近代公司法发展迅速，公司制已经深入到经济生活的方方面面。对于身处经济改革浪潮中的中国各阶层，对公司法的重视程度前所未有。而这其中，又属公司治理结构的讨论最热烈。目前在中国，对公司治理结构最经典的理论是：在现代公司中，股东会是权力机关，董事会是执行机关，而监事会是监督机关。也就是典型的“三权分立”，但仅仅是如此“三权分立”，还不足以使我们公司治理结构中的的权力及其制约有足够清晰的认识，因此本文就通过介绍公司治理结构最新的发展，来展示公司治理结构之精髓。

一、所有和管理的区分

    众所周知，公司由股东投入的资产组成，股东理所当然的对公司享有着所有者的权利。传统的公司人数较少，所以大都由投资者亲自进行管理。直至今日，这种投资者管理的模式在部分类型的公司中依然存在。例如在一些有限责任公司中。［1］(P23)而且在美国，所谓的“闭锁公司”也是如此。这种同一人负责经营和承担投资风险的公司优劣共有。由于缺少分工，闭锁公司丧失了分工所带来的利益。由于投资人不仅要拿出资本，而且还要有管理才能，所以合乎条件的投资人相对较少。而且由于闭锁公司的管理者一般都将自己大部分财产投入到一家公司中，所以这也使得闭锁公司融资渠道相对较少。而在所谓的“公众公司”则不同。公众公司的投资者可以利用投资组合分散风险，而闭锁公司的投资者则不能，因而闭锁公司的管理者的风险负担能力也相对较小。但是，对于一些不需要太多分工和大量资本的项目，闭锁公司则显示出相对的优势。缺少分工从另一方面而言也是优势，闭锁公司中的股东(管理者)数目较少，一般不超过十人。他们更愿意认为，对自己有利的也会对公司有利。相对于公众公司的管理者，他们会更加努力工作，并更少的参与到自己交易中。而且由于剩余价值索取人较少，因而减少了相互磋商和监督的代理成本。闭锁公司的参与者之间除了商业关系之外，经常有着家庭或者个人关系。这些关系的延续性和非金钱性本质，减少了代理问题。［2］(P254,274)但在现今大型公司盛行的时代，这种投资者管理的模式已经不是主流。相反，那种专业投资人进行投资，职业经理人进行管理的经营模式已经为大多数取得成功的公司所青睐。在公众公司中，管理技术和资本供给的不同功能可以很好的区分，并分配给不同的人——拥有技术的人缺少资本，而资金所有人缺少必要的生产技术。［3］(P93)

    早在1932年Adolf Berle和Gardiner Means两位学者就认识到了大型商业公司（即公众公司）崛起之重要性，以及其对于所有权和经营权的深远影响。［4］(P26) Berle和Means[5](19)认为随着公司规模的扩大，股份所有权将逐渐分散，这将导致降低股东对公司的权力和兴趣。随之而来的是，与分散的所有权相抗衡的，产生于公司管理中的管理者权威的确立。［7］(P1003-1013)由于所有者与管理者扮演的角色显著不同决定了公司的经济特征，故而公司在财产所有和管理组织方面都有其独特的手段。换句话说，此种自我永存的管理团体在财产关系上带来了革命性的变化（其重要性有如资本主义取代封建主义），使得所有人不再能够如过去一样的控制或者处置其财产。所有人所谓的财产权已经移转给了对他们财产具有经营权的控制者（即管理层）。

    现代先进的公司治理结构就主张区分所有和管理。我们知道公司的主要作用是通过法律结构来使得创造财富的行为更加便利，也即使得投资者把资本投向具有风险的项目时成本更低。本着这个目的，公司本身还包含了可交易的股权利益、集中管理、有限责任和法人概念本身等创新。而所有这些法律特征无一例外的都促进了投资和管理的分化。［8］(P896)

二、公司内部功能的区分

   上面我们看出，公司中所有和管理两者相区分是一个趋势。但现代公司制度显然走得更远，不仅在所有权和管理层的层面进行区分，而且在公司内部创造出一套能对公司内部功能进行划分的机制，并将公司经营中产生的各种权利和义务加以清晰区分和有力制约的模式。

    首先是股东。股东是公司的投资人，对公司享有类似所有者的权利。虽然公司的股东自愿地进入到与公司具有合同关系的联系中（通过直接或者间接购买股票），但股东一般放弃对公司直接控制的权利，并将其交给具有管理经验的董事会。［2］(P279)但股东仍然保留着投票权、分红、查阅文件和记录权、清算时的分配权、以及出售权、选任权或者在合同和商业关系中质押这些利益的权利。［9］(P14)以此作为保护自己公司的事实上所有人之地位和利益。

