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新公司法是非评说:八、二分功过(中)


发布时间:2007年2月17日 施天涛 点击次数:3198


    (七)公司法的可诉性

    旧公司法的一个重大特点就是它在很大程度上仅仅起到了为国有企业的公司制改革提供了法律政策指导,这种法律具有强烈的宣言性质,这使得许多法律措施难以得到执行。针对这一特点,本次公司法的修改明显强化了公司法的可诉性。

 

    1、揭开公司面纱诉讼

    前面已经提到,新公司法引进了揭开公司面纱制度。[101] 根据该条规定,法律对揭开公司面纱规定了如下适用要件:其一,揭开公司面纱适用的前提是股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。其二,如果公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。
 
    尽管该条规定没有提及诉讼字样,但毫无疑问,揭开公司面纱本身就是一项只能通过诉讼的方式才能实现的制度。

 

    2、公司决议的无效和可撤销诉讼

    新公司法对公司决议的无效和可撤销制度作出了规定,[102] 其特点如下:

     第一,新公司法将公司决议无效和可撤销的范围限定于股东会决议和董事会决议,而不包括监事会决议。

    第二,新公司法将公司决议无效的情形限定于决议内容违反法律、行政法规;而将召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程或者决议内容违反公司章程的情形作可撤销处理。

    第三,公司决议的无效和可撤销须以诉讼的方式为之。

    第四,公司可以请求法院要求原告股东提供相应的担保。

    第五,公司根据决议已办理变更登记的,法院宣告该决议无效或者撤销该决议后,公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

 

   3、股东知情权诉讼

    新公司法规定了股东知情权及其诉讼实现方式,[103] 其特征如下::
   
    第一,该款规定仅适用于有限责任公司,而不适用于股份有限公司。

    第二,该款规定仅适用于股东要求查阅公司会计帐簿的情形,而不适用于其他情形。

    第三,该款规定设置了前置程序,即股东应首先向公司提出书面请求,并须说明目的,只有在公司拒绝提供查阅的情形下,股东才可以向法院提起诉讼。

 

    4、异议股东股份回购请求权诉讼

    新公司法规定了异议股东股份回购请求权的诉讼实现方式,[104] 其特征如下: 

    第一,该条规定仅适用于有限责任公司,而不适用于股份有限公司。这主要是考虑到股份有限公司存在着一个公开交易市场,如果股东意欲退出公司,可采取“用脚投票”的方式在公开市场出售其股份而退出公司。

    第二,股东通过行使异议权而抽回自己股本仅属例外情形,新公司法对这种例外情形进行了明确界定:即公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;公司合并、分立、转让主要财产的;公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

    第三,异议权的行使有一个前置程序,即首先应当由异议股东向公司提出收购其股权的请求,只有在异议股东与公司不能达成收购协议,异议股东才能向法院提起诉讼。

    第四,如果异议股东不能与公司达成收购协议,尤其是不能就股权价格达成一致意见时,异议股东只能求助于法院通过诉讼的方式进行司法评估获得合理价格。

    第五,法律规定了提诉期间,即自股东会会议决议通过之日起60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

 

    5、股东直接诉讼

    在公司中,当股东利益受到直接侵害时,股东自然有权享受司法救济。旧公司法虽然对股东直接诉讼有所涉及,但其规定却比较简单粗造。譬如,旧公司法规定,股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。[105] 旧公司法的缺陷是显而易见的。从适用对象看,该条规定仅适用股份有限公司,而不能适用于有限责任公司;从违法主体上看,该条没有涉及直接行为人;从违法行为来看,该条没有涵盖违反公司章程的情形;从责任后果看,该条没有包括损害赔偿救济。

    新公司法对股东直接诉讼的规定有了较大进步,主要体现在如下几个方面:[106]

    第一,新公司法规定,董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。

    第二,新公司法规定,公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害其他股东的利益。公司股东滥用股东权利给其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。这里虽然没有明确规定股东可以提起诉讼,但该条规定显然已经为股东提起损害赔偿之诉提供了足够的诉讼理由。

 

    6、股东派生诉讼

    新公司法规定了股东派生诉讼,[107] 其特点如下:

    第一,派生诉讼主要适用于公司董事、高级管理人员。派生诉讼作为落实董事、高级管理人员的受信义务(包括勤勉义务和忠实义务)的执行措施,它适用于公司董事、高级管理人员自无疑问。但该条规定是否适用监事呢?尽管该条没有直接提及监事,但该条中有“监事有本法第150条规定的情形的”表述,可见,解释上应当将监事也包括进去。除此之外,根据该条第三款的规定,派生诉讼还适用于任何侵害公司利益的第三人。根据新公司法规定,派生诉讼同样应适用于公司股东,包括控股股东和实际控制人。[108] 

    第二,该条对股份有限公司提起派生诉讼的股东资格进行了限制,即只有股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东才能提起诉讼。这种限制的目的很显然是为了防止股东滥用派生诉讼。但是法律对有限责任公司提起派生诉讼的股东资格没有限制,即只要具有股东资格即可。

