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公司法律地位研究(上)


——以人格与责任为核心的考察
发布时间:2005年3月3日 丁亮华 点击次数:2677

 

一、问题的提出

  公司在现代经济社会中是如此重要,以至于在任何个人力量和个人资本所不能企及的地方,我们都能发现它所完成的“占有”和“创造”。公司不仅创造了当今世界绝大部分的财富,而且也成为人们最经常用以经营商务的工具。[1]这种地位其实在很早以前即已开始呈现,在英国,人们通常都把英国开拓殖民地、扩展海外贸易的业绩归结为近代公司的作用,美国历史学家切尼(E.P.Cheney)甚至认为:“16世纪和17世纪早期,英国在发现、商务、殖民等方面取得的全部进展,应当归功于公司组织,而不是个人的作用”。[2]于此,我们不可避免地产生“公司何以如此显赫”的疑惑,而解答这种疑惑的探究过程显然应从理解“公司”开始。

(一)普通法上的公司

    
在普通法系国家,“公司”的表述有company(英国)和corporation(美国),其含义也比较复杂,英国著名公司法学者高维尔(L.C.B.Gower)在《现代公司法原理》(L.C.B.Gowers principles of Modern Company Law)中指出,公司(company)一词从来没有严格的法律上的含义。[3]美国公司法教授汉密尔顿(R.W.Hamilton)也只把公司(corporation)解释为“一种规定人们之间关系的法律制度”,[4]而对其含义未置一辞。

    
英国公司法一般以“company”一词来表述公司。尽管company并没有确切的法律含义,但英国学者在法学理论上还是将company定义为由数人为共同的目的组成的社团(association),而且该目的通常是指为成员谋求经济收益。因此,这一界定就将公司(company)与另一类型的社团(association)即partnership(合伙)明确区分开来,形成companypartnership相对应的法律术语构造。但是,一百年来,由于登记成立公司程序简单便捷,许多不营利的association(合作社) 也按照公司法的规定登记成立公司,与公司适用同一规则。于是发展至今,只要是为实现一定目标而组成的社团(association),都可叫作company,不管该社团是否以营利为目标、是否具有法人身份。

    
而在美国,由于其公司立法主要由各州分别进行,而各州的公司法也一般不对公司概念进行界定,因此关于公司的定义一直岐见纷纭,但在表述上通常以corporation 一词称之。实际上,普通法系国家的corporation专指法人社团,它大致有四种含义,即市政当局(Municipal Corporation)、独体法人(Corporation Sole)、具有法人资格的非营利性公司(Nonprofit Corporation)和具有法人资格的商业性公司(Business Corporation),其中Business Corporation应与前述英国法的company当中从事商业活动、具有法人资格的社团(association)同义,也与我们所理解的大陆法系的“公司”相对应。


(二)大陆法上的公司

    
大陆法系国家公司法、商法和民法一般不对公司设专门、完整的定义性规范,只是将其概念散见于法条中。《联邦德国股份公司法》(196596)第一条规定:[股份公司的性质](1)股份公司是具有独立法人资格的公司。债权人仅以公司的财产对公司的债务负责;(2)股份公司具有一份划分成股份的基本资本。第三条规定:[股份公司作为商业公司]股份公司被视为商业公司,即使企业本身不经商。《有限责任公司法》第13条第1款规定:“有限责任公司本身独立具有其权利和义务”。《法国民法典》第1832条(198571185697号法律)规定:“公司由两人或数人通过契约约定将其财产或技艺集于一共同的企业,以分享由此产生的利润和自经营所得的利益而设立,公司得在法律规定的情况下依一人的意志而设立。股东负分担损失的义务。”《商事公司法》中对公司并未下一总概念,而予各编中分别界定,第34条第1款规定:“有限责任公司是由一人或若干人仅以其出资额为限承担责任的损失而设立的公司。”《日本商法》第52条规定:“[公司的意义](一)本法所称公司,谓以实施商行为为目的而设立的社团;(二)依本编规定设立的以营利为目的的社团,虽不以实施商行为为业,也视为公司。”第54条第1款规定:“公司为法人。”日本《日本有限责任公司》第1条规定:“[定义、法人性质](一)本法所称有限公司者,指依本法设立的以实施行为或其他营利行为为业的社团。(二)有限公司为法人”。[5]我国台湾地区现行《公司法》第一条规定:“公司是以营利为目的的,依照公司法组织登记成立之社团法人”。

    
总结以上规定,“公司”在大陆法系国家通常被定义为:以从事商行为或以营利为目的的,依照公司法组建、成立的社团法人。[6]其基本内涵包括法人身份与营利性质。

(三)问题的观察

    
从公司在两大法系中的表述可以看出,尽管现代各国法律对公司定义不一,但都不约而同地赋予公司以法人性质的基本内涵。[7]法人者,“乃相对于自然人而言,是依法律之规定,享有权利能力之社会组织。”[8]公司作为法人的典型组织形式,充分体现了人格性与社团性的法人特征。尤其是人格性,决定了公司作为独立主体存在的实质意义,在一人公司获得各国的普遍承认(如德国、法国)而使社团性逐渐失去意义时,它仍然是公司的绝对内涵,不致发生改变。另外,营利性作为现代公司的基本性质,它既是公司区别与其他法人组织的根本所在,更是公司作为一种现代社会经济组织的存在价值的重要体现。由公司营利性所决定,公司必须且必然要从事经济活动,而这种活动的最终效果——权利义务内容,反映到公司的法人人格上,就成为公司的独立责任,也即:公司必须以其自身财产对外承担责任。由此,在人们的观念中,独立责任就与公司的法人人格一同构成了公司法律地位的基本内涵。

