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公司资本制度的改革与发展


发布时间:2006年6月26日 公司法专家 点击次数:3453

 

    主持人 石少侠 国家检察官学院院长、教授、博导
    
    嘉宾
    
    雅克·德·莱尔(美国宾夕法尼亚大学教授)
    
    布井千博(日本一桥大学教授)
    
    王文宇(台湾大学法律学系教授)
    
    赵旭东( 中国政法大学教授 )
    
    点评人:朱慈蕴(清华大学教授 )

 
    自由评议人:董安生(中国人民大学法院教授)徐晓松(中国政法大学教授)于莹(吉林大学教授)傅穹(吉林大学教授)
    
    地点:国家行政学院
    
    
    
    石少侠:女士们,先生们,下午好!感谢会议主办单位的安排,由我来主持本次峰会第二单元的研讨,这个单元的主题是公司资本制度的改革与发展。为了保证会议在安排的时间内进行,规定每一位主题发言时间不超过18分钟,点评时间是10分钟,每一位自由评议人的发言时间是3分钟,其余时间为现场问答时间。研讨会现在开始,第一位发言人是美国宾西法尼亚大学教授雅克·德·莱尔,他是美国美中关系全国委员会委员,是当代中国法、中国国际法问题和中国政治学专家,多年来一直从事中国的法制问题研究,他的研究领域是中国法律和政治、比较法、国际法。下面让我们以热烈的掌声欢迎雅克·德·莱尔教授发言。
    
    雅克·德·莱尔:非常感谢主持人对我的介绍。我感到稍微有点尴尬,因为我和其它各位发言人不一样,我对美国本土的公司法不太在行,我是研究中国法的专家,所以我觉得今天在我这个位置上稍微有点难,我不知道应该说中国法还是美国法。而且我昨天刚刚来,还有一些时差还没有倒过来,所以今天下午我还处于不是十分清醒的状态。当然我希望我能尽量做好关于公司资本制度的改革与发展的阐述。作为中国法的专家我还是愿意谈中国公司的制度,而不是美国的制度。我们现在谈的主题是资本制度,在我的18分钟当中,我想尽量能够稍微说一下关于中国资本制度的改革。首先我要从公司法的角度以及比较法的角度来谈一下。在所有机能健全的市场经济当中,都应该有一个非常精细的法律制度,包括资本制度。资本制度对于公司运转是十分重要的,这些法律制度发挥的作用十分明显,它们可以将资本用于投资,然后使这些资源能够进行有效的配置,把市场制度当中的主要形态推广到大量需要资金的企业当中去。这就使得市场有一个很好的纪律,也就是说,对于一些企业,如果它运作得非常好的话,它可能能够很好地找到资金的来源;而对于一些运转不好的企业,你会发现它取得资金就非常困难。所以说法律在某种角度上是能够帮助公司治理的。
    
    雅克·德·莱尔:正如我们刚才所说,如果是经营不善的企业,要取得相关的资金就十分困难,而且成本也更高。当然在这个资本的市场,股权市场和银行是发挥这种作用的主要机构。像大家所注意到的,我们有一个股票市场,也有一个银行贷款的市场,这就包括股权和债权。比如说,在美国,主要是股市起着重要的作用;而在中国,传统的银行就更加重要一些。在中国的经济和市场当中,健全资本制度存在着非常复杂的障碍,其中的一些阻碍可能想通过证券法律的改革——包括2004年新的证券法和公司法改革——通过改革解决其中的问题。当然2006年的改革究竟能有什么效果,还要等待观察。但是却像许许多多的专家提出的一样,也许就法案本身的条文来讲,已经做得非常好了,但是究竟是不是能够把它以很好的方式执行下去,是我们面临的****挑战。对于改革的目标、前景、以及改革运作期间的制度所提出的各种挑战来讲还是要我们拭目以待的。有一些领域我必须仔细地讲一讲,事实上对于好些问题,中国的整个法律体系还没有解决,比如中国证券市场的很多不足之处。
    
    雅克·德·莱尔:为什么要谈到证券市场呢?因为证券市场和公司法的很多领域是密切相关的,这些领域可能包括中国证券市场层次比较薄弱,过高的周转率,与经济基础不相适应的暴涨暴跌,以及随之而来的丑闻事件。这些事情可能分别归于公司是否可以发行股票、很多情况下不确定的上市标准以及法律规定欠缺透明度(尤其是对于国企制度的改革)等等。证券法这次的改革也是为了解决这些问题,想要能够更加自由和披露更多的信息。事实上,总体来讲,它一方面是想要更加自由和披露更多的信息,但同时它又有一个矛盾,就是另一方面它想要加强规范,来防止欺诈或者破坏市场的其它行为,它打算加强监督防止欺诈和其它破坏市场的行为。尽管这两个目标在理论上和实践上是一致的,但有时候同时追求这两个目标可能会导致矛盾。所以就像今天大家所谈到的一样,如何使得一些境外的投资者以及中国内部的一些投资者都能够在证券市场获得信息,是我们进行证券法改革的重要问题。当然我们也主要通过透明的市场给消费者以信心。我们也谈到了公司法改革的主要问题,比如说允许一人公司或者降低准入级别,这些都是中国公司法的最新改革。对于公司管理方面,公司治理方面也有了更多的改革,我想这些都是新公司法出现的新的情况。
    
