本文通过对国际上机动车损害赔偿责任保险中"第三者"概念形成、沿革的考察，探讨我国机动车损害赔偿责任保险立法和裁判实务的状况，试图提出问题，以期引起学界同仁的重视，大家共同努力，完善我国的机动车损害赔偿责任制度，以利于受害人的救济和我国机动车事业的正常发展。

      一、机动车第三者责任保险的基本原则及其法理

      机动车损害赔偿责任是对机动车保有人课以的一种严格责任，这是责任人在运行机动车辆给他人造成损害时应负担的赔偿责任。自不待言，为保障这种责任实现的机动车损害赔偿责任保险（赔偿责任上的资力担保）当然也是针对他人的，法律上一般称之为"强制的机动车第三者责任保险"，根据就在于此。所以，只有在因机动车的运行遭受损害者满足了"第三者"的要件时，才能够成为机动车损害赔偿责任保险的请求权人。

      各国设立机动车损害赔偿责任制度的目的，在于强化机动车保有人的责任，提高驾驶人业务上的注意义务程度，以减少道路交通事故的发生。因此，处于应当控制机动车，回避事故发生立场上的保有人和驾驶人原则上是不包括在"第三者"（即他人）中的。这一原则直至今日仍然得到各国机动车损害赔偿责任保险实务和学说的维持。但同时，这一原则也不是绝对的，需要根据具体情况作适当修正，否则就会违背机动车损害赔偿责任法的立法宗旨，也不符合侵权损害赔偿制度的基本要求。国外学说与实务解决过的好意同乘者的损害赔偿请求权，所有人、管理人和驾驶人及驾驶辅助者自身事故及其亲属受害时的损害赔偿请求权等问题，即机动车损害赔偿责任保险的"他人性"问题的做法，对解决我们今天保险赔付中存在的投保方损害的填补问题会有一些启发。

      二、保险赔付中"他人性"的认定与修正

      机动车损害赔偿责任保险是对他人的赔偿责任的保险，但是，机动车损害赔偿责任的设立，最终目的是为了救济道路交通事故的受害人，保障机动车事业的健康发展。为了使包括机动车驾驶人在内的所有交通事故受害者都能够得到及时妥当的救济，除了采取开展驾驶人人身伤害保险业务等之外，许多国家及一些国际组织都采取了对机动车损害赔偿责任保险的"他人性"进行修正的措施，根据笔者所掌握资料，主要有以下一些具体做法。

      1．欧洲经济共同体指令[2]和欧洲大陆法国家

      （1）欧洲经济共同体指令
      1983年12月30日欧洲经济共同体（C.E.E.）的《机动车保险》第2指令第3条规定："对事故构成该人的赔偿责任问题，并且，该责任得到由本法第1条第1款所定保险担保的保险合同人、驾驶人及其他所有的人的亲属，对他们所遭受人损不得以亲属关系为理由剥夺其保险利益"。并在二次性理由书中进一步说明："保险合同人、驾驶人及其他所有的有责者的亲属，限人损方面，判断为给予与受害第三者同等保护是妥当的"[3]。

      为使CEE的此指令国内法化，并从完善本国交通事故赔偿法的需要出发，欧洲各国的机动车损害赔偿责任法均先后对责任保险赔付对象的所谓"他人性"作出了加以扩大的法律规定。

      （2）比利时
      比利时在相当长的时期里，一定的"无过失"（innocentes）的受害人，如驾驶人的亲属、"没有责任的"（non responsables）被保险人是得不到机动车责任保险的救济的。虽然也有反对的意见，但这种规定在法律上的改变是于上述CEE指令之后实现的。

      根据欧洲经济共同体的上述指令，比利时在增加保险担保的1989年11月12日法中规定"同人的身份关系无关，保险填补被保险车辆搭载中者所生损害"（第3条第2款），不仅包含"保险合同人、驾驶人"，而且包含"机动车所有人的朋友搭乘自己车辆（即所谓好意同乘）的情况"[4]。

