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背书连续认定规则之探讨


发布时间:2009年8月13日 张燕强 点击次数:4210

[摘 要]:
背书连续的认定是一项重要的票据业务和司法审判活动。由于背书连续的涵义具有广延性,加上我国认定背书连续的票据法规则存在一定程度上的模糊性,使得认定背书连续的实际操作存在较大灵活性和可调控性,为付款人拒付票款留出了足够的空间,致使持票人票据权利的实现失去预见性,从而阻碍了票据在我国的流通。为此应完善制度,以实现背书连续认定的规范性。
[关键词]:
背书;票据法;规则

 背书连续的涵义有多种界定种界定,一些学者的研究认为,背书连续仅以形式上连续有效的背书存在为前提,至于实质上该背书是否有效,在所不问。{1}P434)但是,也有研究表明,不仅形式上,而且实质上也连续的背书,才能被认为是真正连续的有效背书。{2}P254255)背书连续的认定规则由三个要素构成:一为背书连续将产生何种效力,二为背书形式连续应具有何种结构,三为不真实背书的认定责任及法律后果。从实际操作层面看,背书连续认定主要涉及两个方面的应用性问题:一是,票据持票人能否依据形式连续的背书取得票据权利,还是仅仅依据形式连续背书取得占有票据的形式性资格,真正票据实体权利的取得,尚需要背书实质连续?二是,付款人对背书连续认定应尽怎样的义务?对形式连续的背书付款,能否免责?
   
背书连续性问题涉及票据权利转移的有效性,进而影响票据的流通性,无疑是整个票据制度的核心问题之一。尽管背书连续认定规则的基本框架已经构建,但是,票据实务和司法活动表明我国现行法律规则网仍存在着实践的盲点。所以,无论从立法、还是从实务的角度,研究和完善背书连续的认定规则,都具有重要的意义。
    一、现行背书连续认定规则存在的模糊性
    (一)法条冲突
    对背书连续的认定及与此相关的背书真实性问题,迄今为止两大法系有截然不同的处置方法。根据《日内瓦统一汇票本票法》第16 条和第40 条第3 款的规定,占有票据并能证明票据上背书连续不中断的,被认为是合法持票人,与此相关,审查背书的连续不间断,但不负责认定背书人签名的真伪,构成付款人的所有义务,付款人对于票据上背书连续之人付款,因而免责。英美法处理方法之要点有三:一是,只有从有权转让者处取得票据者,才是依法享有票据权利的人,出现在虚假不真实背书后的所有持有票据者,均非票据权利人,依据背书形式连续而取得票据这一程序本身,并不授予持票人以完整的票据权利;二是,付款人对虚假不真实背书后的持票人付款,并不能免除向原票据权利人(即失票人)再次付款的法律义务;三是,虚假不真实背书后的持票人不能向原票据权利人的前手追索。{3}鉴于历史演变及法律理念的不同,虽然认定背书连续的“实体规则”存在着区别,{4}P162)但就法律技术方法的逻辑结构而言,两大法系自成体系的规则在各法系内部的调节机理并不存在冲突。
   
我国票据立法在结构体系上以日内瓦统一法为蓝本,票据为无因证券,持票人可凭票成为合法持票人的意识也由来已久,在确定背书连续的认定规则时,承袭大陆法之精神顺理成章。当然,如能充分消化吸收英美票据法之精华,使我国票据立法之相关制度汇入世界两大法系之河,乃为****方案。但切忌简单撮合两法系之不同的实体规则,以免造成规则网内的法条冲突,给适用法律带来困难。然而,《中华人民共和国票据法》(以下简称《票据法》)第31 条与第32条,就出现了这样的情况。
   
我国《票据法》第31 条规定:“以背书转让的汇票,背书应当连续,持票人以背书的连续,证明其汇票权利。”该条第2 款规定:“前款所称背书连续,是指在票据转让中,转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。”按此规定,持票人持有背书形式连续的票据,不仅具有合法持票人资格,而且享有票据权利。除非票据其他绝对记载事项不符合法定要求,或者存在恶意和重大过失,都应当承认持票人可以持票行使票据权利,而无须提供另外的证明。但是,在紧接下来的第32 条,却出现了与此冲突的规定:“以背书转让的汇票,后手应当对其直接前手背书的真实性负责。”按此规定,后手,无论有无过错存在,都应当对其直接前手的不真实的背书,或者说实质不连续的背书承担责任。即使对后手来说,他几乎无法辨认出其直接前手形式连续的背书实际上是不真实的,其合法持票人资格仍然会受到影响。上述法条冲突,产生了法律适用中的两难:
   
