一、导言  

    《中华人民共和国企业破产法》于2006年8月27日通过，将于2007年6月1日生效。自1994年《破产法》列入人大常委会的立法规划，至2006年《破产法》出台，历时12年，经过反复多次讨论，并对其中的部分关键法律问题、概念、原则等作过多次修改和平衡。例如，劳动债权和担保债权的赔偿排序问题、《破产法》的适用范围、构成破产申请的条件和金融机构破产等敏感问题都经过多次易稿和协调。[①] 认真和科学的讨论、研究、磋商和平衡当然能提供法律的合理性和可行性，但任何法律和规则的最终成型都是特定的环境、时间、地点、决策、协调和平衡的产物，都会有优点和不足，也会带来期待或遗憾。一经成为法律，我们都受其约束，都必须面对如何在其特定的法律框架内对其规则进行合理、有效解读和实施的问题。本文拟就新《破产法》实施当中所可能出现的几个法律方面需要进一步关注的问题发表点滴粗浅看法。 

    二、破产申请要件解析 

    自2007年6月1日起，企业将面临新的破产游戏规则。在我国的经济现实中，不能立即清偿到期债务是许多企业经常面临的问题，也有不少企业因为欠债多而成了“大爷”。6月1日后，这类企业就有被债权人申请破产的风险。在此意义上《破产法》可以成为债权人追债的有利手段，也可成为维护我国经济秩序稳定的有利手段。因此，《破产法》就是经济现实的一部分。 

    破产申请要件也是破产程序启动要件，有必要认真研究。破产程序可以按照《破产法》第2条、第1款规定启动。该条款称：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”即可能成为破产企业。此条款的启动实际上需要两个要件的竞合：1）到期债务无法清偿；2）资不抵债或明显缺乏清偿能力。第二个要件则包括两项次级选择性要件，满足其中之一即可。第二个要件的两个次级选择性要件的解读需要进一步思考。资不抵债是一个事实问题，应当容易证明，而“明显缺乏清偿能力”则需要进一步合理解释。笔者认为此描述应当指那些表面上没有到资不抵债程度，但实际上由于各类债权债务关系的错综复杂和交叉、或不稳定因素等原因、仍然无能力清偿到期债务的企业。李曙光教授认为“无偿付能力描写一个债务人不能偿还债务的状态。看有无偿付能力，有两种测算方法，除了传统的资产负债表测算法外，还有一种方法叫现金流测算法，只有这种方法才能准确地反映出债务人有无偿付能力。”[②] 这两种计算方法在某些情况下能够帮助我们判断某企业法人是否有清偿能力问题，但笔者认为还非常有必要对“明显缺乏清偿能力”作出进一步的法律界定。在《破产法》第2条的特定语境和《破产法》的大语境内，笔者认为“明显缺乏清偿能力”应当从以下三个方面定义和解释： 

    1.          “明显缺乏清偿能力”指某企业法人没有在账面上达到资不抵债，但实际上无能力清偿到期债务的情形； 

    2.         “明显缺乏清偿能力”是指在特定的到期债务前提下，某企业法人无法在特定的时间、地点和条件下履行其清偿义务的情形； 

    3.         “明显缺乏清偿能力”的“明显”表述给予法庭一定的司法裁量权，即需要法庭就不能支付到期债务的事实和是否缺乏清偿能力的推论作一个合理的平衡。这种平衡的必然结果是法庭应当允许部分不能支付到期债务但有可能和能力在合理的延展期限内履行清偿债务企业法人暂不进入破产，或禁止此类企业法人进入破产程序。破产程序是债权人和债务人利益的博弈，而法庭必须合理、公平地平衡双方的利益，以实现《破产法》追求公平和效益的目标。 

    根据以上分析，笔者认为在将来的《破产法》实施过程中，以“明显缺乏清偿能力”为基础的程序将成为破产程序利益各方博弈的重点，博弈各方都会期望法庭的自由裁量权向他们倾斜。所以，全国最高法院有必要尽快就此要件的理解和适用提供有效的指导原则。 