    
但是,正如不能把人格和责任当成公司的全部,我们对公司法律地位的认识当然也不能仅仅满足于人格与责任。经验告诉我们,任何先入为主、习以为然的理解都容易迷惑人们的眼睛,进而局限人们的视野,尤其面对作为历史现象、社会现象和法律现象凝聚于一身的公司制度,必要的追问更是为正确理解公司法律地位所不可或缺。本文的意义即在于此:首先,在漫长的历史进程中,公司在诞生之日是否即具备法律人格?如果不是,那它又是如何从一种事实存在进化到一种公司人格?其次,公司作为一种法律上的人格主体,它具有何种意义?其责任形态如何?公司责任是否因公司人格的独立而当然独立?再次,股东有限责任在公司人格与公司责任的独立过程中扮演了何种角色?是公司责任的独立决定了股东责任的有限,抑或相反?这些追问也就构成了本文的研究主题。

(四)研究进路

    
针对以上问题,本文将主要采取一种历史考察的方法,分析人格与责任作为公司法律地位基本内涵的意义。历史考察的目的在于,力争沿循历史发展的进路,还原事实真相——在笔者看来,历史的真相往往比任何宏大的理论叙事更有说服力,“历史的影响为逻辑清扫路径”[9]。尤其对于作为一种舶来品的公司来说,我们对它所有的理解无疑都是基于现代西方知识体系的眼光和话语,为此,我们有必要对西方的公司制度进行“考古”,才能发现自己理解的公司背后所隐藏的历史逻辑和价值,从而减少对历史和现实的误读,因为,“今天我们也许会将历史研究的职责视为解说并由此减轻昔日必定会对今天、且今天必定会对未来所施加的那种压力。”[10]历史考察的价值在于,通过理解公司发展的连续性,探寻影响和保证这种连续性的关键因素,进而为这种公司制度变迁提供智识和理性的支持,正如卡多佐(Benjamin.N.Cardozo)在《司法过程的性质》(The Nature of the Judicial Process)所指出的:“某些法律的概念之所以有它们现在的形式,这几乎完全归功于历史。在这些原则的发展过程中,历史的支配力有可能超过逻辑的或纯粹理性的。……历史在照亮昔日的同时也照亮了今天,而在照亮了今天之际又照亮了未来。”[11]由此,探讨这些问题的意义不仅在于知识的考古本身会给我们带来的价值,而且在于对这些问题的研究将有助于解释历史和作为历史结果的现实。



二、公司存在与公司人格

                                      

    
公司是国家制定法的产物,法律赋予公司权利能力并限定其范围——这一认识似乎成为一种定论,并且不约而同地为岐见纷纭的现代公司人格学说所接受。可是,当问题涉及罗马时代的公司时,这一定论的可靠性就大有疑问了。拉亭(Max.Radin)批评这一定论是用罗马时代的法律术语来标识现代新式组织并塞进与历史事实截然相反的内涵。在他看来,在历史上,不是罗马国家的法律产生了公司,而是公司组成了罗马国家,公司的创设从来就不需要罗马国家的许可。[12]方流芳的考察也确认了这一点。他认为,在西方法人制度形成以前,公司就已有事实上的存在,并成为国家与个人之间的缓冲地带,公司演变为法人的原动力,来自于行会借助国家权力建立行业垄断的尝试。[13]

(一)公司作为一种事实的存在


    
如果摒除上述观察结论中现代公司的一些特有内涵,充分考察其漫长的进化过程,公司的最早出现可追溯至古罗马时期。在当时的罗马法中,除了私法上的合伙之外,一切社会组织——包括自治城市和无数民间经济、宗教、政治组织——都被称为公司。[14]甚至罗马国家(Popuius Romanus)也被认为是一个公司,只是它的权利和义务是由行政途径而不是经司法途径来调整,也不受市民法制约。公元313年,基督教成为罗马国教,公司的行列中又增加了教会与寺院。

    
纵观罗马公司的兴起与没落,实际上就是罗马城市自治制度的兴废过程,而这一兴废过程,又典型地反映在自由设立原则的存续和湮灭。在罗马共和时代,罗马国家是自治城市的联盟。每一自治城市既是国家的构成单位,又是具有独立人格的法律实体。自治城市的市政当局除了处理当地政治、经济事务之外,还拥有罗马私法上的权利能力和行为能力,他可以成为契约的当事人,可以接受赠与,也可以以自己的名义起诉或被起诉。这些处于国家和个人之间的自治城市,成功地筑就了一道阻挡国家直接干预经济生活的屏障,进而极大地缓减了国家施加于市民个人的压力。也正是在此基础上,一个人数众多而势力强大的市民阶级得以出现,他们主要由寓居城市的商人、船主、作坊主和银行家组成。本着行业自治和契约自由的原则,市民阶级组成了众多的公司——由行业协会发展起来的贸易联合组织。

    
公元3世纪中期,自治城市开始陷入了频繁不断的内乱外患中。经过一系列的破坏和动荡,自治城市的元气大受损伤,其制约中央政权的功能也由此大大减弱。公元4世纪,罗马皇帝开始重整帝国行政,自上而下地建立起一个庞大的官僚机构,在这一过程中,自治城市逐渐失去了独立地位,被各省总督所实际操纵。自治城市衰亡后,罗马国家开始对公司自由设立原则严加限制,并把商业社团变为限制商业自由的工具。[15]根据当时的法令,加入行会成为一项不可逃脱的世袭义务:行会成员的后代成年之后被迫“顶替”他们的父辈,以使行会保持足以满足国家需要的人数;只要一个人成为船舶的所有者,不论由继承或由买卖获得,他当然成为船主协会的一员,必须为国家服役。对贸易自由的限制,导致了商人的经营风险急剧增加,于是商人纷纷歇业,政府乘机就把一些企业收为国有。