其一,直接前手背书不真实的票据持有者,他是否有权凭票向承兑人或者付款人请求付款? 或者向他的前手追索? 是否在请求付款或者追索的同时须负举证责任?承兑人或者付款人以及被追索人能否以《票据法》第32 条为法定事由对他的请求进行抗辩? 或者在付款后还可以向他追回所付票款?法院对他的请求又该如何裁决?
   
其二,存在不真实背书的其他票据持有者,虽然不存在“对其直接前手背书的真实性负责”的问题,但是,如果承兑人或者付款人依据《票据法》第32 条,以最后持票人应向对不真实背书负有责任的直接受让人主张权利为抗辩理由,并因此拒付票款,设问:最后持票人又该如何行使付款请求权?他如果以承兑人或者付款人无故压票为由起诉,法院又如何判决?其三,如果原票据权利人,请求对不真实背书负有责任的直接受让人返还票据,在不能证明该持票人存在恶意和重大过失时,他能否援用《票据法》第32条为请求理由? 如果不能,该条文将成为一条空文;如果能,那么,《票据法》第31 条关于持票人以背书形式连续证明其票据权利的规定就存在不确定性。
    (二)《票据法》第31 条第2 款规定过苛
    上述分析表明,我国《票据法》对背书形式连续效力的规定,存在着一定程度的模糊性,那么,何谓背书形式连续? 究竟应当如何认定“形式连续”?对此我国《票据法》的规定也存在值得探究之处。
   
上述所引《票据法》第31 条第2 款在定义第1 款所称“背书连续”即为背书形式连续时,对何谓“形式连续”作了一个限制性的表述,其立法原意自然为使形式连续的涵义显得较为清晰。然而,限制性定义通过增加内涵明确涵义的同时,也缩小了概念的外延,从而使法律规则显得严苛。而就规则的适用而言,形式连续的构件增多,认定为背书形式连续也就不易,实务中,付款人对形式不连续背书的抗辩理由就会增加,也可能会为某些居心叵测的付款人提供拒付票款的口实。其结果,必然造成因不合标准而被认定为形式不连续的背书数量增加,从而使持票人票据权利的行使范围缩小,反而不利于保护合法持票人的立法初衷的实现。
   
下面,对该条款进行具体剖析:
   
其一“……被背书人在汇票上的签章……”的表述,不符合票据业务常规。出票行为完成后的第一持票人应该是收款人,收款人转让票据时,应当在票据背面签章,同时写上受让票据的被背书人名字;该被背书人再次转让票据时,则作为背书人在票据背面签章,并依次类推,其间并不需要被背书人签章,这也是票据业务的国际惯例。在我国,由于单位章和法定代表人章通常由本单位自身保管不轻易交于他人的缘故,非自然人作为票据上被背书人时,可以在被背书人栏处加盖单位章和法定代表人章,但这一盖章行为并非法律意义上的签章。按我国《票据法》第4 条的规定,法律意义上的签章行为有二:一为票据债务人在票据上签章,并按票据所记载事项承担票据责任;二为持票人行使票据权利时应当按照法定程序在票据上签章。被背书人既不是票据债务人,也非持票人行使票据权利,没有签章的必要。实际上,即使由背书人写上被背书人单位的名称也无妨。但是,依照《票据法》第31 条第2 款的规定,没有被背书人签章的背书很可能被认定为形式不连续背书。
   