    三、企业法人认定问题  

    《破产法》仅适用于企业法人的破产。 尽管《破产法》将“企业”和“企业法人”的表述交替使用，且并未对“企业”进行定义，由于第2条等关键条款定义破产条件时强调了“企业法人”，故企业法人应当被视为标准用法，而《破产法》中的“企业”表述即成为企业法人的简称。所以，《破产法》仅适用于企业法人破产的结论是没有争议的。 

    在《破产法》实施过程中会出现企业法人的认定问题。据报道，在《破产法》起草过程中就出现过是否将《破产法》适用于所有企业和个人破产问题，[③] 但最终的结果还是采取了企业法人概念，因而排出了合伙企业、独资企业、个体工商户和自然人破产。[④] 虽然立法者的意志和文字的使用都较清楚，但笔者认为“企业法人”法律概念在《破产法》的实施过程中可能导致一定的不确定性。主要原因是“企业”和“企业法人”概念在我国现行法律体系中没有明确定义，加之《破产法》本身缺乏定义，故可能出现争议和误解。笔者将分别分析《破产法》“企业法人”认定的法律困难。 

    “企业”不是一个严格的法律概念。我国法律经常出现“企业”一词，但从来没有法律为此概念提供定义。法学界多认为“企业”是英文词enterprise的中文翻译，[⑤] 但对该词具体法律涵义也依据各自理解发挥。[⑥] 由于企业概念来自英文enterprise，Black’s Law Dictionary 第7版对enterprise的定义可以为我们提供参考。该辞典将enterprise定义为：以商业为目的的组织或冒险。[⑦] 该词条的第二个涵义是：在美国联邦《反欺诈法》的特定框架内，个人、合伙、公司、社团、工会、其他法律主体和具有实际联系的群体都可被视为企业。这两个不同涵义展示了企业作为一般法律概念和特别法律概念所可能存在的差别。除非我国法律明确对“企业”一词定义，否则enterprise的英文涵义一定会直接或者间接影响我国法律界，包括司法界对于企业的解释和适用。《破产法》框架下的“企业”一词的理解也是如此。  

    “法人”是一个法律概念。《民法通则》第36条和37条专门提供了法人的定义。第36条称：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”第37条则规定了四项法人必须具备的条件：即1）依法成立；2）有必要的财产或者经费；3）有自己的名称、组织机构和场所；4）能够独立承担民事责任。因此，在我国“法人”所依据的法律对相关法人的定义和限定是判断某特定组织或机构是否为该法律项下“法人”至关重要。我国的法人进而分为：企业法人和机关、事业单位和社会团体法人，而《民法通则》第41条专门对企业法人作出定义。该条款对于企业法人的界定原则上应当成为认定《破产法》下企业法人的基础。 

    但事实上，《民法通则》、这个作为我国所有民事法律关系基础的法典、中对企业法人的定义也许无法适用于《破产法》中企业法人的认定。《民法通则》第41条对于企业法人的限定太窄，仅包括全民所有制企业、集体所有制企业、中外合资企业、中外合作企业和外资独资企业。《公司法》下面所允许存在的民营公司、民间资本和国有资本组成的公司，以及一人有限责任公司被排除在《民法通则》第41条定义的企业法人之外。而如果真的按照第41条定义的企业法人将此三类公司排除在《破产法》之外的话，《破产法》将失去意义。所以，尽管立法者最初仅希望将合伙企业、独资企业、个体工商户和自然人破产问题排除在《破产法》之外，是否能够在法律上依法到达此目的还需要有一个合法和守法的解决实施方案。由此可见，《破产法》“企业法人”认定并非没有争议。 