    
在四世纪时,罗马的自治城市就随着国家权力的扩展而名存实亡。到公元五世纪时,日尔曼人入侵罗马帝国,进一步造成欧洲城市的衰弱。此后大约五、六百年的时间内,除了极少数地中海沿岸的城市幸免于难之外,政治、商业、宗教纷纷从城市分散到领主采邑。但是,有学者指出,即使在衰退的年代,残存的城市依然保留着一个源远流长的特征:它们的法律地位——一个由众多成员合成的共同体或公司——并没有因为动乱而改变。[16]

    
由上可见,在国家权力高度膨胀之前,立法者并没有把公司设立程序视为他们必须占领的领域。公司在自然状态之下存在了相当长的时间,人们为了营利或公益目的成立了形形色色的公司。所谓“公司的人格”,并不是在全部法律关系中一律将公司与成员区别开来,只是承认那些在事实上已经存在的公司可以用自己的名义受领和转让财产。“这与其说是受某种深思熟虑的理论支配,不如说是为便利社会生活而在法律上所作的灵活变通。”[17]由此,拉亭认为,“当人们由于纯粹是偶然的原因而意识到公司是法律或政府所面临的一个问题时,公司或许已经存在了若干世纪。”“希腊、罗马的公司始终依事实存在,从未依法律存在。”“在罗马立法中,……没有任何迹象表明设立公司要经国家许可,这种许可只是现代公司设立的必备要件。”
[18]

(二)自由状态向特许状的演进


    
从十一世纪开始,欧洲出现了城市复兴。此时的欧洲城市比以往任何时候都更接近于现代意义的公司法人。正如蒙罗(W.B.Manro)教授所指出的那样,中世纪城市的首要特征在于他是一个公司,它被赋予法律上的人格,因而具有起诉、应诉、拥有财产、订立契约、从事买卖、服务、雇佣劳动、借款等行为能力。[19]这种与现代法人公司相接近的特征是随着“特许状”(Charters)的应用而产生的。

行会是中世纪英国最先称为“company”的组织,如布商行会(Drapers Company)、金匠行会(GoldsmithsCompany)、纺织工匠行会(Cloth workers company)等等,它们几乎占领了当时所有的经济领域。在这些行会的背后,是截然分开且严格区分的经营范围:工匠不得从事贸易,商人不得从事制造;商人和工匠又依习惯细分为众多的行业,行业彼此壁垒森严。但是,随着经营活动的开展,行会之间的力量对比不断发生变化——崛起之中的行业要开辟自己的独占领域,享有既得利益的行业要严守自己的势力范围;行会内部也不断发生分化,成员竭力希望脱离行会而自成一体,首领则反对任何人另立山头。因此,从1315世纪,行会之间、行会内部不断发生冲突,争议各方纷纷诉诸法律,要求皇家政府用特许状来划定彼此的独占范围。而在彼此区分和对立的同时,大部分行会也通过受领皇家特许状(Royal charters)或经国会法令特准成为法人社团(corporations),这一法人资格的取得过程被称为“incorporation”。

特许状是行会承担某些公共职能的对价,或者说是国家对行会已经作出的奉献所给予的回报。法人社团承担公共职能这一事实,往往成为政府与法人社团双方声称垄断具有正当性的理由。因此,在公司的准则设立主义取代特许设立主义之前,法人社团通常被视为国家权力的延伸。[20]法人社团的垄断权来自特许状,法人社团兼有行政职能又进一步强化了它的垄断地位。

而在北美大陆,独立之前的美国实际上就是一个由公司集合而成的殖民地,城市、学校、教会均为获特许状而成立。正如布兰克斯通(William.Blackstone)所说的那样:“这些法人被称为政治合体,公司合体或股份公司,以推进宗教、教学、商务为宗旨的众多不同的事业,无不籍此而存在。组成公司也是为了得到永恒的权利和永久的豁免,因为,如果这些特权仅仅是授予组成公司的个人,它们将随着个人的自然死亡而终止、消灭。”[21]

在公司的特许状制度建立之前,成立公司并不要国家权力机构的许可,公司也没有独立于成员的法律人格。随着特许状越来越普遍地成为公司的法律依据,人们意识到有必要把公司与公司成员的法律地位区别开来。柯克法官认为:法人与自然人的区别在于,前者由国王创造,后者由上帝创制。[22]这一论断显然是把法人看作特许状的产物。在著名的达特茅斯(Dartmouth)一案中,马歇尔大法官(John.Marshall)指出:“公司是认为创制的,无法看见,无法触摸,仅仅存在于法律的构想中。”[23]基于这样的原理,美国人主张议会有废除特许状的权力,反对公司拥有自然人所无法享有的特权。


特许状的历史表明,公司纳入法人社团的标志,是国家权力加入了公司的设立程序,这就是所谓:“国王创制法人,犹如上帝创制自然人”。只有在特许设立取代自由设立之后,人格依法律存在才成为法人区别于自然人和罗马公司的特征。公司的特许设立导致了政府职能与私法权利的混合,公司因此与行政性垄断结下了不解之缘。也正是基于对行政性垄断(即凭借国家权力形成的垄断)的追求,公司开始从自由设立向特许设立嬗变,并在此过程中最终转变为法人。对于这一现象,方流芳精辟地指出:尽管法人制度后来成为民法的一个组成部分,它的起源却是与“私法自治”观念格格不入的,西方商业社团之所以争取法人地位,正是求助于国家权力的加入,以形成私人力量难以单独实现的行业垄断;国家之所以确认商业社团的法人地位——一种以团体名义受领、行使和持有行业垄断权的资格,正是将商业社团改造成推行公共政策的根据。[24]