其二“……签章依次前后衔接”的规定,明显包含签章须为合格签章这样一个前提。由于我国《票据法》第7 条对票据上的签章作了不同于其他国家的、且较为严格的规定,如果在较长的背书粘单中,出现一个或一个以上不符合法定形式要求的签章,但各背书人与各被背书人是前后衔接,不发生中断时,该背书形式连续的认定就会存在较大的灵活性。如自然人用自己的笔名作为受让票据的被背书人和再次转让票据的背书人签章时,又如法人或其他单位只有单位的盖章,而没有法定代表人或者其授权的代理人的签章时,由于这些签章不符合法定要求,签章本身无效,但是背书上还有其他很多有效的签章存在,依据票据行为独立性的原则,其中一个或几个签章无效,并不影响其他有效签章的效力,最后持票人理应有权向票据上真实签章人行使付款请求权或追索权。但是,如果被请求人以《票据法》第31 条第2 款的规定为抗辩理由,也并非不合理。法院审理此类案件时,也争议较大,颇觉适用法律困难。
   
其三“……依次前后衔接”的用语,暗含着背书人与被背书人的签章在形式上绝对一致。可以设想,如果背书人与被背书人的签章在肉眼所能观察到的形式上不相一致,那么从证据角度,法院能在判决书上认定该背书人与被背书人的签章为“依次前后衔接”吗?但实际生活中,有一些前后相连的背书人与被背书人的签章,虽然在衔接的形式上并不绝对一致,但是这种不一致,即使是通常人也能判断二者实际上是同一主体。例如,某单位在受让及转让票据时分别使用了单位的财务专用章和公章,或者分别使用了不同的公章;又如,公司受让票据后因发生合并、分立或住所迁移等变更登记事项,其公章也发生变更,但变更前后的公章极为相似,凡此种种。笔者曾遇一案例,至今令人费解,在一个前后两次是由不同的人填写的背书中,两个人在填写同一单位名称时,可能因为填写习惯不同,一个填写了公司的全称,另一个则填写了公司简称,但加盖的公章及法定代表人章都符合规定,竟遭到付款银行的拒付;嗣后诉讼时,法院也认定该票据背书形式不连续,其适用条款即《票据法》第31 条第2 款。依《日内瓦统一票据法》的立法例,形式连续的背书,可免去持票人取得票据权利的举证义务;但形式不连续的背书也不排除持票人实质上的票据权利,它只限于影响持票人票据权利的实现方式,如果持票人能够证明自己在票据上实质权利的合法存在,其票据权利仍可得以正常行使。我国《票据法》第31 条第1 款的后半部分规定:“非经背书转让,而以其他合法方式取得汇票的,依法举证,证明其汇票权利。”但《票据法》却没有规定以背书方式取得票据,背书形式不连续而实质连续时,将产生何种效力,最后持票人能否取得票据权利。中国人民银行《支付结算办法》第38 条则规定,票据债务人对取得背书形式不连续票据的持票人可以拒绝付款。由此可能造成在实际生活中排除形式不连续背书效力的结果。加上《票据法》第31 条第2 款对背书形式连续认定所作的过于严苛的规定,其对持票人票据权利行使的影响可想而知。
    (三)司法解释扩大了《票据法》内的条款冲突
    2000 11 月《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《票据纠纷规定》)第69 条规定:“付款人或者代理付款人未能识别出伪造、变造的票据或者身份证件而错误付款,属于《票据法》第57 条规定的‘重大过失’,给持票人造成损失的,应当依法承担民事责任。”从该条规定本意看,主要是为了解决票据伪造与变造发生后的损失分担问题。作为一项基本规则,由付款人承担错误付款的主要责任,是无可非议的,也早已为各国票据立法处理出票伪造、英美法处理背书伪造时所采用[1]。当然,如果由付款人对背书伪造承担错误付款的责任,那也就意味着付款人将对背书的实质连续承担审查义务。然而,规定付款人承担背书实质连续的审查义务,须要由其他辅助性规则配套使用,才能真正体现有效和公正。单一使用该规则,将会极大加重付款人在付款中的法律责任,并导致由善意持票人承担全部风险之结果。在英美法中,由一系列历史上法院案例形成的“但书”规则,诸如,被伪造人追认、禁止反言、被伪造人过失、怠于通知等,{3}足以使付款人审查背书实质连续的义务软化。而1990 年修订的美国《统一商法典》,更是确立了一项由付款人、被伪造人和持票人分担票据伪造损失的混合过错责任原则。{2}P32)比较分析,《票据纠纷规定》的上述规定,显得不切实际。
   
