设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   商法专题   >   改革开放30年中国商法学研究回顾

改革开放30年中国商法学研究回顾


发布时间:2010年6月4日 于莹 点击次数:3985

[摘 要]:
改革开放30年以来,我国经济快速增长。同时,商法学研究和商事立法也得到了长足的发展,并成为经济发展和民主法制发展的重要因素和推动力量。商法总论和商部门法的理论研究不断深入,推进了我国私法现代化的进程,并努力实现着商事领域高效和安全的价值追求。
[关键词]:
商法;公司法;商事立法


    改革开放30年以来,我国商业日益繁荣,国民收入大幅增涨,这一段时期是我国经济快速发展的阶段,同时,也是商法学研究逐步为人们所重视并取得丰硕成果的30年。

    1、国营企业公司化改造模式的建立

    随着经济体制改革的深化,1993年《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)颁布,这标志着市场经济机制下现代企业法律规范的完善,也意味着中国企业制度的法律规范将从全民所有制工业企业法逐渐过渡到公司法上来。从企业到公司,摒弃了以所有制形式划分企业性质转而以责任形式来划分,使企业走向市场平等竞争;改变了只享有经营权的状况转而对其财产享有所有权,真正做到是独立的法人;突出了公司章程的重要地位,承诺了国有企业的经营自主权;废弃了厂长负责制,科学分离决策权、管理权和监督权;将资产股权化为资本,确认了现代企业的核心是资本企业。[1]国有企业公司化的过程中,必然要树立法人所有权观念、股权观念,这些观念的树立则要经过理论界反复的探索和论证。理论界逐步达成法人财产权就是法人所有权的共识,对于公司制企业,国家作为股东行使股东权利,而非作为所有者行使所有权。国家所有权只不过是公有制的一种实现方式,并不排斥公有制的其它法律实现方式。[2]股权则是不同于社员权等其他民事权利的一种独立的民事权利,[3]它是不可归类于所有权和债权的一种公司法上的权利,是所有权由静态占有向动态利用的转化。[4]这些研究通过股权与公司所有权的分化、股东人格与公司人格的分离及公司地位双重性考察,创新了我国企业产权制度的基本思路。

    2、公司自治论

    1993年制定《公司法》的最初动机在于解决国有企业的问题,它自始就承载着维护社会稳定的政治任务,对稳定的追求在未能成为一种自觉行动之前都必须依靠强制来实现,这种文本构造自然影响到学术界对公司法品格的判断。[5]80年代源于美国公司法学界“公司法中合同自由的界限”的论战逐渐受到我国学者的关注,因为公司法的品格直接决定了公司法学研究和公司法规范的整体走向,是公司法理论和实践的基础性命题。自1999年以来,以江平、张开平为先导,开始对公司法的品格进行反思。江平指出现代企业是独立法人、自治企业,并强调了公司自治的三层意思。[6]之后,越来越多的学者投入对该问题的研究。有学者对公司法规范是否可以由公司以章程的形式加以修改进行了深入探讨,并区分有限公司与股份公司加以讨论。[7]公司法作为公司合同的模本机制和漏洞补充机制,它补充而非代替公司参与方的合约安排。立法者只有按照合同的规则和市场的路径来进行公司立法,公司法规则才能获得正当性。[8]时值《公司法》修订,公司法的品格在立法政策上被表达为公司人格自由主义、公司设立自由主义、公司资本自由主义、公司治理自由主义、公司交易自由主义。[9]公司法的改革要面向司法实务,最终则要以司法的角度来探讨公司法私法品格的表达。[10]学界的持续、广泛的关注促成了2005年《公司法》对任意性规范适用范围的拓宽、对公司自治之商事精神的秉持,最终认识到市场智慧多于政府智慧、商人智慧多于立法者智慧的客观现实。其中,又集中在公司章程重要地位的凸显。[11]