    雅克·德·莱尔:还有就是我们从公司法改革的角度来讲,也要进一步加强防止欺诈的行为,还有加强披露信息制度,披露更多的信息。比如中国证券监督管理委员会和其它地方政府机构,他们也加强了关于管制方面的一些条款和规定。另外我们还看到公司法的一个重要改革就是派生诉讼的出现。当然,如果我们把所有的注意力都集中在这些具体的改变上可能还不行,因为我们必须要有很多配套改革。比如说关于股票类型的问题,现在对于上市股,绝大多数的控股权还是非流通的,而且G股、B股之间的关系的规定仍然不是很完善,这些G股、B股的改革也遇到很多困难。对A股和B股还有G股放松管制的改革正在进行,尤其是关于国家所有制的一些非流通股的改革已经成为社会的热点,究竟如何对一些国有制进行相关的改革也是非常的困难。其次是经纪公司的专业度还不够,另外我们也缺乏专业的经纪师,如果没有辅助机构,市场很难有透明度调动和协调机制。证券法的改革,中国证券的使命,还有证券市场对国内外机构的开放,以及并购,法律的修改都关注这些问题。刚才我提到了一些超越公司法和证券法的东西,发行股票在市场上交换的企业质量不均衡,因此投资人很难对这些企业做公正的评价。而且这也是公司法修改的焦点,很多法律都愿意通过内部和外部的手段来改善公司的治理。
    
    雅克·德·莱尔:什么样才是正确的方向?比如是不是朝着更自由的市场、较小强制性的发展?改革的方向是与资本制度相协调的,但是在大环境下还有很多重大的没有充分认识的东西,比如说一个公司企业内部管理层所要承担的义务等等。今后在相关的管制比较放松的情况下,如何拨开公司面纱也是我们需要关注的问题。中国的投资市场慢慢开放了,外国公司究竟在中国起到什么作用,现在看到的是越来越自由。刚才我们也谈到了中国的银行。中国的银行尤其是四大商业银行,现在在国有企业贷款当中起到了很大的作用,但是它们的制度并不健全,国际竞争力也不够强。它们的贷款经常是非商业的贷款,发放贷款的角度仅仅是政策性的,取决于政府的政策。当然中国银行能够取得这样垄断的地位,使它对中国市场有调控力。再有我们要看一下利益相关人,如果我们想要进行公司治理的改变,我们必须要解决究竟是要保护股东的利益、还是要保护所有利益相关人的利益的问题。可能在有些国家采取的措施是保护股东的利益,股东的利益放在第一位,其它的国家可能更多考虑到利益相关者的利益。尤其对于中国来讲,许多大型的国有公司肯定不允许有破产出现,因为他们要考虑到所有利益相关者的利益。
    
    雅克·德·莱尔:当然中国的资本也是一个问题。我们现在讨论了很多问题,它们的利益以前是受到保护的,从意识形态上受到保护,这是讲国企。现在大家改变看法了,大家更关心社会保险,市场化很多人跟不上。我先介绍一下中国大环境下的法律改革。公司法改革了,其它相关的法律也要改,包括跟资本相关的法律也要改,有几个困境,这个困境不只是执法方面的。我现在没法展开谈,只简单介绍一下。在座各位可能知道得很清楚,比我还清楚。有以下困境:一个是方向、速度。进展的速度,我们原来是规制的,现在我们要放开,原来强制性的要放松。现在借鉴了英美的模式,强调中介机构还有监管者的作用。很多情况都是可以理解的,中国已经进入市场经济。还有一个是英美侧重股权的做法跟以前的利益相关者还有模式之间的关系,比如英美模式和大陆模式的矛盾,其中最重要的是相关的机构,像银行,本来大陆模式也没做好,他们现在又要往英美模式过渡,这也是很大的困境。还有机构者在现代化中的作用。再一个解决现有的问题,是从公司内部来解决,还是从市场、监管者的角度解决问题。最后一点是最古老的,可能也是最新的,就是如果要使经济和公司的治理更加有效,那么成果怎么分享,成本怎么分摊,股东拿多少,利益相关者拿多少,政府拿多少,其他人拿多少,企业拿多少,还有中国人拿多少,外国投资者拿多少。谢谢大家。
    
    石少侠:谢谢雅克·德·莱尔先生。下一个发言者是布井千博,他是日本一桥大学教授。
    
    布井千博:因为我参与了日本政府与中国政府立法的项目,这一次中国政法大学举办重大的国际研讨会,我能够参加这样的会议非常荣幸。直接报告一下我今天的题目,大家知道日本的公司、立法都进行了历史性的变革,特别是在过去成立了日本公司法典,要了解日本公司法我们首先来回顾一下日本公司法立法的历史沿革。首先在明治维新以后,日本制定了旧商法典,去年制定了日本新的公司法典,可以说是事隔一百年的修改。日本商法典主要是学了德国的商法典,100多年来,到50年之前,日本一直是德国法为主,但是1950年以后日本导入了美国法的制度。今天我们对从美国法导入的资本授权制度的概况做一个介绍,1950年修改之前,日本的公司是什么样的状况,因为这种状况可能对经济的中国有借鉴意义。在50年修改之前,日本确定了资本确定原则和分期缴纳等制度,这是当时两个最重要的资本制度。所谓的资本确定原则就是在公司章程当中确定资本,并且要求认购与固定额相一致的出资人,也就是说资本额直接在公司的章程中进行记载,而且谁是股东也是在公司设立的时候加以明确。虽然说日本学习了德国法,但是德国法跟日本法区别就在于,日本法对于当时的新股认购权没有导入德国法,也就是说当时在1950年之前,股东没有直接具有认购新股的权利,另外日本当时学习德国法分期缴纳的制度,也就是说发行股份的时候,没有必要进行全额的缴纳,第一次缴纳以后,第二次缴纳可以由董事来决定关于缴纳的时间、期间和金额,也就是说可以根据公司发展的状况、资金的需求,由董事来决定增加的金额和期间。但是这种分期缴纳的制度也有缺陷,也就是说如果股东不主动缴纳,就没有办法保证公司的资本到位。正因为具有这样的缺陷,日本在1948年时,导入了全额缴纳制度。这一点跟中国法的分期缴纳制度应该说是有所区别的。当时1950年导入的授权资本制度,我来介绍一下它的基本构造。在授权资本制度下面,发行股份由董事会来做决定。本来增加股份应该来说是需要修改章程和由股东大会决定的,那么董事会可以作出多大权限,董事会可以作出以发行股份总数的4倍,对于非公开公司的授权股份没有这样的限制,也想发多少都行。那么董事对于以发行股份总数的4倍来采取什么样的方法去分配股份呢?由董事自己自由的作出决定,向哪个股东发行多少。也就是说股东没有自己做出增加比例的权限,也就是说董事会可以作出增发新股的决定,那么对于股东来说就会造成股份的发行的大量减少。
    