    由于将对公司的控制权交给了董事，于是作为个人的股东就不会对董事或者管理层的行为进行积极的管理和监督。○1他们依靠第三方（例如大型机构投资者或者想对收购公司的竞争者）［10］(P254)来进行监督，并在合适的时候买入股票。即使是股东有能力，他也不会有激励去监督。因为他承担所有风险，但产生的收益却在所有股东中间按照持股比例进行分配。这里存在着搭便车（free-rider）的心理。［3］(P100)

    对于董事，根据特拉华州公司法，公司的董事会负责公司的“经营和日常事务”○2，也即董事掌握着公司的经营大权。但同样的，董事也背负着义务，董事必须本着他们的注意和忠诚的受信义务，并且以公司和股东的****利益为标准○3来经营该公司。［9］(P14)

    公司法上向来是本着性恶论，认为没有任何人是值得完全信赖的。更进一步说，公司法假设，如果管理者是不能从他们的工作中得到全部的收益，那么让他们有效率地进行工作之****激励就不存在。于是，监督就产生了。尤其是所有与管理的区分，更要求公司必须创造出一套机制，［15］(P181)在这个机制下，参与者应该能够互相监督并保证自己有良好的表现。因而对董事进行约束和额外的激励就产生了代理成本。○4区分投资和管理产生的成本就是这种代理成本。尽管公司法做了很多努力来减少公司的代理成本，［3］(P94,95-97)但只要存在这种区分，这种代理成本就不可避免。事实上，公司治理在某方面而言就是为了降低此种代理成本。公司治理的世界中的受信义务，意味着公司董事在履行义务时必须以一种信得过的方式，来保证公司的存续和稳定。［9］(P14)这样才能保证代理成本最小。

三、代理模式和团体生产模式

    上面谈到了董事在公司所有权和功能层面的地位，关注的是公司治理中各个角色的区分。但事实上，这些角色又是互有联系的，对于本文的考察重点公司治理结构而言，董事与股东的联系是非常重要的一个课题。目前主要有两种模式可以很形象的加以概括。

    第一种模式是传统的“代理模式”（Agent Model）。该模式把董事视为公司和股东之代理机构。也即在公司与第三方之间的关系中，董事是被视为公司的“代理人”。而公司和股东是本人（或者被代理人）。董事的所有权限都来自于股东的授权，只要是为了公司和股东的利益，董事可以自己的意愿来进行具体的经营，并且经营的风险和收益均由公司和股东所有。另外董事也背负着传统代理制度中代理人的义务，也就是对公司和股东（即被代理人）背负着忠诚的义务。

    第二种模式是“团体生产模式”(Team Production Model)。这是目前讨论较多的一种模式，该模式认为公司治理应该是一种团体生产模式，而非传统的代理模式。○5团体生产模式与公司治理的传统代理模式不同。［14］(P626)这尤其体现在董事受信义务的相对人方面，团体生产模式下的董事之受信义务面对的是公司的（基于合同的）顾客和供货方，以及与公司没有正式合同关系的实际上的利益相关者（例如当地社区的成员）。［14］(P634)而且团体生产模式下的董事会不受股东优先原则（shareholder primacy norm）的引导，当不同的利益相关者之间出现冲突的时候，董事会更多的是起到一个平衡的作用，而非股东的“代言人”。［14］(P632)

    这是因为，在团体生产模式下，董事会的董事尽管受很多限制，但其在不同的利益关系者之间扮演的是一个协调的角色。团体生产模式认为虽然人们可以将董事会技术性的刻画为“代理机构”，但它实际上更倾向于成为一个独立的合同型代理机构，因为它拥有许多实质上的裁量权。而这在传统的主人－仆人关系的代理模式下是不存在的。在这种合同型代理关系下，让董事仅仅只对普通股东承担义务的法律必须相应进行更改。尤其而本文论述的中心——受信义务是有关整个公司利益之时更是如此。因为按照法理，由于利益相关者与公司的利益息息相关，在董事违反受信义务时，利益相关者中任何人都可以为了公司利益，以履行受信义务为请求，提起派生诉讼。相反，如果利益相关者的这种权利受到限制，那么受到限制的利益相关者都不能对董事损害公司整体利益的行为进行有效的对抗，而那些能够提起派生诉讼的那部分利益相关者则可以获得更多的利益。［14］(P634)这样，传统的公司法反而会带来许多不公平。