(三)从特许设立到依法设立的转变


    16
世纪,为满足海外贸易拓展所需,一些原本已从事境外贸易的行会或者说商业冒险组织,通过申请获得特许状,开始以统一的名称以及垄断的方式从事经营,于是在行会中逐渐衍生出一种叫做“合股公司”(Joint Stock Company)的海外贸易组织。由海外贸易的性质决定,社团成员难以分别运用垄断权,而社团本身也没有足够的资本统一运用垄断权。于是,垄断权与资本相结合的形式就应运而生了。在合股公司中,出资人共同集资购买货物,然后由各出资人单独分销或公司统销,在单独分销情形下,出资人各自承担合同责任和侵权责任,全体出资人仅仅对分销之前的共有事务负连带责任;在公司统销情形下,出资人对于一切以公司名义从事的活动负连带责任。除非在特许状中有明确允许,合股公司不得公开募股,也不得向外转让股份。但是随着贸易的发展,这种限制逐渐不敷现实所需,允许转让股份和扩大募股范围就成为了必然的趋势。

  与此同时,国会与国王之间的权力再分配给当局授予垄断权增设了不少的限制,在这一过程中,1688年的光荣革命影响至深。光荣革命之前,法人资格与垄断权大都均由一份皇家特许状同时载明,少数国王无权单独授予的垄断权,由国会法令另行规定。革命之后,皇家特许状只能授予法人资格,国王非经国会授权不得授予垄断权;但国会有权单独以法令授予法人资格和垄断权。由于对立行会势力、市政当局的反对,皇家特许状常常被枢密院撤消,国会也经常废除它自己的法令。

  从18世纪初开始,向公众发行可转让股份成为一种无本取利的特权,由于申请特许状和国会许可令的费用昂贵、程序复杂,人们就把目光投向已设立的特许公司,当大量投资涌入特许公司甚至不问其经营状况如何时,这又导致了股票价格上扬,出现了发行股票的风潮,一些商人乘机假冒特许公司参与股票投机。国会为了“清理、整顿”冒牌特许公司,在1720年制定了“泡沫法案(the Bubble Act)”。该法案宣布,任何未经国会法令或皇家特许状授权,以法人社团的身份开展经营活动、向公众募集可转让的股份或转让股份均属违法,同时禁止用已废止的特许状假冒法人社团、承销或包销非法人社团的证券。但是,正如霍尔维茨指出:“本来需要制定这样一部法律——它既能使合股公司易于采取法人形式,又能保护股东和公众,使之得以对抗公司发起、营运过程中的欺诈和疏忽。可是,实际上却颁布了另一种法律——它竭力使合股公司难以采取法人形式,可对那些已经采用法人形式的公司,又没有任何规则去约束其行为。”[25]该法在目的上不是要努力改革引发投机狂潮的行政性垄断和法人特许制度,而是指望通过强化法人社团许可制度,阻碍合股公司取得法人资格、减少法人社团数目来避免另一次危机。因此造成了与立法者愿望背道而驰的效果:它打算抑制的非法人合股公司在法案生效之后,一直持续而稳定的发展;而不受该法限制的合伙得以迅速增加。有学者认为,该法案的唯一“作用”就是把股份公司在英国的发展推迟了一百多年。对此,英国公司法学家高维尔不无遗憾地感叹道:“假如当局能较为宽松地授予法人资格,股份公司在十八世纪就会成为占支配地位的商业组织形式。”[26]

  1825
年,英国终于废除了“泡沫法案”,并开始顺应潮流进行新的立法进程。1834年的贸易公司法(Trading Companies Act of 1834)规定,皇家政府可用“专利证书”(letter patent)确认法人社团的全部或部分特权,不必颁发特许状。1844年的公司法终于正式确立了法人准则成立主义,即:凡符合法定条件之社团,一经注册登记即取得法人资格,不必另有特许状或国会法令授权。准则成立主义从根本上改变了法人的性质与发展方向:取得法人资格的通路向公众敞开之后,在同一地域、同一行业成立若干相互竞争的公司就完全是合法与正当的,行会再也无法维持排他性的世袭领地,行会之间划分势力范围的边界一一消失;法人失去了受领垄断权和分担国家职能的特殊地位,纯粹成为“私权”的享有者、“私法”上的主体。受此影响,特许公司的数量在1844年以后迅速减少,有的销声匿迹,有的在特许状有效期届满之后转为注册公司。因为,“一份不能提供垄断特权的特许状,除了满足申请人的虚荣心或怀旧心之外,没有其他价值,而注册登记不仅程序方便,而且费用大大低于申请特许状。”
[27]

  独立战争胜利后,商业公司开始在美国大陆兴起。当时殖民地时代的特许——专营制度不仅在传统的海外贸易领域相沿不变,而且扩展到新兴的工商业领域。但随着时间的推移,美国人对公司特许成立程序、排他性特权越来越难以容忍。在18世纪8090年代,特许状和专营权在国会有关公司制度的辩论中再三遭受猛烈抨击。“来自大不列颠的腐败透顶的特许状制度正在吞噬美国宪法的精神。”这些抨击反映了美国人对限制性同业公会、垄断性海外贸易传统的厌恶情绪,它一方面阻止或推迟了许多拟设成立的公司获得特许状,另一方面促使美国公司法从特许主义转变到核准设立主义。1811年,纽约州颁布了第一个以核准成立为基本原则的公司法。该法规定:凡机械、纺织、金属、玻璃、油漆制造业,拥有10万元美元资本,拟定营业20年以上,均可自行成立公司,不必由立法当局特许。1837年,康纳狄格州公司法规定:凡从事合法经营的企业,资本在4000200000美元均可成立公司,不必经特许。30年代末期,许多州都相继制定了类似的公司法。1845年路易斯安那州宪法明文规定:禁止因创建公司而颁发特许状。