    布井千博:也就是说股份的发行日本的董事会具有很大的权限,根据这种安排,可能会造成对日本法的股东的权利的限制。如果董事会想向特定的第三者发行股份的时候,需要股东大会的特别决议,比方说一般低于市场价格10%以上就需要股东大会的特别决议。如果发行新股完全是董事会的权限,就可以造成股东的权益受到损害,为了防止这这种情况,在日本法上有关于阻止股份发行的这样的诉讼。那在什么样的情况下,可以允许股份停止发行?就是以一种显著不公正的方法发行,或者是违反法律的章程发行。如果董事会完全是为了维护董事会的权益的规定向特定的第三者发行新股,在这样的情况下,董事会就可以停止发行新股的诉讼。这种增发新股的制度在日本法有以下三种方法,第一种是筹措资金,当然了发行新股一般来说最主要的是为了筹措资金,那么向谁来筹措呢?一般向第三人来筹措资金,在日本,一般来说还是向股东以外的第三人筹措资金的方法比较多,像这种方式在现实的日本生活当中非常的普遍。增发新股的制度第二种方法是向特定的第三人增发大量的新股,也就是说形成一种母子公司的关系,可以达到20%、30%的比例,形成一种合作资本的关系,或者是战略的合作关系。特别是对于处境困难的企业,它可以向第三人增发新股,比方说法国的雷诺公司,日本的公司向法国的公司增发新股。最近05年的公司法典的修改当中,导入了美国法的三角合并制度,那是什么样的制度呢?大家可以看这张图表,一共有三个公司参与这个制度,这是美国法的一个制度。从图表上我们可以看到,外国的公司需要首先在日本设立全资子公司,这个公司向日本的公司以股份形式来出资,也就是说首先在日本设立子公司,这个子公司可以持有外国公司的股份,在日本的子公司可以再与日本的公司合并。 
    
    布井千博:我只是举了外国公司如何收购日本公司的例子,实际上日本公司至今也可以进行这样的并购方式。如果日本公司之间进行合并的时候,大家可以看到,要进行三角合并的话,董事会可以做出决议,让子公司持有母公司的股份。这也会造成绩优股东权益受到损害。第三种方式,今天早上滨田教授介绍过的,关于敌意收购的防御措施,传统上来说,一般我们可以看到有很多种方式,这种直接由董事会做出决议来决定增发大量的新股的方式,被认为可能是董事会仅仅是为了维护自己的地位,也会造成不公正、不公平的发行。股东提起停止发行诉讼的制度能不能在防御措施中得到很好的利用,我们目前还在观察。敌意收购当中怎么来具体操作呢?就是说让所有的股东先持有新股预言权,当出现恶意股东的时候,原来的股东就可以以持有股份的比例吸食掉。新股增发制度之后就会违反股东平等原则,这是一个严重的问题,在日本讨论非常多。日本也是在开发毒丸战略,可不可以把新股发行作为“毒丸”战略来应用,目前也存在很大的争议。在日本可以发行第三股,一般来说是发行黄金股,发行黄金股这样的制度安排一般是由董事会或者股东会决议进行否定,也就是具有否决权的种类股份是黄金股,将来作为防御措施加以利用,作为敌意收购的防御措施。但是日本东京证券交易所对于可不可以发行黄金股目前还存在疑问。 
    
    布井千博:在日本,股份发行的筹措资金、并购手段,另外针对恶意收购的防御措施等以上三种方式得到很好的利用,特别是上市公司当中,增发大量的新股是不是合适,是否会损害到绩优股东的权利,在日本理论上还没有达到一个非常好的效果,还存在很大很大的争议。特别是证券交易所,一直以来没有得到很大的关注。我作为一个学者,对这个问题一直以来提出很多很多批判,在我这次来参加中国会议之前,4月21号在日本的新闻上报道了日本证券交易所提出的指导方针:上市公司增发新股达到20%以上必须得到股东大会的同意。这是最新的,也就是前天日本的东京证券交易所所提出的指导方针,虽然它不是一个法律法规,只是一个指导意见,没有法律约束力,但是对于日本证券制度的改革来说是有益的。这是我的介绍。
    