    上述两种模式，对于董事的在其行使职权期间不能考虑自己的利益，并诚实善意的履行自己职责的方面基本上是一致的。但对于董事须将什么范围的相关者纳入到其决策的考虑中，两者相差迥异。但主流学说仍然以“代理模式”为主，因为团体生产模式将公司与其利益相关人联系起来，但同时也在造成了公司和市场在界线上的概念不清。［19］(P532)所以团体生产模式仍然受到很多质疑。而本文不打算在治理模式的选择上选择争议较大的模式，因而依然采取代理模式，认为董事是公司的代理机关，其权力来自于公司和股东，因而也对公司和股东背负着义务。

四、结论与展望

    公司法的主要目的在于，使能创造福利的合作行为更为便利。［8］(P895)在现代企业中，合作是建立之更加专业的分工基础上。公司治理模式创造了许多制度来维持并发展这种分工，而且其最新的发展也是朝着如何能更加有效地进行分工之方向的。

    这种分工最明显的表现在公司所有权与经营权的分离。现代公司中，参与管理的都是职业管理人，而非股东。并且董事在协助公司与股东和社会环境中其他成员建立联系的时候，发挥着股东所无法替代的作用。通过董事，公司获得了资源，使其能够降低环境对公司的不确定性，因而增加公司的生存几率。这些资源包括：建议、与外部环境的合作、信息的获取与交换、从对公司的认同产生的支持、在相关社区内的法律法规、以及监督和控制。［6］(P3)这些都是股东单靠自身所不可能达到的。

    但即使这种分工有效的利用了董事的管理技能，但对股东而言，他们并非百分之百的满意。例如当股东承担公司管理职能时，由于他们认为带有高风险的经营对自己利多弊少，所以他们比较采取激进的手段；而管理层则相反，他们会采取一些较为保守的行为，以保全自己的位置［20］(P544-545)，这种矛盾尤其在公司接管（takeover）时表现得更突出。○6这样，所有权与经营权的分离不可避免的将产生代理成本问题。而代理成本的问题是只能缩小，而无法避免的。因此无论是在过去，现在还是将来，公司治理结构的发展方向仍然是：如何更加有效的在公司内部进行权力划分，以及如何减少由这种划分而带来的代理成本。［6］(P4) 

注    释：

[1] 事实上，很多地方的法律也规定股东不能参与公司的日常经营。例如Delaware General Corporate Laws。

[2] See Delaware General Corporate Laws, tit. 8, 141(a) (1991). ("The business and affairs of every corporation organized under this chapter shall be managed by or under the direction of a board of directors . . . .")

[3] 有关董事应本着公司和股东****利益行事的论述非常之多。See Janet M. Meiburger, David, Hagner, Kuney & Krupin P.C., Directors of Insolvent Corporations Owe Fiduciary Duties to Creditors, 1996 ABI JNL. LEXIS 619, pp.1,2.; Howard Leviant,Tina Esser, and David Knoblock, Casenote Legal Briefs:Corporations, Aspen Publishers,Inc.,2002.pp.38.; Frank A. Easterbrook & Daniel R. Fischel, Corporate Control Transactions, 91 YALE L.J. 698 (1982), pp.698.; M.J. Pritchett III, Corporate Ethics and Corporate Governance: A Critique of the ALI Statement on Corporate Governance Section 2.01 (b) ,71 Calif. L. Rev. 994(1983),pp.995.; Chancellor William T. Allen, Ambiguity in Corporation Law, 22 Del. J. Corp. L. 894(1997), pp.895.; Gregory Scott Crespi, Redefining the Fiduciary Duties of Corporate Directors in accordance with the Team Production Model of Corporate Governance, 36 Creighton L. Rev. 623(2003).pp.626.相关案例有Smith v. Van Gorkom,488 A.2d 858, 872 (Del. 1985).; Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co., Del .Sup. Ct.493 A.2d 946 (1985).

[4 ]所谓代理成本(agent cost)就是当具有授权的代理人（管理层）为了自己利益，而非本人的利益行事时，给本人（股东）带来的成本。See Lynne L. Dallas, The Multiple Roles of Corporate Boards of Directors,40 San Diego L. Rev. 781 (2003), pp.801.also see Lynne L. Dallas, The Relational Board: Three Theories of Corporate Boards of Directors, 22 Iowa J. Corp. L. 1(1996), pp.8.代理成本包括：1.监督成本；2.结合成本（保证代理人忠于本人的成本）3.剩余价值的损失，这是因为上两种成本都无法阻止所有代理人与本人有利益冲突的行为。See Michael C. Jensen & William H. Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, 3 J. Fin. Econ. 305 (1976), pp.308.