      （3）法国
      法国对"他人性"问题，立法和司法中一直就是有所考虑的。以1985年7月5日的《以改善交通事故受害人的状况促进赔偿程序为目的的法律》为界，在1985年的改革之前，法国已经依据1958年2月27日的法律创设了《义务性机动车责任保险制度》，在此制度之下，保险合同人、机动车所有人，或者同乘者成为受害人时，如果受害人已将机动车的保管交给他人就能够接受损害赔偿。而1985年法律第3条所指"受害人"（车辆的驾驶人除外），或者同法第4条所指"受害人"（车辆的驾驶人自身），哪种受害人均可作为请求赔偿的对方当事人，法律已不在遭受人身伤害的受害人之间设置区别。就是说，在驾驶人成为受害人的场合，虽然依照的是基于过失的责任这一过去的制度，但驾驶人能够与步行者、骑自行车者或乘客同样地，享受请求程序的恩惠[5]。

      （4）德国
      2002年1月1日正式生效的德国《第二损害赔偿法规定修正法》，是德国将前述欧洲经济共同体指令和后来的欧洲联盟（EU）在欧洲领域内实现私法统一的各种EU指令向国内法转化的步骤之一进行的立法活动，它为当今国际社会展示了机动车损害赔偿责任法的发展方向。该修正法的内容之一，就是将机动车保有人责任向无偿运送乘客的扩张，改变过去道路交通法第8a条第1款采用的"无偿被运送的同乘者，依自由意思接受危险，因此不值得保护"的思维方式。对受害人全部适用第7条。《第二损害赔偿法规定修正法》说明中指出，首先，被有偿运送的人支付的对价，是对"运送行为"的，而不是对要求其负担"危险责任"的。其次，即使是无偿、营业外运送的场合也是机动车典型的运送危险的实现。修改后的道路交通法第8a条被简化，与受害人是在机动车内（同乘者），还是在机动车外（步行者、其他车辆的搭乘者等）无关，与有偿还是无偿无关，并且与是否作为营业运送无关，全部适用道路交通法第7条的危险责任[6]。

      2．英美法的处理
      英美法国家"他人性"问题的解决，是通过多种措施实施的，这不仅基于其判例法的特点，而且也是由于在美国各州的做法也不一致。因此，英国和美国的情况是无法以某一个法律规定的变化情况概括地加以说明的。以下分别介绍英美两国的主要做法。

      （1）美国的情况
      在美国，进入20世纪70年代以后，"好意·无偿同乘者法（guest法）"是强加给同乘者不利的法律的认识成为人们的社会性共识。各州不断出现以guest法不公平为理由，认定其违宪的判决或者将其废止的立法。例如，1973年加利福尼亚州最高法院就作出了guest法违反州宪法"平等条款"的判决。在该判决的事例中，机动车的主人驾驶失误，越过高速公路的中心线撞在侧面围墙壁上，因此而负伤的同乘者请求损害赔偿，从正面主张guest法违宪。法院判决认定：将无偿同乘者与其他受害人区别开来给予不利的对待违反了平等条款。

      具体地判示了3条理由：A、与接受他人好意的所有"guest"相区别只将机动车的无偿同乘者作不利的对待没有充分的理由。B、对为什么为了保护好意就要限制无偿同乘者的法律保护没有作出能够令人信服的说明。C、由于责任保险的普及大多数为防止合谋请求将保护好意结合起来的理由已经丧失。再有，判决指出，为达到防止合谋请求的目的，对包含持有正当理由者在内的所有guest的请求均加以限制，是一种极其过分的包括性分类，违反平等条款。并且指出，由于对条文的适用规定了过多的例外，也已经使guest法自身整体上丧失了其逻辑上的一贯性[7]。