    石少侠:谢谢布井千博教授的介绍,第三位发言人是台湾大学的王文宇教授,他的研究领域是公司企业法、商业契约、金融法、民商法经济分析等。王文宇不仅多年从事律师工作,有着丰富的公司企业实践经验,而且还参与了台湾公司法制定,下面请王文宇教授做报告。 
    
    王文宇:非常感谢,如果允许的话我想用中文来说,如果大家不能够说中文那么你们可以看一下我们的书,是在221到223页,基本上是我文章的大概,大家可以看一下。很荣幸有机会参加这个盛会,今天我报告的主题叫做行政给付下的补偿协商。实际上作为一个研究的素材,首先我想提一下这篇文章是我跟新加坡一位大学的学生一起合作的,这个同学目前是在复旦大学进修,他今天也到会场来了。我现在开始进行报告。首先我想讲一下背景,中国1984年开始有所谓的公司组织正式出现,1990年开始有证券交易所,之后就有A股、B股的区分,以及把股份分成所谓国有股、法人股、个人股的做法。当然这个做法从1990年有股市开始做交易,长期以来存在着一种现象,就是我们今天研究的焦点。这10几年来,存在着所谓股债不流通的政策,长期以来有许多的股份所谓的流通股在股债市场一直买卖、流通,但是有很多的国有股和法人股在政策之下长期以来是没有流通性的,可以知道这样的做法,所谓一国两制或者股权分置的做法,从股市价格竞争来看都造成很多的问题,这是改革的背景。当然在2001年的时候,中国政府尝试做一个政策性的宣示,首先把不具流通性的股权变成具有流通性,通过民营化等等把股份减持,当然这个情况不是很好,股市反映不佳,所以中国政府收回这个政策。2006年开始有股份研究的方案,当初我们看到这样改革方案资料的时候,我想假如这件事情发生在我们台湾的话会怎么样。 
    
    王文宇:我想如果发生在台湾的话不会谈到赔偿的问题,可能政府会在民营化的时候,考虑到具有流通性的股份的影响,政府在试股的时候会考虑政策调整或者脚步放慢等等。同样在新加坡的情形也是一样的,在现代很多国家,美国也好,英国也好,其实我们看不到这篇文章的主题背景以及涉及到的改革措施。我想这是一个非常有趣的问题。关于这一点我们的报告主要想处理两个问题,第一个就是说这样子的改革措施在现代化的国家,包括中国,在现代化的法治国家里头它的正当性,对于我们学法律的来讲,法律上以及法理上的正当性到底有没有,当然中国的很多学者也提出看法。我们想针对这个提出浅见,这是第一个部分。第二个部分,这个改革做出来以后我们是不是可以做一点评价,是否可以有改革的方案和空间等等,这是第二点。就第一点来讲,我想简单来说,过去一年多,中国国内的学者有很多关注该不该让原来不具有流通性的股份透过行政的股份具有流通性,以至造成了原来具有流通性的股东,因为筹码变多了,或者供给突然多了,对流动价值造成的补偿问题。中国的政府所做的规范,根据这样的出发点希望达到什么目的,比如说保证少数股东、保证现有股东的流通性以及利益等等。 
    
    王文宇:目前改革已经实施了一年,做法就是让流通股东和非流通股东双方通过协商希望达到补偿的方案,这里的重点当然是说这个补偿不是由政府去补偿原来具有流通性的股东,或者不具有流通性的股份,而是政府通过法律的规定,一方面宣布说符合特定条件的非流通股可以具有流通性,另外一方面建议非流通股股东和流通股股东双方通过协商谈判方案。关于这一点国内的学者谈到不应该给予补偿,借鉴2001年的经验这个不可行。也有学者提出来,通过学者理论认为好像流通股东和非流通的股东有合同的关系,国内很多学术还有不当的侵权行为,基本上我们这些学说都有道理,不过忽略了基本的方向,就是这个改革的发动者是中国的政府,是主管机关。因此一方面造成非流通股让它具有流通性,但是这个政策我们基本上叫行政给付,让原来不具流通性的股东可以具有流通性,但另外一个方面造成原来具有流通性的股东变成间接,因为筹码供给过多,造成损失。所以我们认为国内的说法比较从私的行为角度来探讨提供正当性的来源。这基本上是一个国家行政机关发动的政策,这个政策当然是基于很好的考虑。我们基本上可以说,这些所谓正当化的依据并不是很恰当,除此之外既然是公法的政府措施,在中国的法制下,甚至其它国家的法制下,除了契约合同以外,是不是还有正当化的依据呢?比如说在中国根据《宪法》也好,或者行政的规章也好,据我了解现在北京在做很多的建设,比如拆屋等等,都会牵涉到补偿的问题,政府可能会规定补偿,但是政府会说拆屋等私人企业开发的时候会有类似的补偿等等。当然我们了解中国公法的发展并没有在文献的情节提供补偿的依据。 
    
    王文宇:政府做的行为有的是直接的损害,但有的可能是无形的,或者抽象的。假如说这个损害即使是无形的,但是是有财产价值的,这种情况下仍然是应当赔偿的,当然这是美国的法理。据我了解在美国的法理下,在我们股权分支的改革里边也没有办法使用。美国有两个学者,曾经写过一篇文章谈行政授予或者给付的观念,很简单,就是政府有时候做一些施政会剥夺人家财产,但是同样的,政府也可能去做一些事情让某一些老百姓得到利益,像本案的情形,造成这个行为和作为造成某些老百姓受益,但是直接或者间接造成另外一些老百姓受害。我们可以说政府的作为造成非流通股东受益,同时也造成原来流通权的股东受害。有这样的三角关系,从法理来说受害的要补偿,我们应该探讨受益是哪一种受益,是直接的还是间接的,或者受害的是直接的还是间接的,有形的还是无形的。我们分别从几个角度看,这个给付实际上是赋予一个在非流通股东同意下,假如这个补偿成功的话,非流通股东是直接受益,以及说这些受益的人是不是可以特定出来,答案也是可以。非流通股东受益跟流通股东受害这两者之间的因果关系是什么,是不是存在和相当。我们检测是具有相当的关系。我们最后得到一个结论,用这样的行政授予也好,行政给付也好,可以让一些老百姓受益,也会造成某些老百姓受害。 
    
