,鼓励董事积极践行公司社会责任同时也应当注重外部市场对董事践行社会责任的约束机制。〔17〕因此,有学者认为在社会责任的实现方面,大型公司可采用董事会社会责任委员会的机制衡平决策中的社会影响;小型公司可采用其他替代性机制解决商事判断中的社会责任评估问题。在董事会中设立社会责任委员会,相较于让利益相关者直接进入董事会的方式,是对公司治理基本结构触动更少,但对落实公司社会责任却可能更为有效的方式。〔18〕
为了实现公司的社会责任,有学者认为还应当建立股东提案权制度,这不仅有利于保护股东权益,而且对于促进公司在经营中更多地考虑社会及公共利益有积极作用。〔19〕
(二)他律机制:外部法律机制的完善
1.立法:完善相关法律制度
要完善以政府为主导的企业社会责任的他律机制:一是政府在国民经济宏观调控中,可以根据产业政策和规模经济的要求,引导企业调整产业结构和组织结构,促进企业社会责任的实现;二是建立企业履行社会责任的激励机制,除了依据《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《劳动法》等相关法律法规促使企业履行社会责任外,政府的非强制性的奖惩制度,也可以发挥很大作用;三是逐步建立企业诚信贫家制度;四是引导企业参与社会责任的标准认证;四是应当在政府的引导下,充分发挥消费者权益运动和社会舆论的作用,综合运用各种机制,构建促使企业承担社会责任的外部环境。〔20〕
2.司法:增强社会责任的可诉性
我国法律制度中对公司违背社会责任的问责机制的缺失、疏漏是导致公司违背社会责任问题屡见不鲜的重要因素。公司所承担的社会责任是在关涉公共利益的范围之内,引入公益诉讼的制度安排可以弥补我国的制度性缺失,促进公司更好地履行社会责任。〔21〕还应完善企业社会责任的可诉性机制。无论《公司法》第5条第一款关于公司社会责任的总则性规定,还是“深交所”于2006年9月所发布的《上市公司社会责任指引》及规定的社会责任年度报告制度,多为对企业承担社会责任的倡导、鼓励性规范,为此,应有条件地完善企业社会责任的可诉性机制。〔22〕
但是对于商事司法裁判,目前实践中****的困惑在于,我国关于企业社会责任的法律规定(《公司法》第5条)是宣示性的,没有实际意义,反而导致缺乏可操作性。据此,有学者建议删除《公司法》第5条,认为可通过完善公司治理以及依靠其他部门法的修改和严格执行来实现企业社会责任的有效实施。但也有学者提出,《公司法》第5条有其现实意义,不应当删除。
(三)自律机制:行业等自律机制的完善
法律具有强制力,但缺乏灵活性且需要外力来保证实施,社会责任实现的成本较高,而且,制定法本身存在漏洞;道德只具有号召性,没有实施的保障,对于缺乏市场伦理的企业没有作用。除了法律和道德外,行业协会等自律规则及其实现机制,也给我们提供了有价值的选择。行业等自律不仅能弥补法律缺乏灵活性的缺陷、弥补法律的漏洞,又可以克服道德缺乏约束力的弱点。因此,自律在规制企业社会责任方面有独特的优势。完善的社会责任规制体系,应是法律规制的社会责任、道德约束的社会责任和行业等自律的社会责任三重架构。〔23〕
社会责任实现的自律机制主要有以下三个方面:一是通过公司章程对公司应当承担的社会责任做出规定,通过“自治法”的层面,来约束公司和公司的董事更加规范地进行营业活动,实现公司的社会责任;二是发挥行业协会或商会的作用,制定行业内的公司社会责任规则,对公司的经营行为进行规范;三是倡导公司积极参与公司社会责任的国际化运动,呼吁公司依照有关公司社会责任的国际条约的要求,开展承担社会责任的国际合作运动。〔24〕
四、金融企业的责任担当:特殊行业的社会责任
金融企业社会责任的内容除一般企业的社会责任外,重点还包括金融安全、经营信息的适当披露和公众金融知识的教育。〔25〕我国目前形成了以中国人民银行为领导,国有商业银行为主题,多种金融机构并存、分工协作的金融中介机构体系。金融机构在设立的那一刻起,就在追求财富增长、股东利益****化的同时,肩负着社会责任,这源于其企业的公众性和社会性的内在要求。其社会责任的实现要依靠三个机制:一是“赤道原则”的引用;二是强调公司管理层具有履行社会责任的基本义务,推动并约束管理层将社会责任的履行纳入自己的职业生涯中。〔26〕
关于保险公司的社会责任。保险立法应当以保险公司对被保险人及整个社会承担社会责任为立法原则,根据被保险人利益和社会公共利益的需要,不断完善保险法律法规,在保证保险公司偿付能力的基础上,****程度实现保险的保障功能及社会管理功能。实现保险公司的社会责任是新《保险法》的立法目标之一,以保监会行政规章形式存在的关于保险公司社会责任的相关规范转化为保险基本法的形式存在,这对保险公司社会责任的践行提供了更好的基础,通过保险监管机构对保险营业行为的监督,公司社会责任进一步得以确实化。保险经营规则是实现保险公司社会责任的直接依据,保险监管规则是实现保险公司社会责任的法律保障。