      另外，美国的十几个州制定了[8]机动车（所有人）同意法（Automobile(Owner's) Consent Statutes）。同意法所谓所有人是指对机动车的运行享有实质性支配者。不包含分期付款销售的卖主那样的名义上享有所有权者。关于所有人在同乘时遭受的伤害可否对驾驶人提起赔偿请求，判例存在分歧。但从这种立法的目的在于救济无资力的驾驶人的过失事故造成的受害者的情况来看，驾驶人的过失不被转位于所有人，遭受损害的所有人可以行使请求权的立场是有力的[9]。

      （2）英国的情况
      英国现在施行的关于对第三者的损害赔偿责任强制加入保险制度，依据的是1988年道路交通法。现行的保险制度，不仅第三者的死亡、伤害、财产损害被要求强制加入保险。而且，从一般性的保险实务的发展趋势来看，英国机动车保险的对象也在扩张，除因机动车的使用被保险人和第三者的死亡、伤害、财产损害外，同时因火灾和盗难等机动车的毁损、灭失也受到保护的综合性担保保险正在得到一般化。英国强制加入机动车保险肇端于1930年制定的道路交通法，但当时对在道路上使用机动车者要求的都是对有关好意同乘者以外的第三者的人身事故（死亡、伤害）的损害赔偿责任强制加入民营保险。1972年的道路交通法开始，对好意同乘者也强制地要求投保[10]。被保险人雇用被雇佣者的过程中，相关被雇佣者死亡、伤害的责任也要承担[11]。

      3．亚洲国家
      亚洲国家大都或迟或早地经历过依照法治国家理论进行民事立法的过程，并且在这一过程中比较系统地吸收了大陆和英美两大法系的优点，立法和司法上体现出规定明确、操作简便的特点。

      （1）韩国
      韩国于1963年4月4日法律第1313号制定了《机动车损害赔偿保障法》，同年6月1日施行。该法第3条规定："为自己运行机动车者，因其运行造成他人死伤时，负赔偿该损害的责任"。关于本条中的"他人"，学说、判例一般解释为"机动车所有人、驾驶人及驾驶辅助者以外的所有的人"。判例对睡眠中的轮换驾驶人，认定了其"他人性"；而在共同驾驶人中的1人诱导车辆倒车时，因其他共同驾驶人的过失负伤的案件中，虽然其在车外，但法院仍然否定了该共同驾驶人的"他人性"[12]。

      （2）日本
      日本的机动车损害赔偿责任制度的法律依据是机动车损害赔偿保障法，该法第3条规定："为自己将机动车供运行之用者，因该运行侵害了他人的生命或身体时，负赔偿由此所生损害之责。但在证明了自己及驾驶者没有懈怠有关机动车运行的注意的情况，受害者或者驾驶者以外的第三者有故意或者过失的情况以及机动车没有构造上的缺陷或机能上的障碍的情况时，不在此限。"该法规定了强制保险制度，对符合"他人性"的受害人给予机动车损害赔偿责任保险的赔付。在是否具有"他人性"存在争议的共同保有人、机动车所有人、亲属、好意同乘者、驾驶辅助者等的案件审理中，判例针对案件的具体情况，作出予以认定和不予认定两种判决。以下分别介绍其事件和判决理由。

      A 得到认定的判例
      ① 最高裁判所（第3小法庭）昭和47（1972）年5月30日判决[13]。
      案件内容：运行供用人妻子的他人性
      裁判要旨[14]："仅以机动车损害赔偿保障法第3条把为自己将机动车供运行之用者及驾驶者以外的人作为他人，不构成解释为相关受害人不符合上述他人的论据，应当在具体的事实关系之下，判断相关受害人是否相当于他人"。考虑到修理费等机动车的维持费用由丈夫负担，妻子没有驾驶执照等情况，"妻子不是机动车损害赔偿保障法第3条所指运行供用人、驾驶人或者驾驶辅助者，是符合同条所说他人者的解释是相当的"。