    3、公司资本制度规制的缓和

    市场经济的深入发展必然催生公司资本制度的变革,关于公司资本制度的研究也逐步深入到公司资本的实质。针对1993年《公司法》所确立的资本制度不适应市场经济效率与灵活的要求这一突出问题,学界对世界各国资本制度进行了比较研究,批判了过分的法律管制,呼吁资本制度的变革,提出了改革的方向。[12]原有的资本制度受到了越来越多的学者的质疑与批判,尤其是在中国法学会商法学研究会第三届年会上,展开了对三种资本制度价值判断的争论,达成了法定资本制因其固有缺陷必然在竞争中败于授权资本制,而折衷资本制更容易为公司法转轨的国家接受的共识。[13]这方面的理论研究逐渐从对各种资本制度的比较、选择深入到反思资本制度的功能与理念,而对资本制度功能与理念的廓清则为资本制度的变革提供了根本性的理论支撑。不同于严苛的法律管制,立法者的使命就是创设一个空间,给构筑公司信用的参与人一个自由安排或彰显自己信用的选择权,给试图探询交易对方信用的参与人一个多渠道获取信息的管道。[14]决定公司信用的并不只是公司的资本,公司资产对此起着更重要的作用,中国公司资本制度改革的基本思路与方向是从资本信用到资产信用、从法定资本制到授权或折衷的资本制。[15]顺应公司资本制度的缓和化趋势,应将资本信息披露、阻止公司资产向股东的不当流失等,作为保护公司债权人的有效措施来构建。[16]与此相关,出资类型问题也引起了学者们的重视,争论集中于无形资产的出资适格性上,使得我国出资财产范围立法路径改革的必要性得以凸显,令资本及其创造力合法化的理念深入人心。市场经济实践的要求与理论上的储备最终促成了2005年《公司法》资本制度的缓和,更重要的是,这场旷日持久的论争使得公司法学界对交易安全、信用等商法学基本范畴有了更为理性的认识,提升了商法学的研究水准。在这场未完成的改革中,分期缴纳的运作机理受到关注。[17]

    4、破产程序理论的更新

    破产程序包括清算、和解以及重整三个程序,使“破产”在法律程序的意义上,已不再与“倒闭清算”相等同。破产法不再是单纯的清算法,它可以担负起救助债务人特别是拯救困境企业的任务。三位一体的程序模式,预见到了各个方面的问题,并且想尽一切办法解决企业不能清偿债务或者有不能清偿债务的危险这样的状态,从价值判断角度看,重整体现了破产法是以拯救企业作为其根本任务,而那些不能进入重整程序的企业,如果还有可能拯救,就是简单的和解程序。只有没有挽救价值的企业,才会最终进入清算程序。这种三位一体的程序模式设计,确实体现了再建主义的精神,实现了破产法立法观念的更新。[18]

    5、票据法理论体系的创立及形成

    随着商品经济发展,各种商事活动日益活跃。自上个世纪80年代起,运用票据进行支付和资金清算日益增多,特别是国际贸易往来扩大,支付活动数量日趋上升,催生了我国票据法研究的起步与繁荣,实践的需要和理论研究的成熟促成了票据法典的颁布。票据是债权的证券化,票据权利是证券化的债权,但完全适用传统的民法债权制度将抹煞票据的目的性功能——流通功能。必须建构一套系统的认可票据的无因性、形式性、独立性的理论体系,这一理论体系须在认同其非自足性的同时,秉持独立的票据法理念、运用特别的票据法思维方式[19]。时至今日,这一理论体系已经形成,其标志是诸多优秀的系统研究票据法著述的问世。[20]在这一理论体系中,学者就票据法基本理论问题与票据法具体制度的研究逐步深入。当票据经背书流通起来后,背书连续性问题无论对持票人还是对票据债务人来说,都至关重要。有学者从理论上对背书的连续性进行了研究。[21]有学者针对票据的使用安全屡遭破坏的情况,反思了票据无因性理论的应有内涵及具体适用时的“射程距离”问题,创新了票据无因性理论。[22]