    另一可能争议是依据《民法通则》第37条认定企业法人所可能导致的不确定性。第37条是法人概念的基础，而第41条是将法人适用于企业后的具体结果。如果我们对于第41条限定的企业法人感到不满的话，必然会到第37条中寻找可行的理论支持。但第37条并不能直接帮助我们对《破产法》的企业法人进行有效的能够使《破产法》条款协调的解释。从字面上看，《民法通则》第37条定义的法人必须是一个“组织”或者“机构”，否则没有成立而言。但鉴于我国法律对于“企业”、“组织”和“机构”没有统一定义、且第37条的解释不能必然地排除一个人成立的组织，《破产法》依据《民法通则》第37条定义“企业法人”是不能有效地排除《公司法》所允许的一人有限公司成为“企业法人”的。理由很简单，1）一人有限公司是依据《公司法》成立的企业、组织或者机构，既然是依法成立，又满足第37条的其他要件，当然符合《民法通则》第37条法人定义；2）公司当然是企业，符合对于企业（enterprise）的一般理解，故符合企业和法人两方面理解和定义的一人有限责任公司应当是《破产法》所指的企业法人之一种。这似乎与立法者当初希望排出个人独资企业的初衷不合。当然这里还有一个如何解读“个人独资企业”概念问题。如果该概念的解读能够排除一人有限责任公司的话，也不能说将一人有限公司纳入《破产法》适用范围的结果与立法愿意不符。 

    《破产法》适用过程中的“企业法人”认定中能出现的问题可以通过全国最高法院司法解释和全国人大常委会释法方式加以澄清或规范。但不论如何澄清，司法机关和立法机关的解释权都受到现有法律的限制和约束。根据以上分析，笔者认为最高法院按照当初的立法意志和现有的法律框架解决“企业法人”认定中所可能发生的法律纠纷的任务还是比较艰巨的。 


    四、合理、有效利用《破产法》规则的思考  

    法律是一门科学，也是一种制度。随着我国法治建设加强，法律的规范性、公平性、合理性、稳定性和可操作性都有全面提高。企业应当将《破产法》作为一项制度研究。制度有自己的特点、结构、逻辑、规律、理性和作用。所以，首先对《破产法》主要原则和体系获得较客观、全面的了解是企业作好准备的第一步。下一步则是防范机制的设立。企业应当根据自己的特点、交易类型、交易方的不同特点制定相应的法律风险防范制度、规则和方案，特别是重大交易的交易风险评估。《破产法》生效后，债权人对于债务人的清偿能力和真实资信状况必须进行及时客观评估，债务人主动或者被动地启动破产程序，因而依法结束或限制债务关系的风险是现实的。此风险要求债权人必须熟悉债务人的资信状况，并及时有效地采取能够****限度地依法保护自己利益的对策。简言之，如果不熟悉《破产法》的程序和破产对与破产企业从事交易的各类企业的所可能导致的负面法律影响的话，就无法有效地防范交易方破产所可能导致的损失。损失是指债权人权利的灭失、不能全部实现或者根本无法实现，和因交易企业破产而导致交易利益灭失和受到限制的情形。此部分风险将直接或者间接地成为企业营运成本的一部分。  

    体制是一种游戏规则。善于利用规则的一方，总会在游戏中获得优势。《破产法》也是如此。在《破产法》所规范的体制下，债权和债务方会处于一种博弈状态。《破产法》的体制是透明的，规范的，并具有一定的可预见性。博弈双方必须按照游戏规则行事，才能获得法律的保护。例如，债务人不得恶意转让、处分其拥有的财产，但破产时间和无力清偿到期债务的事实则成为认定《破产法》第31和32条恶意转移、处分财产的关键。第33条和第31条下面对于转移处分财产行为目的的认定，则是区分是否适用一年限制期的重要标志之一。第39条关于卖方有权取回运途中标的物的规定则要求当事人对于涉及标的物认定、运途概念认定、支付义务和支付状态认定和取回权行使相关法律规则非常熟悉，否则就无法有效地利用第39条规定****限度地保护自己。债权人的利益在是否重整还是分配财产选择之中也会产生博弈。只有谙熟法律规则、精神和经济与法律在特定环境下的互动作用的人才能有效地利用规则体系推动自己选择的方案实施。这些都是如何有效合法利用《破产法》体制的简单范例。 