  从特许设立到准则设立,是古代公司向近代公司进化的过程。随着设立公司的通路依准则向公众敞开,私法主体与公法主体之间产生了清楚的分界线:只有那些为私法目的而组建的社团才适用公司法规定的设立程序。他们的人格只是在公共权力之外的领域里,或者说在私法领域之内才存在。国家履行政府职能的活动完全不涉及私法领域,它不能把自己的职能全部或部分地让渡给一个私法主体,更没有理由去支持一个营利性社团来建立或保持垄断地位。[28]以公司依准则设立为标志,私法权利脱离了公共权力、政府职能在私法领域受到极大限制,两者结合在一起,实现了近代社会的“政企分开”。

(四)公司人格在法律上的确立

  罗马法对公司的法律地位和财产性质并无全面、具体的界定,但其中有两条原则明白地承认了团体的法律人格:第一,公司的权利、义务和公司成员、公司职员的权利、义务相互区别。《学说编篆》中称:“凡公司所有即非个人所有”,“欠公司之物非欠个人之物,公司所欠之物亦非个人所欠之物”。[29]第二,为实现全部成员的共同目标,公司通过其代表人而实施法律行为。但是,代表的权力受到全体成员的制约,即:“与每个人利害攸关之事,得由每一人斟定。”这些朴素的原则,反映了罗马法对公司人格初始的认识,并为日后公司人格在各国法律上的普遍确立奠定了基础。

1
.大陆法系

  尽管自罗马时代以来,公司在大陆国家一直作为重要的经济组织形式存续、发展,但是公司的人格直到19世纪才得以在立法上真正确立。在当时,工业的繁荣发展要求公司扩大资本以适应贸易事业的需要,投资于股份和借款成为公司集中资本的最基本形式。[30]于是,股份公司便如雨后春笋般发展起来,几乎成为德国大型企业通常采取的组织形式。起初,德国以法国1807年商法典为蓝本,对股份公司仍采用国家许可主义设立,直至1870年经济自由主义盛行之时,设立公司方转向准则主义,公司也以此得以自由设立。但是,为保护投资者不受欺诈或者公司发起人和董事的不胜任而受损害,以使股份公司成为公众投资的合适方式,德国法律一直对股份公司规定得十分严格。1937年,德国以单行法形式颁布了《股份公司法》,用以专门规范股份公司和股份两合公司。

  但是,由于股份公司设立程序复杂,股东分散导致公司凝聚力不够,虽能筹措大规模的资本,于中小规模企业却不甚适合。于是,为修正这些缺陷,一种结合股份公司与无限公司优点的新的公司类型——有限责任公司就产生了。“与股份公司相反,它不是从实践中产生的,而是由法学家和立法者一手设计出来的。这种公司形式由 1892年制定的有限责任公司法正式规定,使之成为一种小的股份企业形式诞生了。”[31]

  与合伙组织不一致的是,作为法人的股份有限公司与有限责任公司,因其具有法律人格,故本身即为该公司财产的所有人,股东只是在间接的意义上,即作为法人社团的成员,才是公司的主人,所以,对于公司的债务,股东通常都不承担个人责任。最终,公司取代合伙组织成为19世纪中期以后企业的主要组织模式。其中不可漠视的,大陆法系各国普遍接受的法人实在说理论,对确立完整的公司法人人格和独立的公司法人地位起了积极的推动作用。
[32]

2
.英美法系

  在英国,公司人格的最终确立显然不能脱离其公司立法进程,因为,这一系列的立法活动是公司人格的制度选择及确立过程。①1834年《贸易公司法》(the Trading Companies Act of 1834),授权国王通过特许证书的形式将法人一些特权授予非特许设立的组织,包括以公司名义应诉和起诉,并对公司成员责任加以限定;②1844年《合股公司法》(the Joint stock companies Act 1844),划时代地规定了公司可自由地登记注册成立,抛弃了特许主义,但还是没有明确股东的有限责任;③1845年《公司条款统一法案》(the Corporation Clauses Consolidation Act 1845),提供设立注册公司的标准条款,简化了公司的设立程序。④1855年《有限责任法》(the Limited Liability Act),首次明确授予登记注册公司的成员的有限责任。 ⑤1856年《合股公司法》(the Joint stock companies Act 1856),取代1855年《有限责任法》,被认为是第一部现代公司法。⑥1862年《公司法》(the companies Act 1862),将公司法人人格自由取得(freely obtainable corporate personality),有限责任(limited liability)和合股原则(the joint stock principle)三个现代公司的最重要特征合为一体,标志了现代公司制度的最终形成,该法经19081929194819851989年多次修改或重新颁布,沿用至今。[33]

  与契约法、财产法等不同,美国公司法并没有受英国判例的太大影响。美国企业公司的发展及与之有关法律问题的解决,都由其独立解决。然而受法人拟制说的影响,在美国,公司的存在及其法律人格被认为是“完全是一种法律创造的产物”。[34]即:法官的主动性及判例的导向性结合在一起共同创造了公司法律制度。起初,法官就对公司作为一种实现经济目标的合法工具而深为赞许,而当时司法判决“把公司放在与自然人同样的位置上”的倾向更使公司制度获得进一步发展。但是,最终使公司获得了法律人格精髓的仍然是最高法院的判决,如马歇尔(John.Marshall)在达特茅斯案(1819年)的判决把不可侵犯的契约权利授予公司,确立了公司信誉的基础,导致公司数量激增,而塔尼法院在对奥古斯塔银行诉厄尔案(1839年)的判决中允许公司在其特许范围之外的其他州即全国范围内从事经营活动,真正促使美国走向了公司时代。