      ② 最高裁判所（第2小法庭）昭和42（1967）年9月29日判决[15]
      案件内容：好意同乘者的他人性
      裁判要旨："机动车损害赔偿保障法第3条正文所谓'他人'，解释为是指除为自己将机动车供运行之用者及该机动车的驾驶者以外的人是相当的，根据原审认定的驾驶人对喝醉酒坐在其驾驶车辆的助手席上的受害人没有加以阻止，就操纵车辆的事实，认定上述受害人相当于同条的'他人'的原审判断是相当的"。

      对好意同乘者的责任减免，以加藤一郎教授为首，认为现行法并没有做这种规定，这种处理不适当，一直持否定态度的学者、法官人数众多[16]，随着德国第二损害赔偿法修正法的实施，日本裁判实务和学说总体上更趋向于否定对好意同乘者的不利对待。

      ③ 最高裁判所（第3小法庭）平成3（1991）年2月5日判决[17]
      案件内容：机动车所有人的子女同乘带路受害时的他人性
      女儿从母亲处借来父亲所有的机动车的车钥匙，由其他人驾驶车辆，自己坐在助手席上，发生事故遭受伤害的事件。
      裁判要旨：二审认定当时的驾驶人为负有支配控制该运行避免危险者，认定受害人为"他人"。最高裁判所判示："原审的判断……可以认定是正当的"。

      本案同样因受害人知道该驾驶人喝酒的情况仍然乘坐，作了50％的减额处理。

      ④ 最高裁判所（第3小法庭）平成6（1994）年11月22日判决[18]
      案件内容：朋友借车驾驶，机动车所有人之子同乘其中发生事故受害时的他人性
      裁判要旨："受害人只不过跟父亲说了一下朋友要借车，不仅不能说是与朋友共同借的车，而且年龄比朋友小3岁，相对于朋友处于从属地位，事故当时只有17岁尚无取得普通驾驶执照的资格，未处于能够支配、管理本案机动车运行的地位，不能说是机动车损害赔偿保障法第3条规定的运行供用人，解释为相当于同条所说'他人'是相当的"。"因此，受害人相当于运行供用人的原审判断中，存在错误解释适用同条的违法，但肯定保险公司责任的判断，在结论上是可以首肯的"。

      ⑤ 最高裁判所（第2小法庭）平成9（1997）年10月31日判决[19]
      案件内容：委托代驾公司代驾，自己同乘车辆中受害时保有人的他人性
      裁判要旨："从代驾公司是代驾业者，接受享有本案机动车使用权的受害人的委托，有偿接受了让受害人乘坐其中将本案车辆驾驶到自己住宅的业务，派遣代驾驾驶人执行上述业务的情况来看，本案事故当时，享有使用本案机动车的权利，据此可以认定为为自己将机动车供运行之用者。因此，代驾公司解释为相当于机动车损害赔偿保障法第2条第3款的'保有人'是相当的。

      但是，机动车的所有人即使在将机动车的驾驶委托给第三者同乘的场合，作为对事故的防止负中心性责任者，处于可以对上述第三者命令驾驶的代替，或者对驾驶具体地进行指示的立场，所以只要没有特别的情况，在对上述第三者的关系上，应当解释为不相当于机动车损害赔偿保障法第3条的'他人'，对基于正当的权原常时使用机动车者，解释为与所有人的场合同样是相当的。因此，在对本案特别情况的有无进行研究时，根据本案的认定事实，受害人由于饮酒达到了欠缺安全驾驶机动车的能力、适性的程度，所以为了避免自己驾驶本案机动车发生交通事故的危险，将本案机动车的代驾委托给了作为驾驶代驾业者的代驾公司，另一方面，可以认定代驾公司接受了代驾业务，因此对受害人负有安全驾驶本案机动车运送到目的地的义务。从这样的二者关系来看，在本案事故发生时，代驾公司负有防止因本案机动车的运行发生事故的中心性责任，而受害人的运行支配与代驾公司的责任相比，应该说只是间接性、辅助性的。因此，本案属符合前述有特别情况的场合，受害人在对代驾公司的关系上解释为相当于机动车损害赔偿保障法第3条的'他人'是相当的。