    五、结论 

    新《破产法》机制的引入将对我国的社会经济秩序产生重要影响，会导致许多交易规则和实践的改变，也提出了许多新的法律理论和实践问题。《破产法》规则不仅仅会影响某破产企业的债权债务人之间的博弈，也会影响所有企业正常的商业交易策略和实践。与资信状况不好或者采取过份冒险经营策略的企业从事交易的风险会相应的增加。例如，按照《破产法》第18条规定，破产企业在进入破产程序前签订的合同一般会被解除。解除意味着双方不再有履约义务。这对于已经获得合同利益的一方也许没有太大影响，而对于尚未获得利益的一方则可能是致命一击。合同债权人要求对方履约或者赔偿的合同权利可能会因相对合同方的破产而成为无保障的、处于最低清偿序列的普通破产债务。 第18条对任何与破产企业有尚未执行合同企业的负面影响可想而知。因此，企业在签订商业合同时不仅要根据合同内容、期限和义务客观评估对方的履约能力，而且需要经常对重点的商业伙伴保持资信考察、并采取相应对策，以避免或减少受到某重大合同伙伴突然破产而导致的负面冲击。 

    有了正式破产法的经济社会秩序和没有破产法的经济社会秩序大不相同。所有企业都必须学会在新的游戏规则体制内生存、发展。《破产法》是双刃剑。债权和债务双方都有可能“受益”，也有可能“受损”。此处的“受益”和“受损”都是相对概念。“受益”是受到法律所提供的保护、即合法利益受到有效保护，“受损”则指因不懂法律而受到的不应有的损失，即因违法或不能有效利用法律而受到的损失。《破产法》的双刃剑作用不是一句空话。  

    概言之，自2007年6月1日以后，《破产法》将成为我国法律制度的正式内容，成为现行游戏规则之部分。无论企业是否理解或者愿意理解此套规则，它对所有在我国境内从事合法经营活动的企业都会平等地产生直接或者间接的影响。每个企业有权利选择是主动还是被动的面对此规则体系，但参加游戏的人不会也不应当因不熟悉游戏规则而受到裁判的特别青睐或照顾。这就是法治的涵义。而法治程度的提高，也是对法律工作者水平要求的提高。所有的法律工作者也因此必须不断地提高自己的知识水平，改善知识结构，加强法律研究和实践能力，以确保能够完成历史所赋予法律工作者的使命。  

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    注释:

 
  [①] 见《中国证券报》2006年8月2日，第A07页，题为《《破产法》立法背后的故事》的报道，载于网址：http://www.cs.com.cn/jrbznew/images/2006-08/28/CJGJ828C.pdf。 
  
  [②] 见题为《精品论坛——关注新《破产法》的起草》的报道，2003年11月19日，载于网址：http://news.cupl.edu.cn/news/1382_20041109080314.htm。 
  
  [③] 例如，在王欣新所讨论过的一个《破产法》草案版本中，合伙企业和个人独资企业是包括在破产法实施范围之内的。见王欣新：《新破产法的适用范围》，载于《天涯法律网》网址：http://www.hngf.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=3747。 
  
  [④] 见前注1。 
  
  [⑤] 例如，见史际春，《企业、公司溯源》载于王保树主编：《民商法论集》，第1卷，法律出版社，1997，第40页；董学立：《企业与企业法的概念分析》，载于《中国民商法律网》网址：http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=22002。 
  
  [⑥] 网上一篇题为《企业的概念和性质》的短文简述了国内外关于企业的不同理解。见网址：http://lawsky.org/detail.asp?id=2394；也见《法学评论网》对于“企业”一词的注解，载于网址：http://www.fatianxia.com/wiki_list.asp?n=%C6%F3%D2%B5。 
  
  [⑦] “An organization or venture, esp. for business purpose.” Bryan A Carner, editor in Chief, Black’s Law Dictionary， 7th edn, St Paul Minn, West Grrop, 1999, p 552.   
   
     
    作者系中国政法大学教授