    王文宇:这时候是不是可以做补偿,以中国的股权分置改革来看是有一部分正当的理由。我们看股权分置透过协商、法律促使利害关系人做协商,我们认为,所谓提供补偿,其实我们刚才讲的法律依据是站得住脚。我们想到两点,第一点从权利设定的性质来看,现在的办法是非流通股东发动,提出补偿方案,然后由流通股东这边双方谈,双方最后都有个决议,达到共识,进行补偿。这里头有一个面向就是说到底非流通股东在法律政策设定的规则下面,手上享有的权利到底是什么权利。我们大概分成两种情况。一种是所谓补偿法,很多权利是说,这个权利可以剥夺你,比如说非流通股可以跟流通股说我要流通,我可以给你补偿。以我们看中国的股票分置改革方案不是这样子的。换句话说流通股东手上享有的权利更积极,或者更强大。这话怎么说呢?从某些意义来看,这些流通股手上有某些类似同意权,假如非流通股东流通的时候,提供补偿方案假如流通股东不同意,这个非流通股东就没有办法取得流通的权利。也就是看起来,这个流通股东具有同意权。这种权利的设定不是顶理想,因为通常我们说同意权,另外一个角度来看就是否决权。 
    
    王文宇:也许在特定情况下,假如说流通股东拒绝同意的话,小到公司法我们通常说对少数股东收买请求权的时候,谈判不成的时候,通常会有法院或者第三人的客观机制定一个价钱,这种机制的目的是什么?是在避免单方面赋予流通股东类似的同意权。但是有极端的案件,假如流通股东享有这个权利,但是有可能是因为策略性的行为造成不同意,让政府没有办法落实的时候,这个时候流通股东在双方没有达到协商方案的时候也许应该设定第三者的仲裁或者赔偿机制。我们考量这样的协商方案,几百家里头,我们会猜是倾向于过渡补偿不足。大多数是会补偿,而不是补偿不足。很多的非流通股东都是国营企业,也都是公司的负责人或者政府的高级负责人,在改革的列车下面,在所谓股权分置的大旗下面,可能很多公司的负责人重要的考量是希望达成协商方案,而不希望因为价钱谈不拢,而造成这些人的政治生涯受到影响。这里边可能会有一个需要考虑的,是不是有这种过渡补偿的风险,假如这种可能性存在的话,中国政府应该采取改革的措施。 
    
    王文宇:我觉得这个议题对我来说研究中国的社会或者法制提供了太多有趣的素材,从广义来看,这个素材牵涉到什么?第一有些政府除了传统的行为造成的损害要不要提供补偿。本案是什么,一个行为造成有人受益,同时也造成有人受害的话,这里边到底牵涉不牵涉补偿的问题,假如要补偿的话,是政府直接补偿,还是政府设定一套规则让直接利害人关系之间协商补充。我们来看中国股权改革方案,又像一个公法,又像一个私法,但是又有协商,又有双方达到共识,而且是私人之间想办法达成共识。这些素材或者背后设计的理念上无论是公法也好,私法也好,都凸现出来错综复杂的个案。既然说是复杂,这篇文章的想法也只是我的心得,供大家分享,请大家多指教。谢谢。
    
    石少侠:谢谢王文宇教授的发言,本单元最后一个发言是赵旭东教授,他是中国政法大学副校长兼商法研究会会长,从04年中国公司法启动修改以来,他作为国务院法制办专家小组修改人员参加了公司法修改的具体工作,下面请赵旭东教授发言。
    
    赵旭东:谢谢大家,我要报告的题目是中国公司资本制度的改革和未来。谈到这次公司法修改,我们所有的人都有个感受,就是修改的条文特别大,改革的力度特别大。而力度****的莫过于资本制度方面。我要说的第一个问题是中国公司资本制度改革的立法目标和价值取向。我们能看到,中国公司法关于资本制度的规则发生了很多的变化,有许多重大的突破和创新,而这种突破和创新是立法目标和价值取向的突破和创新。可以说没有这几方面的突破和创新许多规则的创新和突破是不可能的。这几个突破,第一,在于鼓励投资创业,强化公司资质。以往我们公司法过于强调规范、限制和管理,而忽略鼓励、支持和促进。本次公司法弱化了法律规定过度的刚性和强制性,而赋予其应有的弹性和任意性。从而使公司法能够有效地开拓各种投资资源,充分利用一切社会财富推动公司企业的设立和发展,这是第一个立法目标。第二,弱化资本的信用,而强化资产的信用。正确落实资本的债权人利益,重视公司资产,对公司信用更为直接、全面和现实的影响,从而放宽原始的静态要求,这是第二个目标。第三,尊重经济生活,回应现实需求。根据经营活动的需要设计公司法的制度和规则,改变和废除遏制和阻碍经济发展的过时陈规旧制。第四,借鉴各国先例,实现制度的现代化。也就是要借鉴各国公司法在制度竞争中取得的宝贵经验,对各国行之有效的制度和规则,不管是大陆法还是英国法都可以兼收并蓄,保证公司法的现代性和持续性。这是公司法的目标和价值取向。 
    