      根据以上理由，代驾公司相当于保有人，受害人在对代驾公司的关系上相当于他人的原审判断是正当的。上述判断，与上告方引用的各判例没有抵触。"

      学说对机动车保有人（受害人）醉酒后为避免发生交通事故，雇请代驾公司代驾回家的做法亦予以肯定[20]。

      B 未得到认定的判例
      ① 最高裁判所（第3小法庭）昭和44（1969）年3月28日判决[21]
      案件内容：驾驶助手驾驶车辆，正式驾驶员坐在助手席上同乘受害时的他人性
      裁判要旨："受害人作为正式驾驶员负有应当亲自驾驶事故车辆的职责，明知严禁让驾驶助手驾驶车辆，却仍然违反此业务命令，让驾驶助手驾驶事故车辆，自己坐在助手席上。从驾驶助手是10天前刚刚转入本公司，对当地情况不熟悉又是初次驾驶该种类的车辆，对受害人的驾驶劝说曾拒绝过一次，按照坐在助手席上的受害人的指示驾驶车辆等情况来看，受害人是事故当时本案事故车辆的驾驶人，认定不相当于机动车损害赔偿保障法第3条的他人及民法第715条的第三者的原审判断是相当的"。

      ② 最高裁判所（第2小法庭）昭和57（1982）年11月26日判决[22]
      案件内容：机动车所有人的他人性
      裁判要旨："本案事故当时受害人是为友人们回家提供本案机动车，其间即使事故时的驾驶人考虑的是和一部分朋友去宿舍再喝酒，也与受害人的本案机动车的运行目的不矛盾，解释为受害人是与当时的驾驶人共同享受本案机动车的运行利益，支配该运行者，并非单纯的顺便搭乘者是相当的，并且，即使受害人在某种程度上允许当时的驾驶人根据自己的判断驾驶机动车，受害人也是作为对事故的防止负中心性责任者同乘的，处于他随时可以命令将事故当时的驾驶人替换下来，或者对其驾驶给予具体的指示的立场上，因此，只要没有事故当时的驾驶人不服从受害人的运行支配没有遵守其指示的特别情况，对本案机动车的具体运行受害人的支配程度，应当说至少不低于当时驾驶者的支配程度，享有这种运行支配的受害人在对处于应服从其运行支配立场上的事故时驾驶人的关系上，只能说不相当于机动车损害赔偿保障法第3条的他人。"

      ③ 最高裁判所（第3小法庭）昭和50（1975）年11月4日判决[23]
      案件内容：共同保有人的他人性
      裁判要旨："依据机动车损害赔偿保障法第3条机动车保有人负损害赔偿责任的是，因该机动车的运行伤害了'他人'的生命或者身体时，这里的所谓'他人'，是指除为自己将机动车供运行之用者及该机动车的驾驶人以外的人。"

      "受害人的运行供用人地位，没有予以否定的理由，恰恰相反，与另一共同保有人的运行支配是间接性、潜在性、抽象性的情况相比，正是应当解释为受害人的运行支配是直接性、显在性、具体性的。"

      "在对该具体性运行支配程度的样态方面受害人处于直接性、显在性、具体性运行支配的本案中，受害人对另一共同保有人主张是机动车损害赔偿保障法第3条的'他人'是不能允许的"