    

三、公司人格与公司责任



  长期以来,我国公司法理论对于公司制度的认识常常建立在法人人格及其独立责任的基础上。凡公司皆有人格,而人格必然要求责任独立,因此,公司应为具有独立人格并且独立承担责任的法律主体。应当说,将人格与责任作为基本元素来考察公司的法律地位是准确的,但如此绝对地界定公司人格与独立责任之间的逻辑关系却又是武断的,因为它在忽视公司地位历史发展进程的同时,又抹杀了现实立法中公司人格与独立责任之间关系的其他可能。通过考察公司制度的历史发展以及当代各国关于公司责任立法的模式,我们可以发现,公司责任的独立并非公司人格的必然产物,公司人格亦不等于公司责任的独立。

(一)人格之于公司的意义

1
.人格之内涵

    
“人格者,民事权利主体资格之称谓也”。[35]此之所谓“人”,指抽象意义上的民事权利主体,“格”则指成立这种主体的资格。作为一个法律概念,“人格”来源于西方语言中,现代英语中有personality一词与之对应,含义是指作为一个法律上的人的法律资格,即维持和行使法律权利、服从法律义务和责任的能力和集合。[36]

  人格理论始于罗马法。在罗马法的二元体系中,市民法与万民法(包含自然法)并存,只有罗马市民才能成为享有市民法权利的主体,而在自然状态上具有生物意义的人并不一定能成为市民法的权利主体。要成为罗马社会的权利主体,除了是生物意义的人以外,还需要具备其他两个条件:“自由和罗马市民。”[37]于是,罗马法学家用caput(头颅)来表示这一过渡过程中这些必备条件。也就是说,只有当他具有caput了时,该生物意义的人(homo)才能成为法律意义上的人(prosona)。于是,prosona一词经过古罗马哲学家的运用,尤其是经过中世纪经院哲学的推演,逐渐成为一个专门表示“人格”的新的法律术语,即表示理性的、个别的存在。[38]可见,人格是生物意义上的人成为法律关系中权利主体的法技术构造物。[39]它初步确立了人与人格相分离的人格理论,即:(既然)生物意义上的人不一定是(可以不是)法律意义上的人,那么,法律意义上的人也可以不是生物意义上的人。


  随着社会经济的发展和人类文明的进步,罗马法上人格的生成要素在变化中否定了自身,针对于自然人的“人与人格分离理论”也在生物意义上的人与罗马社会之具有人格的人同一化中失去了意义。尤其是近代资产阶级革命胜利以来,“人人生而平等”观念深入人心并被普遍作为立法基点,各国民事立法中自然人与人格不再分离,无需再用人格来区分是否为权利主体。但是,罗马法上的这种人格理论,却在现代民法的法人团体人格中找到了继续生命的意义所在。

  由罗马法的自然人人格理论发展到法人人格理论经历了一段变迁的过程,其中最为重要的是团体人格理论与抽象人格理论的提出。早在罗马共和国后期,法学的进步就提出了团体人格理论,承认国家和地方政府具有独立的人格,与其成员分离,这就是社团的起源;而在公元3世纪后,法律承认神庙之财产权,以自己名义订立契约,取得债权承担债务,构成基础为财产而非人,又是为财团的萌芽。随着经济的高度发展,为敷时世所需,罗马法学家比照公法团体创造了民事权利义务主体的概念,使各种营利性私法主体得以陆续产生,并形成了系统的团体人格理论:团体具有独立的人格,其财产与各成员的财产各自独立,凡是以团体名义进行的法律行为,由少数代表负责之,而与团体各个成员的权利义务不相混淆。

   
与具体的自然人人格相比,团体人格显然具有更抽象的含义。团体人格的发展使罗马法中的具体人格理论发展到了抽象人格理论阶段,抽象人格理论认为:“凡能享受权利,承担义务者都具有法律人格,都可以作为独立的权利义务主体。”这一理论扩大了人格概念的适用范围,把权利直接赋予法律所拟制的人(person ficta),从而简化了自然人的法律关系,为近代法人制度的发展奠定了理论基础。[40]

  公司即团体人格。“团体人格作为法观念,当然是抽象的,但是,个人的人格也同样是抽象的。……当然,团体人最先是通过法律获得认可而成为法律人的,但它与个人一样,不是由法律制作的,而是与个人一样,在法律认可的范围内被赋予了法律上的人格。”[41]由此,团体人格须在一定的事实基础上,经一定的法律途径才获认可。事实基础即为存在人和财产的集合:人的集合形成人之集合体;财产的集合形成企业,其中以财产的集合最具社会生活实践意义。法律途径在不同的历史进程中方式各异,大致经历了国王特许——政府许可——准则设立的嬗变。如今,大陆法系及受其影响国家的公司法对公司人格的认可均采准则主义,即由立法确定公司的设立条件和程序,对公司设立采法定主义立场,最终使公司人格生成的事实依据和法律依据实现合一。


2
.人格之本质

  关于公司人格的本质,不同阶段、不同学者存有不种解释,而这些不同的解释又对各国的公司立法产生了至关重要的影响,因此我们有必要在梳理诸种代表性学说的基础上,对公司人格的本质进行探讨。  