    6、证券民事责任理论的形成及其司法化

    我国证券市场在沉寂了三十余年后,为解决国有企业改革的资金瓶颈问题,重新建立起来,我国的证券市场成为最具中国特色的改革试验田。实践的缺位导致理论的匮乏,法学界对证券市场始终有隔雾望山之感。从证券民事责任的研究切入,证券法学界展开其研究。对该问题的研究经历了从单纯倡导到探究其具体构成、从最初局限于虚假陈述拓展到内幕交易、操纵市场并最终形成相对完善的证券民事责任理论体系的过程,美国发达的证券法律成为我国学者研究的参照,其文本构造、制度构成、具体运作无不成为学者的关注点。学者们结合证券市场的特殊性,运用民法学的原理,将证券民事责任置于侵权责任法的逻辑脉络进行研究。[23]因果关系问题在证券侵权责任中不仅承继了在普通侵权法中的复杂性,更因其在证券纠纷处理中的特殊功能而备受关注。[24]在某些领域,证券民事责任的研究从制度层面的探讨深入到理论层面的反思,延续了美国证券法学界的争论。[25]证券民事责任的研究推动了证券立法与司法的变革,[26]更重要的是使证券法律保护投资者的根本诉求落到实处。

    7、商事立法模式研究

    在商法与民法的关系问题上,有学者提出认识民法与商法的关系必须坚持两点论:一是民商融合是趋势;二是民商仍有划分必要。[27]有学者不赞成“商法作为民法的特别法”和“商事法律没有规定的适用民法”的观点;[28]有学者则认为“商法独立于民法的基础已经不复存在”。[29]对传统民法表现出更多的尊重,对传统商法表现出相当的宽容,主张在观念上应将一切单行商事法都视为民法的特别法逐步成为学界的主流观点,这也为探讨商事通则的制定确立了基础性认识。[30]

    理论界提出我国可选择的商事立法模式有三种:其一,制定商法典,调整所有商事关系。倡导此种立法模式的学者认为,“只有民法、商法分别立法,才能对‘进一步完善民商法律’有准确理解。把‘进一步完善民商法律’硬要解释为民法包括商法或合一立法,至少是一个不该有的语义上的错误”;[31]其二,制定民法典,统一调整民商事关系,将调整部分商事关系的规范分别编纂为单行的商事法律;[32]其三,制定民法典,调整商事关系的法律规范分别编纂为单行商事法律,同时,制定商事通则(或商法通则),有的学者称此种主张是折衷主义学派的观点。[33]

    关于如何对待通则性的商事法律,有学者指出,就立法体例而言,形式上将我国已经颁布的诸如《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》再统一到一部商法典中确无必要,因此,让它们依然按照商事单行法的模式继续存在是顺理成章的。就商法总则而言,有两种模式:一是民法典中规定,完全实行民商合一;二是在民法典之外另立一部商事通则,依照当初《民法通则》的模式,将有关商事总则的内容加以规定。采取第二种模式更为简便可行,如把它们放在民法典中会显得过分累赘,不能突出商法的特征。[34]有学者主张我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。[35]关于商事通则的探讨逐渐从宏观走向微观。[36]商法学研究会哈尔滨年会与广州年会将商事通则定位为:“(1)商事通则是商法中具有一般法意义的单行商事法律;(2)商事立法中的商事通则既非民商分立,也非民商合一,不采用商法典形式;(3)商事通则作为商法的一部分,仍然是民法的特别法,并不取代民法在私法领域中的一般法地位;(4)商事通则既非国外的商法典总则,也非采民法通则模式。”[37]