一方面,置付款人承担背书形式连续审查义务之法理于不顾,其结果将《票据法》第31 条与第32 条的冲突扩大至第31 条与第51 条的冲突。由于《票据法》第31 条第2 款在将背书连续界定为“背书形式连续”时,使用了一个限定性用语,即“前款所称背书连续”。如此一来,《票据法》第57 条规定付款人“应当审查汇票背书的连续”的义务,究竟是审查背书形式连续,抑或实质连续,就留下了一个法律真空。这可能只是一个法律技术上的小漏洞,本身并不一定会产生歧义。但是《票据纠纷规定》用扩大文义的方法填补这一真空的结果,却导致了法律规则结构上的不对称,即持票人可依形式连续的背书证明票据权利,而承兑人或者付款人却不能因为对其进行付款而免责。
   
另一方面,《票据纠纷规定》将付款人错误付款的责任定性为“重大过失”,这样,不仅排除了其他辅助规则的配合使用,也排除了合同规则的使用;同时,又进一步放大了下列规则摩擦:由于实质不连续背书的产生,大多因票据遗失或者被盗后,行为人冒充收款人或其他被背书人的签章所为,失票人一旦采用某项法律补救措施,就意味着向承兑人或者付款人发出了背书有可能实质不连续的信息。这样,即使持票人在公示催告期间及时申报了权利,并经诉讼,或者直接经过诉讼被法院认定为合法持票人,但是,他的付款请求权的实现,还需要承兑人或者付款人愿意或者由法院判决他们承担一次“重大过失”的责任。
   
在实际生活层面,我国票据大多为非自然人所使用,背书行为在同一张票据上经常形成很厚的粘单,又大多使用单位和法定代表人的印鉴,而印鉴的伪造相比签名的伪造,肉眼更难辩认;对于印鉴被盗用后的不真实背书,付款人有时根本无法核实真伪。付款人营业部每天有大量的票据提示付款,付款人又须在当日办理完付款。既然被要求查明持票人的所有前手是否真正票据当事人,否则一旦对背书实质不连续的票据付款,付款人极有可能蒙受巨大经济损失,那还不如为明哲保身起见,竭力去寻找各种拒付票款的“合理”借口来得更为安全,而《票据法》第31 条第2款的规定,又正好使他们有机会寻找到对持票人进行抗辩的“理由”。
    二、完善我国背书连续认定规则的思考与建议
    (一)消除法条冲突
    如上所述,造成我国《票据法》内法条冲突的原因,并非由于立法者承袭大陆法倾向于将票据记载所设的权利外观置于权利真实性之上加以保护,以促进票据流通,又引进英美法侧重于保护真实权利人,以维护票据安全之立法动机本身;而在于没有将两种不同的实体规则充分揉合,尤其是没有将具有相当复杂程度的英美票据法规则,包括那些在英美国家中起实际法律作用的票据法案例“本土化”。因此,消除现行法律条文冲突的关键,是将两大法系的不同规则软化,并融合为一体。笔者在此提出如下方案,以求教于同仁。
   
首先,规定背书连续的两种涵义。《日内瓦统一汇票本票法》并不使用“背书形式连续”一词,但该法所称“背书连续”即为背书形式连续一目了然。我国《票据法》也只使用“背书连续”一语,由于法条冲突及上述司法解释的原因,却产生了歧义:一指背书形式连续,一指包括背书实质连续。为使表述的立法意图具有确定性,有必要将背书连续划分为形式连续与实质连续,并规定所称背书连续包括背书形式连续和实质连续。
   
其次,规定背书连续与背书形式连续具有不同的法律效力。背书连续,可使持票人取得票据权利,即《票据法》第4 条规定的:“持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利,包括付款请求权与追索权。”而背书形式连续,可使持票人取得不充分完整的票据权利。所谓“不充分完整”,是指不能对抗已识破并证明存在不真实背书的承兑人或付款人的抗辩权。其权利的法律特征是,受限制的付款请求权和不受限制的追索权。具体表现为,付款人未识别出存在不真实的背书而进行付款时,持票人的票据权利得以实现;承兑人或付款人识破并证实存在不真实背书而拒付时,持票人依据该项票据权利则不能赢得对他们的诉讼,然而,持票人对除被伪造背书人以外的所有前手的追索权不受影响。
   