    赵旭东:第二个问题,2005年公司法基本制度的突破和创新,归纳起来主要发生在以下几个方面。第一,大幅降低中国最低注册资本,有限公司的资本额从原来50万、30万、10万,统一降到人民币3万,股份公司从原来的1000万下调到500万,下调的幅度之大,甚至超过了在座的、还有各地的许多学者的预测和期待。而这样一个变化的立法意图就在于降低公司的设立门槛,放宽准入的条件,使更多的民营主体具有投资的能力和资格,使更多的公司得以设立和发展,公司不是多了,而是少了。同时也兼顾中国地区经济发展不均衡,发达地区和不发达地区资金投入的差异。第二大变化,确定股份的出资标准,放宽出资的形式。其一将工业产权扩大到知识产权,第二取消了无形资产出资的限制,货币出资不得低于资本的30%,最重要的修改是根本改革了股东出资的立法方式,可以用货币股价并可以依法转让取代了原来的规定,不仅实际地扩大了股东出资的范围,能够充分利用投资资源和社会财富,而且能够灵活地适应现实生活中财产形式的产生和变化,****限度地满足股东和公司的投资需求。第三个变化,允许资本的分期缴纳。原来公司法是绝对不允许分期缴纳的,注册资本必须一步到位,适应公司经营规模扩大的实际情况,允许资本分期缴纳。注册资本改为任缴资本,而不是实缴资本。 
    
    赵旭东:第四,取消了转投资比例的限制。大家知道原来公司法有严格的转投资比例限制,这就是不得超过净资产的90%,这一规定严格阻碍了公司的安排。第五,扩大了允许公司收购自己股份的情形,原来的我们的公司法对公司收购自己的股份有严格的限制,只规定了两个例外,本次的公司法修改,为了满足股票期权计划的需要,新公司法在原来的基础上,进一步增加了第三种和第四种情形,其一是允许公司将股份奖励给本公司职工的情况下,收购自己的股份,其次为保护中小股东的合法权益,规定了第四种允许公司收购自己股份的情形,也就是在公司合并分离的时候,有权要求公司收购股份的情形。第六种情形,原来的公司法规定了很高的资本限额,严格的出资情形,和资本的一次缴纳制度,因此这次的公司法的修改,可谓公司资本制度的重大突破和创新,而在一次公司法的修订中,就取得如此多的突破和创新,确实是相当不易和令人称道的。这是第二个问题。 
    
    赵旭东:第三个问题是中国公司法资本制度未来改革的取向。中国资本制度的改革并非一劳永逸,公司的资本制度至少在以下的几个方面存在着进一步改革的限制需求和空间,我想谈三个方面,第一授权资本制的采纳,大陆法的资本制有利于资本的制定和确定和保障市场交易的安全,但同时也增加了公司设立的难度,影响了资本规模设置,并导致资本的浪费,而英美法制下的限制则具有适应公司经营需要,发挥财产效益的优势。为此,大陆法系中的不少国家都逐渐的改采授权资本制和修改原来的法定资本制都向这个资本制靠拢,我不知道说的正不正确。本来他们原来也有授权资本制的建议和考虑,比如说注册资本与授权资本,实缴资本之间的关系,没有得到充分的论证。因而,授权资本制在这次资本制度改革中未能实现,但这的确是未来改革的重要目标之一,这是第一。 
    
    赵旭东:第二,股东的出资应该彻底变化,尽管这次的股东出资形式已经放开,但是劳务、信用这样一些我们讨论的投资者需要投入、公司完全可以利用的资源被排除在外,并因此导致中国的许多挂靠公司和没有按照约定的产权和股权关系的认定的困难。因此,股东出资形式彻底的放开,将是进一步需要突破的内容。而寻求突破的关键,则在于对于股东出资法律的重新认识,也就是说我们不应该再把股东的出资仅仅作为我们公司对外的担保,而应把它作为公司的确定的手段和依据。如果是这样的话,股东出资的形式完全可以由股东和公司自行决定,而无需法律的强制确定,当然这一点在座的人可以有不同的意见。然后我们也可以要求以信用劳务出资的股东提供债务出资的担保,这是第二个建议。第三,公司应当以确保公司财产的独立作为重大的目标,为了资产信用制造一整套相应的规则,其中包括建立监控资产流向的法律制度,也就是公司必须具备法律和财务上的合理性。 
    
    赵旭东:而且还应对缺少完整的财务记录、财务帐册虚假而无法说明公司资产的去向做出明确的规定,必须建立具体的与资产配套的信息服务系统,规定债权人对房屋、机动车、知识产权等资产进行相应的调查和收集信息的权利,从而为债权人提供丰富有效的信息服务。谢谢!我的报告完了。 
    
    石少侠:谢谢赵旭东教授的发言,本单元点评人是中国清华大学朱慈蕴教授,她是中国法学会商法学研究会会长,2004年公司法修订国务院聘请的专家小组成员,下面请朱教授点评。
    