      三、保险赔付中"第三者"的认定基准

      无需赘述，以上各国的情况本身就已经能够充分地说明问题。所有法律规定和判例、学说都说明了这样一个问题：认定机动车损害赔偿责任目的在于保险出钱救济受害人，因此，尽管它是对"他人"的保险，但在这种救济不会导致机动车保有人和驾驶人对自己业务上注意义务的懈怠的场合，对失去对机动车的实际控制的机动车保有人和驾驶人所遭受人身损害，机动车损害赔偿责任保险仍然是要赔付的。这种做法并没有违反机动车损害赔偿责任保险制度设立的初衷，恰恰相反，正是由于是进行了这种适当的修正才能够使该制度的运行真正符合其立法宗旨。而且，这是与人的生命尊重本能的要求相一致的，是人类社会文明发展的共同方向。这一点可以从我们以下分析的我国法律实务中法官依据现行法律所做判决中得到充分的印证。

      四、我国的法律实务

      1．总的情况
      我国的道路交通事故案件中，同样存在被保险人或机动车保有人驾驶人发生自身损害的情况。例如，一私营企业主，驾驶自己所有的机动车去餐馆招待业务伙伴，由于席间过量饮酒不能驾驶车辆，由本企业持有有效驾驶执照、没有喝酒的职工驾驶车辆，自己坐在后排坐位上，该机动车在行驶中发生事故，致该企业主死亡[24]。还有某机关专职机动车驾驶员假期违反规定驾车出行，饮酒之后在其女友的强烈要求下驾车回家，途中发生事故致女友死亡。保险公司认为事故车辆驾驶人严重违反交通法规及单位规定，女友也有责任，拒绝赔偿[25]。这些案件应当如何处理，保险公司应当不应当给予赔付，需要个案处理，上述两个案件中，前者受害人在喝酒之后的处理完全符合道路交通法规，并且当时其已经失去了对机动车运行的实际控制，依法应当得到保险赔付。后者受害人虽然存在过失，但从好意同乘理论反向推论，并非完全不可予以救济，当然，可能要做适当的过失相抵。

      已经公开报道的涉及"他人性"认定的案件，有保险公司与被保险人签订了保险合同，被保险人缴纳保险费后发生保险事故，保险公司又不予赔偿的事例。对此，法院的处理是从保险合同的效力出发判决保险公司赔偿。例如以下案件。

      某公司作为被保险人，在某保险公司为其机动车投保机动车辆保险，险种包括了第三者责任险，车上人员责任险。之后，受害人取得该机动车的承包经营权，在驾车营运时发生车祸当场死亡，随车乘务员（受害人妻子）亦受伤。原告受害人亲属5人就赔偿问题将保险公司作为被告，将被保险人某公司列为第三人，起诉至法院，请求判令：1.按保险合同约定支付受害人意外死亡的保险金。2.支付受害人妻子因车祸受伤而应得的各项赔偿费。3.承担原告诉讼方面的区别费用。一审法院经审理支持了原告的主张，但被告保险公司不服，以原告不在第三者责任险保护内、被保险人公司不具备诉讼主体资格等为由提起上诉，要求依法改判。二审法院裁判要旨指出：车上人员责任险系机动车第三者责任险的附加险。我国现行法律法规并未将保险车辆上的人员排除在"第三者"之外。作为保险业主管部门的中国保监会曾发文要求自2004年5月1日起，各保险公司以现有的机动车第三者责任险暂时替代第三者责任强制保险。因此，如车上人员遭受人身伤亡，其本人或亲属可要求保险公司在责任险的保险限额内直接给予赔偿[26]。

      2．典型判例分析
      某法院审理的一个案件，法官所述判决理由充分，出色地处理了"他人性"问题。

      【事实概要】
      原告被保险人雇佣的驾驶人在行驶时发生故障停车请其父检查故障的过程中车辆失控将在车旁帮助检修的驾驶人的父压伤致死，于是受害人和被保险人向该车辆所投机动车第三者责任险的保险公司请求赔偿。
      被告保险公司以按照保险合同中的第三者责任保险条款第六条第（二）项"本车驾驶员及其家属成员的人身伤亡，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿"的约定属于免责事项，不属于第三者责任险范围为由，拒绝理赔。
      原告诉至法院。