再次,规定依背书形式连续取得票据权利的两种类型。依背书形式连续取得的不充分完整的票据权利,分为须负举证责任和无须举证两类:受让不真实背书的持票人,应举证证明自己无错时,方能享有票据权利,其因而享有须负举证责任的不充分完整的票据权利;而所有的其他后手持票人,则享有无须举证的不充分完整的票据权利。   据此,可考虑将现有《票据法》第31 条修改为:“以背书转让的汇票,背书应当连续。除本法第32 条规定的情形外,持票人以背书的形式连续,证明其汇票权利……”同时,将《票据法》第32 条扩展为如下“但书”规则:
   
“以背书转让的票据,后手应当对其直接前手背书的真实性负责,但是不影响其他持票人依背书形式连续取得的票据权利。
   
所称对其直接前手背书的真实性负责,是指受让不真实背书的持票人不享有票据权利。但是,能够证明自己无过错的除外。
   
任何享有票据权利的合法持票人,对已识破存在不真实背书的承兑人或者付款人无付款请求权。但是,任何合法持票人的追索权不受影响。”
   
与此相适应,《票据法》第14 条第2 款应修改为:“票据上有伪造、变造的签章的,不影响票据上除承兑以外的其他真实签章的效力。”在英美法上,此时的承兑为可撤销承兑。{3}对此,略作说明如下:
    1
.持票人依背书形式连续所取得的不充分完整的票据权利的性质,既不同于大陆法上合法持票人享有的票据权利,也不同于英美法上受让不真实背书者及以后所有持票人不享有票据权利的法律地位。
    2
.受让不真实背书的持票人,虽可取得票据权利,但须经过举证程序,以此为不真实背书的发生设置第一道障碍,同时也维护了善意持票人的合法权益。若持票人为伪造背书者本人,量他也不敢举证。
    3
.从理论上说,付款请求权,特别是对银行的付款请求权,是实现票据权利的最有效方式和途径;受限制的付款请求权,则增加了持票人实现票据权利的费用与时间成本。但从我国实际情况看,票据实务中大量使用的银行汇票,兑付行属票据法上的代理付款人,付款人即出票人,银行本票的情况也如此;商业承兑汇票在很多场合,也是由付款人或承兑人自己出票。在这些场合,追索权已经吸收了付款请求权,只要持票人的追索权得以实现,受限制的付款请求权对其影响是微乎甚微的。真正对此受到实际影响的,也可能只是银行承兑汇票和支票的持有者。
   
顺便提及,对票据权利进行完整的和不充分完整的、以及无须举证的和须举证的划分,可使持票人在满足其他法定条件时所享有的权利,具有更清楚的分层结构。这就是:
   
无须举证的完整的票据权利——背书连续条件下,持票人的票据权利;
   
无须举证的不完整的票据权利——背书形式连续,且实质不连续的持票人的票据权利;
   
须举证的完整的票据权利——背书形式不连续,且实质连续的持票人的票据权利,包括我国《票据法》第31 条后半部分规定的票据权利;
   
须举证的不完整的票据权利——形式连续,且实质不连续背书的直接受让人的票据权利;
   
票据法上的权利——丧失票据权利的持票人的权利;
   
民法上的权利——虽不享有票据权利,但仍受民事法律保护的权利。
    (二)重构背书形式连续的认定规则
    以上分析了背书连续与背书形式连续的法律效力问题,还须完善背书形式连续的认定规则,才能使持票人票据权利的实现具有可预见性。鉴于现行《票据法》第31 条第2 款对形式连续的定位过于严苛,且缺乏可识别性,有必要从以下环节加以矫正。
   