    朱慈蕴:感谢大会主持人给我这样一个机会。刚才听了四位主讲人的报告,我感觉在公司资本制度这个方面确实有一些新的启示。当然雅克·德·莱尔教授他主要是介绍了公司资本制度,他的改革或者他的完善应当与其它的相关制度相配套,换句话说如果仅是公司资本制度的变革,实际上它的效果不一定很好。布井千博教授是介绍了授权资本制的应用,听了他的介绍,实际上授权资本制不是一个简单的仅仅把新股发行权授予董事会这样就可以解决的问题,实际上根据授权资本制可以有很多个跟它相配套的制度。比如说这个新股向谁发行,以什么价格发行,会不会对老股东构成损害,或者在其它的公司合并或者其它的重组制度当中怎么利用它。再退一步讲,有没有可能给董事会造成滥权的机会,这也是值得我们研究的。王文宇教授是专门对中国的股权分置问题做了非常详细地分析,那么他的观点我理解就是说作为股权分置这个实际上是由中国政府推动的一件事情,当然这是一种市场行为,应当由非流通股和流通股之间进行协商谈判,受损害一方能够有一个公平的双方都接受的价格补偿,但这种价格的谈判有的时候是非常难以协调的。实际上我觉得王教授还提出来,给我们一些其它的启发就是怎么能够达到这种补偿的机制,不一定仅仅是依靠合同理念。
    
    朱慈蕴:赵教授当然是对我们中国的新公司法从他的公司资本制度这一块的修改原则、价值取向以至于它的基本内容、甚至于它今后发展的预测都做了详细的介绍,我想这一方面也是非常完善的。作为点评人,我就想在他们四位发言的基础上简单地也谈一下我对公司资本制度的看法。我个人认为,我们这次公司资本制度确实变革比较大,但是我觉得有两点需要注意。一个,就是公司资本制度的变革还是应该循序渐进,我们看到很多国家和地区采取先进的制度,不可能都完全适合于中国的国情,我们应该有一个相对比较清醒的认识。另外我比较赞成的是公司制度的改革一定要有相关的制度进行配套的改革来配合,否则的话单纯靠公司资本制度的变革可能在一方面解决了一些问题,又会衍生新的问题。比如说我们这次提出了分期缴纳制度,这个大家都认可,的确比我们严格的法律资本制好多了,至少可以解决我们设立公司初期不需要这么资本的时候很多资本闲置的问题,也给投资赚钱人更好的机会。但是分期缴纳也衍生出很多新的问题,有可能会出现认缴资本以后,迟迟不缴纳资本的情况,对这种不缴纳资本的行为怎么管理,认缴人可不可以转让出资,或者有其它相关的问题可能都需要后续研究,这是一个。
    
    朱慈蕴:很多专家提到与之相关的就是折中授权资本制,但实际上这不是授权资本制的问题。我个人认为,原来我也比较赞同我们应该引入授权资本制,但现在看来确实还有相关的内容我们没有考虑。比如说当你把这个权利授权给董事会的时候,如果董事会为了他自己的利益来滥用发行权的时候有什么救济措施,或者说在什么情况下,比如说像刚才布井教授介绍,日本东京交易所提出来发行20%的新股的时候要交给股东会讨论,这实际上是制约董事会的授权。换句话说,比如说新股发行的制度对公司并购有没有很好的作用,或者很好地解决敌意收购问题。我们这次改革的幅度是非常大的,我们曾经在立法的时候也考虑过,是不是可以取消这个制度,就是法定资本额的制度,我想如果取消它的话,我们必须明确法律最低资本额到底起什么作用。出资人如果出资低于法定资本额的时候要负连带责任,但是超过法定资本额恰恰没有这样的,只是补足资本额。比如赵旭东教授也提到,关于出资方式的问题,我们也认可就是说本来出资应该是由出资人自己进行协商,只要大家都认可这个事情,本来是可以按任何一种方式出资,但是完全不考虑公司资本对债权人的那种保障作用也是不行的。比如说劳务出资和信用出资的问题,在我们这次新法颁布以后,包括公司登记条例修订以后都不认可,如果要想把这样的一些内容纳入出资方式的话,我想恐怕在公司的类型上有新的考量,比如说像保证公司的那种类型,如果有保证公司,出资方式不必做更多的追究。如果公司资本要变革的话需要有相关的配套考虑的。
    
    朱慈蕴:上午吴建斌教授也提到,或者其它文章中提到,关于转投资的问题,说为什么我们还要保留第15条,实际上第15条已经比我们原来的第12条走的是非常远的,在修改的过程当中,直到进行三审的前期,还是以70%的限制出现的,但到最后一刻取消了70%的限制,但是我们又忽视了另外一个问题,因为在西方国家虽然没有对转投资的限制,但是他们有相关的信息披露的要求。换句话说,如果转投资的幅度比较大的时候,就必须有信息披露的要求,我们没有这样的配套措施就把相关的限制取消,这有可能在现实生活当中引发其它的问题。我想评价公司资本制度的内容是非常多的,特别是大家比较关注的关于债权人的利益怎么保护。当然我非常赞同,在公司设立的时候,我们这个资本制度是应当考虑怎么让设立人方便,在公司运作的时候我们这个资本制度是怎么样让公司有更大的自由权和运作公司,但到了公司如果不能偿债的时候,不论是法律还是其它都应该保护公司的债权人。我们还有很多相关的任务是值得探讨的。我的点评就到这里,谢谢大家!
    