    8、商法学方法论

    方法论的自觉与反省是商法学研究走向科学与成熟的标志,独立的研究方法也是独立的商法学的应有之义。商法学研究方法尤其是公司法学研究方法开始受到学者的重视,以“裁判为中心”的研究方法契合了公司法学面向实践的诉求,《公司法的展开与评判——方法·判例·制度》[38]一书即遵循“以裁判为中心”的研究方法,密切关注司法判例和事例,在此基础上,评判流行理论、分析现行制度、发现研究课题。该书的研究缩短了公司法理论与司法实践、立法实践的时空距离,将使判例资源在学术领域逐渐实现公共化。还有,揭示公司法学研究的法律经济学含义,以公司法的演进路径和适应性品格为基础,反思并检讨我国的公司法学研究和立法实践,对于公司法律变革,将起到思想和智识指引的作用。[39]公司法的实施应是使法条的公司法转变为实践中的公司法,这种转变需要深入的理论探讨和精当的技术,因此应特别强调法解释学的重要性。公司法的适用、公司法的发展、公司法理论的发展都需要解释,法解释的生命力就在于实践之中。[40]也有学者开始尝试采用法哲学的理论框架和话语系统,建构理论法学与公司法学研究的共同学术空间、学术平台。[41]

 


 

      作者简介:于莹(1967—),女,黑龙江哈尔滨人,法学博士,吉林大学法学院教授,博士生导师。

      [1]参见江平:《现代企业的核心是资本企业》,《中国法学》1997年第6期。
      [2]参见施天涛:《社会主义市场经济新秩序与我国企业公司化的发展》,《北京商学院学报》1993年第4期;赵中孚、张谷:《1994年民法学研究的回顾与展望》,《法学家》1995年第1期;赵中孚、张谷、齐斌:《1995年民法学研究的回顾与展望》,《法学家》1996年第1期。
      [3]参见江平、孔祥俊:《论股权》,《中国法学》1994年1期。
      [4]参见石少侠:《股权问题研析》,《吉林大学社会科学学报》1994年第4期。
      [5]参见蒋大兴:《论公司法的私法品格——检视司法的立场》,《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2005年第1期。
      [6]参见江平:《公司法与商事企业的改革与完善》,《中国律师》1999年第6期。
      [7]参见汤欣:《论公司法的性格——强行法抑或任意法?》,《中国法学》2001年第1期;汤欣:《论公司法与合同自由》,《民商法论丛》(第16卷)。
      [8]参见罗培新:《公司法的合同路径与公司法规则的正当性》,《法学研究》2004年第2期;罗培新:《公司法强制性与任意性边界之厘定:一个法理分析框架》,《中国法学》2007年第4期。
      [9]参见施天涛:《公司法的自由主义及其法律政策——兼论我国(公司法)的修改》,《环球法律评论》2005年第1期。
      [10]参见蒋大兴:《论公司法的私法品格——检视司法的立场》,《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2005年第1期;蒋大兴:《公司自治与裁判宽容——新(公司法)视野下的裁判思维》,《法学家》2006年第6期。
      [11]参见沈四宝、沈健:《公司章程在新(公司法)中的重要地位与作用》,《法律适用》2006年第3期;王保树:《从法条的公司法到实践的公司法》,《法学研究》2006年第6期。
      [12]参见石少侠:《公司资本制度研究》,《吉林大学社会科学学报》1993年第3期;方流芳:《公司法修改建议:参考条款和理由》,《法制日报》2000年6月28日。
      [13]参见喻敏、汤火箭、谈李荣、廖振中:《中国法学会商法学研究会2003年年会综述》,《中国法学》2003年第6期。
      [14]参见傅穹:《公司资本信用悖论》,《法制与社会发展》2003年第5期。
      [15]参见赵旭东:《从资本信用到资产信用》,《法学研究》2003年第5期。
      [16]参见朱慈蕴:《公司资本理念与债权人利益保护》,《政法论坛》2005年第3期。
      [17]参见彭冰:《未完成的改革——以股东分期缴付出资制度为例》,《华东政法学院学报》2006年第1期。
      [18]参见马俊驹:《我国企业破产程序若干问题探讨》,《政法论坛》1989年第5期;邹海林:《试析破产程序中的几个基本问题》,《法学评论》1994年第3期;邹海林:《论我国破产程序中的和解制度及其革新》,《法学研究》1994年第5期;汤维建:《破产和解制度的改革与完善》,《中国法学》1995年第2期;韩长印:《破产理念的立法演变与破产程序的驱动机制》,《法律科学》2002年第4期;王欣新:《破产重整立法若干问题研究》,《政治与法律》2007年第l期。
      [19]即动态安全保护原则、票据外观解释原则、票据有效解释原则、票据客观解释原则,参见赵新华主编:《票据法问题研究》,法律出版社2007年版,第2页。