首先,扩大背书形式连续的外延。如何言判背书形式连续的外延,学术界意见并不一致,有的认为形式连续背书应包含某些看似形式不连续,却实质连续的背书;{5}P121)有的则认为应包括其间出现签章不合格的背书。{1}P435)也有学者主张,对于形式不连续以及背书人签章不合格但实质连续的背书,可借鉴日内瓦统一票据法的规定,由持票人举证证明其合法权利存在后,实现其票据权利。{2}P259)考虑到举证程序会造成票据权利实现的滞后性,且往往有些凭常识即能判断实质连续的背书,举证却相当困难。因此,笔者建议适当扩大形式连续背书的外延范围,将一部分形式并不绝对一致,但凭直观即能判断实质连续的背书也包含在内,以缩小持票人举证范围;同时,明确规定背书形式连续与背书本身的缺陷及背书人签章不合法定要求无关。立法技术上以借鉴上述《日内瓦统一汇票本票法》第16 条的模式,采用概括性定义为妥。可将《票据法》第31 条第2 款修改为:“所称背书形式连续,是指在票据转让中,前一背书的被背书人与后一背书的背书人一致。而与背书因实质原因无效或被撤销,以及背书人签章不合法定要求无关。”
   
其次,列举形式不连续背书。用列举法对形式不连续的背书作限制性规定,其意图是:一方面,以此缩小提示票据时付款人抗辩权的行使范围和诉讼活动中法官对形式不连续背书的自由裁量空间;另一方面,与上述涵义较广的概括性规定配套使用,使背书形式连续的认定规则既有较广的覆盖性,又有明确的识别性。就一般情形而言,凡法律未列举的,应属形式连续背书。另外,为使整个规则网更趋于完备,我国法律理应确认形式不连续,但经举证证明为实质连续背书的票据持票人享有完整的票据权利。列举形式不连续背书,也因此对须举证的范围作了规定。可列举下列形式不连续背书:11 后一背书与前一背书之间出现空缺(即在背书序列中,有一背书栏空白,但在被背书栏,却填有被背书人名字或名称);21 虽有连续的背书记载,但其中某一背书只有背书文句或背书日期记载,而欠缺背书人签章;31 后一背书的背书人与前一背书的被背书人明显不具备同一性,所谓“明显不具备同一性”,即凭据这种非同一性的记载,通常会认为是不同的两个主体;41 持票人不是最后背书的被背书人。
   
再次,确立空白背书及其形式连续的认定规则。依据法理,空白背书不应属于形式不连续背书,但由于被背书人栏空缺,如法无明文规定,是否即认定为背书形式连续,易滋生异义。建议增设空白背书及其形式连续的认定制度。{5}P122123   再其次,设立背书涂销制度。有关背书涂销的涵义及效力,不属本文研讨范围。然而从美国统一商法典,以及我国台湾地区票据法仿造该法对背书涂销效力所作的规定看[2],背书涂销制度似乎与背书形式连续的认定有着微妙的关联。可以设想,如果在背书有可能被认定为形式不连续前,有涂销权的持票人干脆将存有疑惑的记载部分予以涂去或销除,比如将无效的背书签章涂销,由于已被涂销部分的实际内容肉眼无法窥视,依照背书涂销发生的效力,有可能整个背书也就形式连续了。至于付款人识破并证实背书实质不连续,那是另一问题。
    (三)完善实质不连续背书的处理方案
    处理实质不连续背书的问题,是指处理具有形式连续的背书中存在不真实背书的问题。所谓不真实背书,包括无权代理背书、伪造背书及虚假背书。对实质不连续背书的处理,涉及付款人对提示付款票据的审查义务如何确定,以及付款人错误付款后损失如何分担两个不同侧面的问题。
   
关于前一问题,笔者认为,作为一项原则,法律应明确规定,付款人只承担背书形式连续的审查义务,对形式连续的背书付款,付款人因此免责;以此与持票人依背书形式连续取得票据权利形成法律结构上的吻合。但是,也应当允许当事人用合同的方式,约定付款人对背书的实质连续负审查义务。创此规则的意图,乃在于将英美票据法上付款人对背书实质连续负审查责任之强行性规范,转化为一种合同上的义务,并使之成为我国票据法上的任意性规范。出票人委托付款或者持票人提示承兑时,均可向付款人或者承兑人提出要约并就此项义务进行约定。出票人为付款人时,也可由收款人提出要约。法律则可规定,付款人银行应当将有关的格式合同备置于营业场所,以方便签约。相信在商业银行竞争局面形成之时,付款人银行自己也可能会作出类似的行业性规章。
   