    石少侠:谢谢朱教授的点评。下面请中国人民大学法院董安生教授评议。
    
    董安生:刚才朱慈蕴老师说的情况确实在我们公司法是争议的问题。我们公司法采用的资本制度叫做折中资本制,而且我们制度很大程度上援引了德国法。我们本次公司法的修改,我个人认为它起的作用是非常大的,特别是资本制度的变革,不是简单的门槛降低,不是简单的盘活了闲置资金,最主要的是解决我们公司设立中的主体资格矛盾,最主要是解决这个问题。对这个问题我们国内学者研究的不多,但是在座有很多英、美、法的学者他们都是清楚这个东西的。什么是矛盾呢,一方面在旧的公司法之下,您的公司没有完全登记手续,没有取得法律资格,另一方面又以未来公司的名义对外签合同,又要签合同,又要发行股份,又要向证监会争取,在中国我们的法律环境非常坏。我们往往拖的时间非常长,可能是一年,两年,这种情况在境外是不认可我们的。遗憾的是我们中国法理论的学者们对这个不怎么研究,我们目前研究的是设立中公司的性质,换句话说我们不知道它有什么矛盾,我们光是定性研究,这是不够的。我们目前的资本制度****得好处就是迅速缩短了公司设立的时间,使它的矛盾很大程度上得到解决,在全世界范围内任何一个国家的公司法都有这个问题。
    
    石少侠:请中国政法大学徐晓松教授评议。
    
    徐晓松:评议就不敢当,感谢主持人,感谢四位教授和点评人的精彩演讲。我要讲的就是三句话,一个,我觉得今天莱尔教授发言里边就是把公司资本和公司治理结合起来,当然他的论据跟我的是不一样的,但我觉得这是非常新的视角,在我之外我第一次看到有一个学者这样结合。另外还提到银行和国情的问题,这是很多中国学者都没有考虑到的问题。第二点,我想讲公司资本制度改革发展趋势可能应该是一个系统性质的改革,赵旭东教授他们的观点已经跟三年前有了很大的变化,我觉得这种变化对我们将来进一步的改革会有更大的好处。如果说管制的原因并没有被消除,放松管制也是一种管制,既然是这样的话我们就不能说是用一些否定管制的原因解释资本制度改革的原因了,这种解释可能就要重新考虑。三年以前我发表了一篇文章就讲,我提出放松管制和严格管制同时并行是中国公司资本制度改革的一个发展趋势,我觉得今天这个观点好像是比较多的人都是一样的。赵旭东教授提出的机制,恐怕就是替代机制的问题,如果我们放松以后,替代机制非常重要,如果没有替代机制做支持的话,这些制度可能在实施方面会遇到很大问题,比如说现在的关联关系,还有关于交叉持股,公司在有很大权利的情况下,对债权人以及小股东的利益应该怎么完善,这个制度都是很重要的。另外还有信息披露,这个在我们中国究竟实施程度怎么样,现在还没有看到好的研究资料。最后说一句话,我这样想对中国资本制度改革原因的解释至少在国内的公司法来讲原因还是不够的,我们只是考虑了某些方面的因素。谢谢各位!
    
    石少侠:下面请于莹教授评议。
    
    于莹:因为时间关系,客气的话我就不说了。中国公司法虽然有诸多的突破但是也有诸多的问题需要我们捋清。我非常感谢会议主办方和主持给我这个机会,能把我的问题提出来。因为时间关系,可能问题比较多,我仅就关于分期缴付问一个问题,按照新公司法应该是股东之间的违约,谁来行使这个诉权,公司法的规定股东是按照实缴的分红,这部分如果是债务的话受不受诉讼时效的限制。公司法第43条规定,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权,那这个出资资本是认缴的还是实缴的,如果是实缴的话就有问题,这种情况下公司是否有义务接受他的出资。
    
    石少侠:最后请傅穹教授。
    
    傅穹:在80年前我们国家就已经采纳了分期缴纳机制,但由于税后的催缴机制不足,导致大部分的缴纳失败了。马云松先生说了这么一个问题,分期缴纳的税后催缴机制该如何应用呢,这个并没有化解。我觉得我们在充分肯定我国公司资本规则的创新前提下,应当正视几个问题。第一个我们公司的职能改革是有改革但欠配套的规则,第二我们有借鉴但欠缺一些创意,比如说降低资本门槛的情况下是否还要继续采纳分期缴纳,这个问题的正当性需要市场的检验和验证。第三我们很多时候是得其形忘其意,我们赋予了很多风险的防范,一人公司在中国的发展前景我个人持怀疑的态度,我觉得我们公司职能这块是否具有先进性,绝不在于我们做的复制品仿真程度多高,而在于我们给公司规则提供多大的空间和立法重建的能力。我觉得无论怎么个走向,总是中国的问题,世界的眼光,本土的智慧。最后我想引用陈甦老师引用会标的说法,我想资本作为创富的规则不管怎么样的走向,不管是法定也好,折中也好,授权也好,都没有定制的内涵,规则怎么走,都应该在中国的本土上,都应该在我们手上。谢谢大家!
    
    石少侠:我知道公司资本制度问题是公司若干制度中的一个重点、热点的问题。还有很多与会同志都要发言,提出问题,但是非常遗憾,还是时间控制不好,要保证下一阶段正常进行就实在没有时间请大家提问了。通过刚才的发展已经看到了,在公司法修订过程中,也包括现在颁布以后,仍然存在着重大分歧,我非常同意上午两位专家说的话,一位是陈甦教授讲的,公司法颁布之日就是公司法改革和研究的新起点,我也同意王保树的那句话,分歧争议仍然存在。大家可以通过研讨进一步缩小差距,形成共识。非常感谢本次峰会第二单元各位发言人发言。

来源:法大民商经济法律网

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