      [20]参见谢怀拭:《票据法概论》,法律出版社1990年版;赵新华:《票据法》,吉林人民出版社1994年版;赵新华:《票据法(修订版)》,吉林人民出版社1996年版;赵新华:《票据法论》,吉林大学出版社1998年版;赵新华:《票据法》,人民法院出版社1999年版;赵新华主编:《票据法问题研究》,法律出版社2002年版;赵新华主编:《票据法:论点.法规.案例》,法律出版社2004年版;赵新华主编:《票据法问题研究》,法律出版社2007年版,该书就票据关系与原因关系、票据行为有因与无因论、票据的无因性原则及其相对性、票据签章研究、票据行为的无权代理、票据行为的无效、票据保证及其效力、票据取得及其效力、票据抗辩权、空白票据的相关法律与制度、票据伪造、票据变造、票据付款、银行付款审查义务、大陆法系与英美法系票据法的冲突与解决进行了系统研究,使票据法研究达到了一个新的高度。
      [21]参见王小能:《论票据背书的连续性》,《中国法学》1999年第1期。
      [22]参见于莹:《论票据的无因性原则及其相对性——票据无因性原则“射程距离”之思考》,《吉林大学社会科学学报》2003年第4期。
      [23]参见郭锋:《虚假陈述侵权的认定及赔偿》,《中国法学》2003年第2期;于莹:《美国证券欺诈民事责任研究》,《吉林大学社会科学学报》2000年第6期;程啸:《论操纵市场行为及其民事赔偿责任》,《法律科学》2001年第4期;程啸:《证券市场虚假陈述侵权损害赔偿责任》,人民法院出版社2004年版。
      [24]参见杨峰:《美国、日本内幕交易民事责任因果关系比较研究》,《环球法律评论》2006年第5期;杨峰:《操纵证券市场民事责任因果关系认定规则之完善——从对美国、日本相关规定的比较出发》,《法商研究》2006年第6期;杨峰:《中美证券侵权民事责任因果关系比较研究》,《中国社会科学院研究生院学报》,2007年第2期。
      [25]参见杨亮:《内幕交易论》,北京大学出版社2001年版;于莹:《内幕交易法律监管的正当性分析》,《当代法学》2005年第2期。
      [26]参见奚晓明、贾纬:《证券法上民事责任的丰富与发展》,《法律适用》2005年第12期。
      [27]参见江平:《关于制定民法典的几点意见》,《法律科学》1998年第3期。
      [28]参见徐学鹿:《我在学习商法中碰到的几个问题》,载《什么是现代商法》,中国法制出版社2003年版,第10页。
      [29]参见王利明:《中国民法典的体系》,《现代法学》2001年第4期。
      [30]参见石少侠:《我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》,《法制与社会发展》2003年第5期;王保树:《商事通则:超越民商合一与民商分立》,《法学研究》2005年第1期;赵旭东:《制定“商法通则”的五大理由》,《中国商法年刊》(2007)。
      [31]参见徐学鹿:《论“进一步完善民商法律”》,《法制与社会发展》,第1995年第2期。
      [32]参见王利明:《中国民法典的体系》,《现代法学》2001年第4期。
      [33]参见郭锋:《商法演进及其在中国的命运》,中国民商法律网。
      [34]参见江平:《关于制定民法典的几点意见》,《法律科学》1998年第3期。
      [35]参见石少侠:《我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》,《法制与社会发展》2003年第5期。
      [36]有学者认为,商事通则与其他单行商事法律都是民法的特别法,但其在商事法领域具有一般法的性质,无论是内容还是形式,商事通则均不应追求商法典的结构,参见王保树:《商事通则:超越民商合一与民商分立》,《法学研究》2005年第1期;有学者对“商法通则”关于商法基本原则的界定及其立法安排进行了研究,包括商主体严格法定原则,企业维持原则,保障交易简便、快捷原则,维护交易安全原则,参见范健:《“商法通则”关于商法基本原则的界定及其立法安排》,《中国商法年刊》(2007);有学者认为,商事关系广泛、普遍的存在及其法律调整的需求是《商法通则》制定的基本依据,商法理论的不断丰富和深入为《商法通则》制定作了较为充分的理论论证和准备,我国既往中央和地方商事立法和司法的实践为商法通则制定提供了丰富的本土经验,而民法通则的立法过程则为商法通则的制定提供了最具借鉴价值的先例,参见赵旭东:《(商法通则)立法的法理基础与现实根据》,《吉林大学社会科学学报》2008年第2期。
      [37]参见王保树、朱慈蕴:《寻找商法学发展的足迹——关于2007年商法学研究的研究》,《中国法学》2008年第2期。
      [38]参见蒋大兴:《公司法的展开与评判——方法·判例·制度》,法律出版社2001年版。
      [39]参见罗培新:《公司法学研究的法律经济学含义——以公司表决权规则为中心》,《法学研究》2006年第5期。
      [40]参见王保树:《从法条的公司法到实践的公司法》,《法学研究》2006年第6期。
      [41]参见蔡立东:《公司自治论》,北京大学出版社2006年版。