简言之,无合约时,付款人对背书实质不连续的票据持票人付款,并无责任;但有合同时,付款人则对错误付款承担约定的法律责任。对此《票据法》第57 条第1 条相应修改为:“付款人及其付款代理人付款时,应当审查汇票背书的形式连续,对背书的签章,不负认定之责,但有合同约定的从其约定。”
   
至于后一问题的处理,首先,对付款人错误付款的性质予以重新定位,将其定位为合同上的无过错责任。有关条文可表述为:“按照合同约定,负有识别义务的付款人未能识别出不真实背书而错误付款的,除法律另有规定外,应当自行承担责任。”
   
其次,设置抗辩事由,以供付款人援用将错误付款的损失归于原票据权利人承担,且此抗辩事由不能通过合同排除。具体事由可设:原票据权利人存在过错或未尽通知义务、背书伪造与表见代理竟合、背书伪造是由代行人所为、以及特殊时效等[3]
   
再其次,如付款人不能援用上述抗辩事由,付款人有权请求受让不真实背书的持票人返还票款,以弥补向原票据权利人进行第二次付款的损失。除非该持票人证明自己无过错,因此享有票据权利。
   
在此方案的框架下,付款人、原票据权利人以及对不真实背书负有责任的持票人,三者的权利义务处于较为理想的平衡点。
   
至于在无合约的情形下,无论付款人对实质不连续背书的票据持票人付款抑或拒付,受到损失的系原票据权利人,对其票据法上的补救措施是:请求受让不真实背书,且不能证明自己无过错的持票人返还票款,并以此平衡双方利益。
    三、结论
    在我国现有以大陆法为框架的票据立法体系之树上,嫁接英美票据立法注重安全性、保护原票据权利人的有效原则,以重新设计背书连续性问题的处理方案。在规则体系的层面,将背书连续的效力、背书形式连续的结构以及对不真实背书认定之责三个要素有机整合:不仅持票人依背书形式连续取得票据权利,而且用列举法对形式不连续的背书作明确规定,从而最充分保护持票人的合法权益;对付款人只尽背书形式连续审查义务的规定已不再是强制性规范,而其即使按照合同约定承担背书实质审查义务时,尚有将错误付款的损失归于原票据权利人或受让不真实背书持票人承担的机会;对原票据权利人而言,虽有分担付款人损失的可能,但总体上的安全感强于矫正前的规则,各方权利义务关系都得以协调,并处于平衡态。
【注释】

[1]由付款人承担错误付款的风险,其理由有二:其一,因为付款人与其他票据关系人相比,具有较为容易辨认签章真伪的有利条件。根据金融规则,付款人(或代理付款人)一般都为银行,诸如我国银行汇票的付款行和兑付行、银行承兑汇票的承兑行、商业承兑汇票付款人的开户行、银行本票的付款行和代理付款行,支票的付款人,无一不都是银行。现代银行一般都具备辨认签章真伪的技术设备和专业人员。根据操作规则,在银行的营业处也应预留有出票人的签章样卡或者支票密码。其二,付款人与其他票据关系人相比,是通过订立保险合同转嫁风险的****人选。
[2]
我国台湾地区“票据法”第37 条规定:“涂销之背书,不影响背书之连续者,对于背书之连续,视为无记载。涂销之背书,影响背书之连续者,对于背书之连续,视为未涂销。”
[3]
详见拙文:《票据伪造法律处置方案之检讨》,《法学》2004 年第1 期。

【参考文献】

[1]赵新华. 票据法问题研究(M).北京:法律出版社,2002         

[2]吕来明. 票据法前沿问题案例研究(M). 北京:中国经济出版社,2001

[3]The American Law Institute The National Conference of Commissioners no Uniform S tate L aws U C C 3417418419

[4]胡德胜. 银行汇票制度完善研究(M). 郑州:郑州大学出版社,2004

[5]谢怀栻. 票据法概论(M).北京:法律出版社,1980

来源:法大民商经济法律网

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