      【法院判示】
      "保险合同中的保险人是第一者，被保险人是第二者，保险车辆上人员之外所有人均属于第三者，第三者责任险旨在确保第三人即受害人因意外事故受到损害时能够从保险人处获取救济，为不特定的第三人利益而订立的合同，其含义并未将被保险人或保险车辆驾驶人员的家庭成员排除在外……如果缩小第三者的范围将其前述人员排斥于外，同样的人、同样的生命、同样的事故，得到的却是不同的结局，这违背了社会生产生活中以人为本，尊重人的生命价值的基本理念，且第三者责任险也难以完成自身的社会功能"。"本案的免责条款是被告为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与原告协商，将本车驾驶人员的家庭成员排除在第三者责任保险条款之外的格式条款，该免责条款与第三者责任险向受害的第三人提供基本保障的本意相冲突，违背了第三者责任险主要是对大众利益保护而设立的目的，不合理地分配危险责任、排除相对人的主要权利，将应当由保险人承担的责任排除在保险责任之外，因此该免责条款无效[27]"。法院判令被告保险公司赔偿受害人。

      对本案，也有见解从保险人未尽到"明确说明"义务，保险合同免责条款无效的角度进行评价的，但正如学者指出的，对这种侵权的损害赔偿债务仅从合同条款解释的视角加以说明，仍存在诸多不妥，还是应当从正面回答谁可以作为机动车第三者责任保险中的第三者的问题[28]。

      3．我国法律实务的评价
      上述法官的出色判决与国际上的发展趋势不谋而合，圆满地解决了受害人救济的问题。侵权损害赔偿制度的作用在于及时救济受害人，抑制侵权行为的发生。损害赔偿是民事法律问题，要依据民事法律原则审理。不符合民事基本规则的行政法规或者部门规章，法官当然可以不予适用。没有理由要求法官对某一种类型的损害赔偿纠纷案件，只能适用某一个法律，做出完全一致的判决。即使是同一个类型的案件，具体情况也不会一模一样，做出完全相反的判决，原本是应有之事，并没有什么可以大惊小怪，如果对此说三道四是不妥当的。交通事故损害赔偿纠纷的处理，可以依据道路交通安全法和国务院的保险条例，但它首先是一个民事案件，民事案件的审理不得排除民事法律的适用。法官有根据案件的具体情况和受害人救济的需要，选择适用法律的权利，这是充分发挥法官创造性才能的关键，只有这样，才能给法官留有施展其裁判艺术的空间。

      顺便说一下，现在大家在分析国内问题时，往往都爱说"国际惯例"，能够注意国际上的事情与我们自己的联系，这很好。不过，"国际惯例"不见得只有一个，并且还有个何时的"惯例"的问题。就拿机动车损害赔偿责任保险的"他人性"问题来说，至少就有欧洲经济共同体1983年指令之前的"国际惯例"，和那之后的"国际惯例"这样两种。我们选择何者，要看何者基于科学原理，符合法治原则，代表发展趋势。就是说，我们在主张自己认为的所谓"国际惯例"时，一是要求真实，有第一手材料；二是要把握代表该领域发展方向的有生命力的东西。只有这样，"国际惯例"对我们来说才有价值，才不会让一些已经过时的东西影响了我们的法制建设。

      五、我国的规定及其评价

      1．法律法规
      现行的规定机动车损害赔偿责任及其保险的法律，除作为民事基本法的民法通则第123条外，特别法规定是2004年5月1日起施行的《中华人民共和国道路交通安全法》的相关条文和2006年7月1日开始实施的国务院公布的《机动车交通事故责任强制保险条例》。

      《道路交通安全法》第17条规定："国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定"。第76条规定，"机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿"。