来源:《当代法学》2009年第1期

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:宁尚成

上一条: 人寿保险合同之自杀条款研究

下一条: 证券法上民事责任的丰富与发展

杨志壮:公司法民事责任的解释方法

12-27

季境 :股权交易创新与传统财产法理论反思

09-21

施天涛:《公司法》第16条的规范目的:如何解读、如何适用?

09-21

罗培新:世行营商环境评估之“保护少数投资者”指标解析

04-17

蒋大兴:《商法通则》/《商法典》的可能空间?

01-23

钱玉林:民法总则与公司法的适用关系论

01-14

林少伟:人工智能对公司法的影响:挑战与应对

10-29

郭靖祎:海商法与破产法的冲突与弥合

04-25

赵磊 谢晶:改革开放以来商法学研究回顾、现状与展望

04-25

曲涛 陈凯帅:《公司法解释(三)》中有限责任公司隐名出资问题研究

04-25

黄辉:国企改革背景下母子公司债务责任问题的规制逻辑和进路

03-24

郭富青:论民法典的体例对商法现代化的影响

03-24

施天涛:事关系的重新发现与当今商法的使命

03-24

徐国栋:罗马商法及其与“民法”的合一

02-24

王建文:论特定股东同意型防御性条款的规制模式与法律效力

10-11

赵磊,谢晶:改革开放以来商法学研究回顾、现状与展望

06-16

杨成良:州际竞争与美国公司法的发展

06-14

钱玉林:民法与商法适用关系的方法论诠释

06-16

王建文:我国商法体系缺陷的补救:民商区分

04-23

郭雳:中国式监事会:安于何处,去向何方?

04-13

于莹:共享经济用工关系的认定及其法律规制

03-18

于莹:共享经济法律规制的进路与策略

06-15

于莹 潘林:优先股制度与创业企业

11-15

于莹:改革开放30年中国商法学研究回顾

06-04

于莹:论票据的无因性原则及其相对性

07-30

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157