关于期货公司的社会责任。学者认为,我国期货公司在企业社会责任建设方面取得了一定成就,但还处于起步阶段,存在着一些问题:一是期货公司整体社会责任意识不强,以追求短期利益为主;二是有关期货公司社会责任的规定还不够完善;三是期货公司实现社会责任的机制还不健全。因此,应当制定期货公司社会责任的标准规范、建立期货公司社会责任信息披露制度、制定期货公司责任建设规划。〔28〕
五、特殊时期的责任:灾难救助和灾后重建中的企业社会责任
关于企业捐赠的问题。公司捐赠行为的合法性问题,一直存在争议。公司的性质决定了,公司在治理规则上不允许进行以公益慈善为目的进行捐赠,只有所有者才有权依据《公司法》第5条捐赠。但有学者认为公司经营管理者是对公司负有忠实义务,而非对股东负责。而公司的捐赠其实对企业是有利的,由此产生其良好声誉将会使其获得长期成功,因此公司捐赠行为具有合法性及其正当性,公司经营管理者应当有权独立作出慈善捐赠行为。〔29〕同时,还应当建立公司慈善捐赠信息的强制性披露制度。
关于巨灾保险问题。巨灾保险是保险公司承担社会责任、实现社会风险管理的一种比较好的方式,但我国的研究现在主要集中在经济学范围内,法学界尚未对此引起充分重视。巨灾保险在国外的实践也并不成功,原因在于:一是再保险的分散程度建设存在问题;二是以美国为代表的巨灾保险的证券化没有得到市场认同。具体对策:一是针对主要巨灾分类别制定专门的保险法;二是通过立法逐步建立以私营保险公司为主导地位的、由政府支持的巨灾保险运作模式;三是探索符合本土特点的巨灾保险的风险转移途径;四是进一步完善并推动巨灾风险证券化的相关实践。〔30〕
注释：
〔1〕王保树教授和江平教授的讲话内容是作者根据会议录音整理概括而成。
〔2〕汤玉枢、许宇鹏:《传统商法理念下商人社会责任的困境及突破》, [C],载于2009年商法年会论文集《商法视野中的社会责任》第262页。除特别注明外,文中引用的文章均来自于2009年商法年会论文集《商法视野中的社会责任》。
〔3〕蒋大兴:《公司社会责任如何成为有牙的老虎?》[C],第31页。
〔4〕袁碧华:《公司社会责任实现的障碍及克服》[C],第531页。
〔5〕吕来明、杨成:《公司社会责任的性质及适用》[C],第341页。
〔6〕任万兴、折喜芳:《社会责任及其法律规制》[C],第290页。
〔7〕樊涛:《公司社会责任的法律思考》[C],第410页。
〔8〕高岚君:《企业社会责任的主体界说》[C],第444页。
〔9〕郑曙光:《企业社会责任:商法视野的考察分析》[C],第196页。
〔10〕王幽深:《公司社会责任:法律如何作为?》[C],第248页。
〔11〕王保树:《公司社会责任可能对公司法理论的影响》[C],第51页。
〔12〕肖海军:《论企业的相对社会责任和绝对社会责任》[C],第268-274页。
〔13〕雷兴虎、刘斌:《企业社会责任:立法架构与实现机制》[C],第31页。
〔14〕周友苏、宁全红:《历史与现实:公司社会责任本土资源考察》[C],第63页。
〔15〕任万兴、折喜芳:《企业社会责任及其法律规制》[C],第295页。
〔16〕吴风君、刘伟:《公司社会责任与治理结构:影响-问题-变革》[C],第476-478页。
〔17〕李建伟、吴永刚:《论公司社会责任的内涵界定与实现机制建构》[C];任万兴、折喜芳:《企业社会责任及其法律规制》[C],第306页。
〔18〕同前注〔4〕。
〔19〕蔡元庆:《企业社会责任视角下的股东提案权》[C],第328页。
〔20〕同前注〔16〕,第294-296页。
〔21〕赵万一、朱明月:《公司社会责任的法律适用研究》[C],第241页。
〔22〕官欣荣:《企业社会责任的软法规制与司法介入》[C],第390页。
〔23〕侯水平:《规制视野下社会责任体系之重构》[C],第73-75页。
〔24〕樊涛:《公司社会责任的法律思考》[C],第414页;王延川:《公司社会责任实现的二元机制》[C],第380页。
〔25〕郭丹、窦玉前:《金融企业的社会责任》[C],第1070-1073页。
〔26〕朱慈蕴:《金融中介机构社会责任内生性演变及其实现机制》[C],第64-70页。
〔27〕徐卫东:《强化保险公司监管之社会责任考量》[C],第930页;冯兴俊:《浅论保险公司的社会责任》[C],第974页;贾林青:《新<保险法>是实现保险公司社会责任的强力保障》[C],第935-939页。
〔28〕薛智胜:《期货公司社会责任探析》[C];侯水平:《规制视野下社会责任体系之重构》[C],第950-952页。
〔29〕李连祺、董惠江:《企业社会责任与公司捐赠法律问题研究》[C],第216页。
〔30〕胡晓珂:《论我国巨灾保险法律制度的构建》[C],第1136-1138页。