[5] See Victor Brudney, Contract and Fiduciary Duty in Corporate Law, 38 B.C. L. Rev 595(1997).因为一个公司的行为的制定与执行，要么来自其首要组织（如董事会或者股东大会），要么来自其经理、代理人或者职员。但不论何种情况，都会产生该决定或者行为是否能给公司带来利益的问题。See Paul L. Davies, D.D. Prentice, Gower's Principles of Modern Company Law, Sweet & Maxwell, London, 6th Edition,1997, pp.201. See Margaret M. Blair & Lynn A. Stout, A Team Production Theory of Corporate Law, 85 Va. L. Rev. 247 (1999).相关的判例也说明了此问题。See MacBrine-McAdams Realty Co. v. Morris, 129 Pa. Super. 604, 608, 196 A. 511, 512 (1938).

[6] See Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, Limited Liability and the Corporation, 52 U. Chi. L. Rev. 89(1985).pp. 99.但也有学者对此表示怀疑，Michael C. Jensen的现金流理论(Free Cash Flow)就认为，有时公司收购是为了获得对公司资产的控制权，而不是为了给股东分红利。See Michael C. Jensen, Agency Costs of Free Cash Flow, Corporate Finance, and Takeovers, 76 Am. Econ. Rev. 323-29 (1986).

参考文献：

[1]Robert W. Hamilton, The Law of Corporations in a Nutshell, West Publishing Co.,4th Edition,1996.

[2]Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, Close Corporations and Agency Costs, 38 Stan. L. Rev. 271(1986).

[3]Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, Limited Liability and the Corporation, 52 U. Chi. L. Rev. 89(1985).

[4]William W. Bratton, Berle and Means Reconsidered at the Century's Turn, 26 Iowa J. Corp. L. 737(2001).

[5]Lynne L. Dallas, Two Models of Corporate Governance: Beyond Berle and Means, 22 U. Mich. J.L. Ref.19(1988).

[6]Lynne L. Dallas, The Relational Board: Three Theories of Corporate Boards of Directors, 22 Iowa J. Corp. L. 1(1996)

[7]John Pound, The Rise of the Political Model of Corporate Governance and Control, 68 N.Y.U. L. Rev. 1003 (1993).

[8]Chancellor William T. Allen, Ambiguity in Corporation Law, 22 Del. J. Corp. L. 894(1997),

[9]Gary W. Marsh, The Many Faces of Directors' Fiduciary Duties, 22-7 ABIJ 14(2003)

[10]Harold Demsetz, The Market for Corporate Control: Henry Manne:Scholar,Academic Entrepreneur, and Friend, 50 Case W. Res. 253(1999).

[11]Janet M. Meiburger, David, Hagner, Kuney & Krupin P.C., Directors of Insolvent Corporations Owe Fiduciary Duties to Creditors, 1996 ABI JNL. LEXIS 619.

[12]Howard Leviant,Tina Esser, and David Knoblock, Casenote Legal Briefs:Corporations, Aspen Publishers,Inc.,2002.

[13]M.J. Pritchett III, Corporate Ethics and Corporate Governance: A Critique of the ALI Statement on Corporate Governance Section 2.01 (b) ,71 Calif. L. Rev. 994(1983).

[14]Gregory Scott Crespi, Redefining the Fiduciary Duties of Corporate Directors in accordance with the Team Production Model of Corporate Governance, 36 Creighton L. Rev. 623(2003).

[15]Paul L. Davies, D.D. Prentice, Gower's Principles of Modern Company Law, Sweet & Maxwell, London, 6th Edition,1997.

[16]Michael C. Jensen & William H. Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, 3 J. Fin. Econ. 305 (1976)

[17]Victor Brudney, Contract and Fiduciary Duty in Corporate Law, 38 B.C. L. Rev 595(1997).

[18]Margaret M. Blair & Lynn A. Stout, A Team Production Theory of Corporate Law, 85 Va. L. Rev. 247 (1999).

[19]Edward Rock, Fiduciary Duty,Limited Liability,and the Law of Delaware: Corporate Law as a Facilitator of Self Governance, 34 Ga. L. Rev. 529(2000).

[20]Martin J. Bienenstock, Conflicts between Management and the Debtor in Possession’s Fiduciary Duties, 61 U. Cin. L. Rev. 543(1992).

[21]Michael C. Jensen, Agency Costs of Free Cash Flow, Corporate Finance, and Takeovers, 76 Am. Econ. Rev. 323-29 (1986).

[22]Smith v. Van Gorkom,488 A.2d 858, 872 (Del. 1985).

[23]Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co., Del .Sup. Ct.493 A.2d 946 (1985).

[24]MacBrine-McAdams Realty Co. v. Morris, 129 Pa. Super. 604, 608, 196 A. 511, 512 (1938)

作者简介:屈婳，中南财经政法大学民商法学2004级硕士研究生。