1)拟制说


   
拟制说是最古老的法人本质学说,系以罗马法上之法律思想为依据。早在中世纪欧洲,教皇英诺森特四世(Pope Innocent IV)就认为,公司之为物,具有实体与非实体两面,实体一面在于其组成成员为自然人,可以看见与触摸;非实体一面在于其作为自然人之结合体,是纯粹的抽象概念。[42]经后世法学家的进一步发展,拟制说由德国法学家萨维尼(Savigny)集之大成。萨维尼认为,只有具备意思能力者,才具有法律上的人格,故惟有自然人方能为权利义务之主体,法人不过是法律所拟制的主体(fingiente person),其本身并没有意思、自觉与行为,纯属法律世界上的存在物。[43]

  显然,依据拟制说,公司为抽象之概念,并无实体之存在,当然没有意思能力,因此不具备法人人格。公司的人格,纯粹是由于法律的创造,在法律承认的范围内,始有其存在。拟制说流传于19世纪初,影响甚广,尤以英美国家为甚。美国的路易斯安那州1825年民法第418条明确承认了此一学说,规定公司为智能的结合体,系法律所创造,在法律规定的范围内被视同自然人。[44] 受拟制说影响,近代公司在设立上采取了特许制度。
 

   
对于拟制说的局限性,日本法学家我妻荣评说:“由于解释为只有在法律特别承认存在的场合法人才成立,所以特许原则或许可原则构成其理论基础,还有否定法人本身的活动,法人由于可以解释为归结为代理人的理事行为,所以法人的活动限制在了狭小范围,否定了法人的不法行为能力。”
[45]    

2)否认说


  否认说认为,在法律上具有人格只有自然人,依实证的方法观察,公司法人只不过为自然人与财产之组合,除此之外,别无他物,故彻底否认法人的存在,把其还原为一种多数人的集合和财产,根本不具有独立人格。

依具体主张,否认说又分为三种流派:①以德国学者布林兹(Brinz)为代表的目的财产说。认为法人不过是一种为一定目的而组成的目的财产。这些为达到特定目的而由多数人的财产组合而成的财产,已经不属于单个之个人,而为一个法律拟制人格所有。②以德国学者耶林(Jhering)为代表的受益主体说。认为享受法人财产利益多数自然人如股东等为其事实上之财产主体,法人不过是形式上的权利义务归属者,“真正的权利主体不是法人本身,而是法人内部个别的个人;法人不是别的东西,只是个人成员对外界表示其法律关系的特殊形式”。[46]③以德国学者黑尔德(Holeder)为代表的管理人主体说。认为法人的财产属于管理其财产的自然人,即法人的本体是法人财产的管理者。

  相对于拟制说将法人视为观念的产物,否认说具有一定的进步:“在追究法人的现实的实体,明确法人技术性质这一点上是有特点的。”[47]在英美法系中,否认说也是与拟制说相对立而存在,但否认说从根本上否认了公司法人格的存在,这与现实中大量团体广泛参与社会经济活动是格格不入的,显然也不能解释法人之本质,故对法人理论及公司立法影响甚小。

    
3)实在说

  拟制说的主张,在19世纪中叶以后逐渐受到挑战。1868年德国日尔曼法学家基尔克(Gierke)发表著作,奠定了实在说的理论基础。基尔克的实在说理论,虽然后来经过了法国学者米休等人的修正,但其主张一直成为公司法人本质理论的主流。

  基尔克在分析近代资本团体即公司的构造和内部错综复杂的利害关系基础上认为:法人虽然是由个别成员组成的,但在个别成员之外尚有其独自存在之实体,与个别成员互相分离。除成员个人之意思外,全体成员经由一定程序,形成其团体意思,与成员个人之意思互相独立。“集体和个人一样,它的意志和行动的能力,从法律获得一种法律行为能力的性质,但决不是由法律创造出来的。法律所发现的这种能力是在事先就存在的,它不过是承认这种能力并限定这种能力的作用罢了。”[48]他将法人的团体单一性与法人的成员多数性统一起来,认为团体和个人的结合是内在于多数性的单一性,法人内部的成员之间受社团内部法律的约束而组成共同意思。[49]法人有机体说适应了19世纪末20世纪初民商立法扩大公司法人中个人行为的责任、加强国家对公司法人行动的干预的需要,并直接促成了德国有限责任公司及股份公司法人格的确立。

  法国学者米休(Michoud)从法律社会学的角度探究法人社会整体的存在。认为法人是一种区别于其成员个体意思和利益的组织体,法人意志的实现是为了法人自身的利益,法人具有自己的组织,这个组织体要依据个人的意志但又绝对不同于个人意志的团体意志。法人的意志非自然意思,而是依法组织所形成的意思,属于法的创造物。与有机体说不同,该说不将意思能力作为取得法律人格之前提,[50]认为法人之组织有其一定社会功能,法律系基于社会之需要,就实存之组织予以承认而已。法人组织体说突出地强调了法人的组织特征及法人、法人机关和法人成员之间的关系,为大多数大陆法系学者接受。

  实在说是现代法人理论的通说。大陆法系和英美法系的学说、判例和立法都普遍承认法人具有实在性,如加拿大商业公司法(the Canada Business Corporations Act 1974 1975)明文将法人与自然人等同视之;美国法人理论更将法人视为宪法上的人并体现于宪法修正案中。这种理论对于承认公司的法人格构建公司的具体制度产生了极具意义的影响,如公司设立准则主义,公司权利能力和行为能力,公司独立责任,法人犯罪等均以法人实在说为依据。

(二)公司人格的独立

  既然公司与其成员在人格上完全分离是不容置疑的,于是天才的人们就充分利用法律上的技术将其生动地分开,[51]这种精妙的创造带来了巨大的社会进步意义。有学者指出,“公司具有独立法人人格(legal personality)的基本意义就在于使公司成为一个独立的实体,并与其成员的独立人格区分开来(another legal entity from its members),尽管这种独立人格仅限于公司实施合法行为的场合。”[52]