    第三,该条所规定的派生诉讼的前置程序是,股东须先向监事会或者监事提出书面请求以公司的名义向法院提起诉讼,如果监事本身是侵权人,那么还必须继续向董事会或者董事提出书面请求以公司名义向法院提起诉讼。这种前置程序的设置无非是遵循了“穷尽公司内部资源”的原则,因为,毕竟侵权人侵害的是公司的利益,因此,也只有公司才是适当的原告。

    第四,股东只有在监事会或者监事,或者董事会或者董事拒绝提起诉讼,或者自收到请求的法定期限内未提起诉讼,股东才能以自己的名义直接提起诉讼。当然,提起该种诉讼的目的是为了公司的利益,诉讼后果自然也应归属于公司。

    第五,根据该条规定,上述派生诉讼的前置程序也有例外,即如果情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,股东可以直接以自己的名义提起诉讼。

 

    7、股东请求解散公司诉讼

    在公司存续期间发生严重内部矛盾导致公司不能正常运作,甚至使股东利益受到严重损失,被称之为公司僵局。这种现象在公司实践中并非少见。对此,新公司法提供的解决方案是允许股东提起解散公司的诉讼。[109] 该条规定的适用具有如下几个特点:

    第一,公司僵局可能发生在股东会层面,也可能发生在董事会层面。但无论是何种情形,均导致公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失。

    第二,通过其他途径不能解决该种僵局。无论如何,解散公司仅是一种无可奈何的最后选择,如果能够通过其他途径解决该种僵局,较之于解散公司,公司的继续存在总是一种更优的选择。

    第三,该条对提起该种诉讼的股东资格进行了限制,即只有持有公司全部股东表决权10%以上的股东才可以请求解散公司。

    第四,须以诉讼方式为之,即需要向人民法院提出请求。至于法院是否允许解散公司,则属于法院的自由裁量权。

 

    (八)制度设计更为科学

    第一,新公司法在结构体系上进行了较大调整。譬如,新公司法以专章方式对有限责任公司的股权转让,对公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务进行了集中规定。[110] 这样的处理方式避免了旧公司法的分散规定和重复适用。又如,新公司法将有关证券的发行、交易和上市转移到证券法中,新公司法只保留了与公司的设立、组织、运作密切相关的规定,较好地处理了公司法与证券法的关系。又如,新公司法删去了旧公司法中将破产作为解散原因的规定,代之以新公司法归总指引适用破产法的规定。[111] 又如,新公司法在其法律责任中删去了旧公司法中关于刑事责任的条款,代之以新公司法归总指引适用刑法的规定。[112]

    第二,新公司法更像一部公司法,而不是一部改制法。如果说旧公司法实际上是一部国有企业改制法,并不为过。旧公司法存在着若干涉及到国有企业改制的规定,新公司法删除了这些规定,净化了公司法。同时,旧公司法赋予了改制公司和国有股东许多特权,新公司法弱化或者消除了这些特权,使得改制公司与其他私人公司,国有股东与其他私人投资者获得平等对待。[113]

    第三,新公司法的制度构建更趋完善。譬如,旧公司法只是对有限责任公司变更为股份有限公司进行了规定,并要求依照公司法关于公司设立的程序办理。新公司法不仅规定了有限责任公司可以变更为股份有限公司,而且规定股份有限公司可以变更为有限责任公司,并且废除了旧公司法关于要求依照公司法关于公司设立的程序办理的规定。[114] 

    又如,新公司法增加规定了查阅公司会计帐簿要有合理目的;完善了各种会议程序规则,包括在要求会议通知的规定中增加了“时间和地点”的内容、[115] 赋予了董事长检查董事会决议的实施情况的权力、[116] 明确了董事会决议实行一人一票制,[117] 要求招股说明书的记在内容增加了“募集资金的用途”;[118] 在对股份转让的场所的规定中增加了“或者按照国务院规定的其他方式进行”,[119] 废除了关于公司债券在依法设立场所转让以及无记名债券在“在依法设立的证券交易所”交付的规定;[120] 在涉及到公司董事、高级管理人员的忠实义务方面增加了有关利用公司商业机会以及禁止接受他人与公司交易的佣金归为己有等规定;[121] 新公司法删除了旧公司法关于财务会计报表及财务明细,代之以由依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作,同时明确了由会计师事务所审计;[122] 新公司法明确了公司分立的债务承担,包括约定和连带责任;[123] 在涉及到公司解散与清算的问题,新公司法增加了解散事由,扩大了指定清算的范围,提升了法院的地位,并在在分配剩余财产前增加了“法定补偿金”的优先顺序;[124] 等等。

    第四,新公司法填补了旧公司法中存在的许多空缺。关于这一点,除了前面已经述及的诸如公司决议无效和可撤销制度、一人公司、揭开公司面纱、异议股东股份回购请求权、董事和高管的勤勉义务、关联交易、股东派生诉讼之外,还体现在新公司法中的若干地方。譬如,新公司法中关于强制执行程序中的优先权规定、[125] 关于股权继承的规定、[126] 关于“公司继续”的规定 [127] 等等均属于本次公司法修正中完全引进的新的制度。毫无疑问,这些新制度的引进极大地完善和丰富了公司法。


 

来源:清华法学网

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责任编辑:陈函

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