      《机动车交通事故责任强制保险条例》第3条规定："本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。"第21条规定："被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。"在解释相关用语含义的第42条中规定，"（一）投保人，是指与保险公司订立机动车交通事故责任强制保险合同，并按照合同负有支付保险费义务的机动车的所有人、管理人。（二）被保险人，是指投保人及其允许的合法驾驶人。"

      2．评价
      道路交通安全法第76条中"机动车发生交通事故造成人身伤亡……由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿"的规定，与其他国家的法律大致相同。

      《机动车交通事故责任强制保险条例》规定的"本车人员、被保险人"与其他国家规定的"保有人（所有人、管理人等）、驾驶人"相比，范围失之过宽。依据这些规定，不仅失去对机动车运行的实际控制的保有人在受害时无法得到救济，就连好意同乘者等情况也被当然地排除在外，这些都是与机动车损害赔偿责任保险制度的设立宗旨相背，违反国际上的共通惯例的。立法者应当认真了解世界的发展趋势负责任地加以改正。法院也完全应当针对各类损害赔偿案件的具体情况，正确行使司法权，通过民事法律的适用，使受害人的得到妥当及时的救济。

      从立法例来看，我国台湾地区的《强制汽车责任保险法》值得借鉴。关于受害人的赔偿，该法第7条规定："因汽车交通事故致受害人伤害或死亡者，不论加害人有无过失，请求权人得依本法规定向保险人请求保险给付或向财团法人汽车交通事故特别补偿基金请求补偿"。第10条规定："本法所称加害人，指因使用或管理汽车造成汽车交通事故之人（第1款）。本法所称受害人，指因汽车交通事故遭致伤害或死亡之人（第2款）"。第13条规定："本法所称汽车交通事故，指使用或管理汽车致乘客或车外第三人伤害或死亡之事故"。第33条规定："汽车交通事故之发生，如可归责于被保险人以外之第三人，保险人于保险给付后，得代位行使被保险人对于第三人之请求权。但其所得请求之数额，以不逾保险给付为限（第1款）。前项第三人为被保险人之配偶、家长、家属、4亲等内血亲或3亲等内姻亲者，保险人无代位请求之权利。但汽车交通事故由其故意所致者，不在此限（第2款）"。

      台湾地区《强制汽车责任保险法》的这些规定，吸收了国际上的成功经验和先进理论，考虑到了好意同乘问题的避免（第13条的乘客没有做有偿的限制），并考虑不使被保险人藉由责任保险转移风险之功能丧失，或请求权人无法实际获得本保险之保障，对保险人的代位求偿作了限制性规定[29]。

      3．需要改正的问题
      机动车损害赔偿责任的内容包括责任、保险和保障3个方面。责任法规定责任，责任确定之后保险出钱，救济遇有困难，政府予以保障。这是机动车损害赔偿责任的运作的法律机制。就是说，谁负责任、赔偿给谁，已由责任法规定了，即责任保险的赔偿范围是由责任法决定的内容，保险条例本无权规定赔偿谁的问题。不仅法理逻辑应当如此，国际上的惯例亦如此。

      例如德国，其道路交通法第7条规定："机动车运行之际，致人死亡，身体或者健康受到伤害，或者物品受到损坏时，该机动车的保有者（Halter），对受害人负担赔偿由此产生的损害的义务"。符合这一条件的，其保险就给予赔偿。

      再例如日本，其机动车损害赔偿保障法第3条规定："为自己将机动车供运行之用者，因该运行侵害了他人的生命或身体时，负赔偿由此发生的损害之责。"该责任一经确定，其保险即行赔付。

      需要保险法做规定的，一般是因为法体系中没有该责任的专门法。例如我国台湾地区的《强制汽车责任保险法》与上述国家不同，它之所以规定，是因为我国台湾地区尚未制定机动车损害赔偿责任法，交通事故损害赔偿责任案件主要依据民法的规定[30]。