  在英国,公司人格的独立性直到19世纪末上议院关于《萨洛蒙诉萨洛蒙公司》[53]的判决才成先例,并作为一种人格分离的理念确立下来。在这个确立过程中,从法人拟制说到法人实在说的演绎过程作了最好的理论支持。过去,法律所拟制的“公司”之独立人格被认为是没有事实基础的虚构物,自布莱克斯通引进了基尔克的法人实在说之后,人们逐渐承认了法人的客观实在性,并以此理论来支持公司独立人格。1889年《解释法》规定“人”应为一个包括自然人和注册企业(含公司)在内的总括术语,在国会的任何法令中,均取此广义,除非法令中特别指明。


  在大陆法系国家,公司人格的独立性在罗马法学家创造团体人格时即已颇受关注。后来基尔克倡导的法人实在说取代了法人拟制说,以实在独立人格为核心的公司人格理论就广为盛行并成了现代法人理论的重要内容。德国《有限责任公司法》第13条第1款规定:“有限责任公司本身独立具有其权利和义务”。

  依据实在说,公司作为一种先验的实体存在,它的成立也就无须经过特许,只依准则主义即可。公司成立后脱离其成员而单独存在,这种独立性主要表现为:①公司有其独立名称,该名称有别于公司成员名称并为公司独有。公司名称是指公司在社会经济活动中用以使人格特定化,并区别其他民事主体和商事主体的文字符号和标志;对于经公司登记机关核准登记后具有唯一性和特定性的公司名称,公司享有独占和排他的名称权,该种权利应为人格权[54],它是公司取得和维持法人人格的必要条件,是表明其主体性并对公司人格不可或缺的权利。②公司以自己名义对包括动产及不动产在内的公司财产享有并行使财产所有权。公司财产结构不受股东财产变化干扰,成就了公司人格独立存在的物质基础。③公司在法律上可独立与他人签约,承担经营活动的一切法律后果。公司因合同、侵权行为或其他违法、犯罪行为而可成为诉讼中的主体。④公司享有“永久生存权”(perpetual succession,又称存续独立),公司的法律人格不受其成员构成和成员人格期限的影响。“就象泰晤士河永远是泰晤士河一样”,[55]这个法律上的人(a person in law)是不会死亡的“人”。

  人格是自然人、团体成为民事主体的法技术构造物,而能力是人格延伸的产物,是人格的使用价值判断范畴。有了人格只能说是有了主体资格,具体能否享受权利承担义务、能否以自己的意思为自己设定权利承担义务、能否对自己的行为承担责任,则需要法律针对不同的人赋予不同的能力。公司人格的独立,必然要求公司具有独立能力。而法律上所谓能力,“是指在法的世界中作为法律主体进行活动,所应具备的地位或资格。”[56]公司作为法律主体,当然享有权利能力、行为能力和责任能力,只是由其特殊性质决定,它的能力又与自然人的能力有所不同,并受到法律的某种限制。

 
1)公司的权利能力

   
权利能力是享受权利负担义务之资格。拥有权利能力是团体取得法人人格的标志,合伙因在法律上不具备法人主体资格而不享有权利能力。公司既然独立于其成员而具有法律上的独立地位,那么就应而由法律赋予其区别于股东的权利能力。正如古谚所言,“若设某物属于某一团体所有,则它不为个人所有;个人不能具有社团所有之物”。[57]公司之权利能力,始于登记成立,终于解散后清算终结时。

  但是,公司具有权利能力并没有解释公司人格是一种实在还是一种拟制,因为即便是依拟制说,公司人格为法律所创造,那么在法律承认的范围内,它也可以享受权利、负担义务,成为权利义务之主体,所以,无论是认为公司人格为拟制抑或为实在,都不影响公司享有权利能力。但需要肯定的是,不管公司人格是一种拟制还是实在,它终归还要由人们法技术来创造,所以,公司作为法律所承认的权利主体,它不可能象自然人一样从出生之日即天然地拥有完全意义上的权利能力。它的限制是法律赋予其人格时必不可少的考虑。

    
其一,性质上之限制;自然人有生命、身体,而公司没有,故以自然人之生命、身体为前提的权利义务,公司不得享受或承担,比如生命权、身体权、贞操权等;另外,公司人格与自然人人格属性不同,它也不能享有专属于自然人的一些人身权利,如亲权、继承权等。

    其二,法律上的限制;此种限制因各国公司法规定不同而有所不同,概括起来主要有:①目的范围之限制;公司不得经营其登记范围以外之业务,但该业务系指公司本身之业务,如果是投资它公司所经营之业,则不在此限。[58]②转投资限制。为保证债权人债权的实现,必须限制公司将资本用于冒险活动,从而使其具备“健全的资本结构”。该限制主要是规定公司不得成为无限责任公司的股东,有限制地成为有限责任公司股东。[59]③借贷限制。为使公司保持足够的变现资产来及时偿付债务,法律规定禁止公司将资金借贷给股东或他人。[60]④担保限制。通过法律规定限制公司提供担保,来实现限制经营者随意处置公司财产、保障所有人的目的。[61]

    
2)公司行为能力的性质——公司是否有自身的行为


  行为能力是指主体基于自己的意思享有权利承担义务的能力。公司作为一种团体人格,它不能象自然人一样依独自意志而为行为,而必须形成团体意思由一特定机关来执行。由此,特定机关的行为是否为公司“本身”的行为?基于不同的公司人格本质说,有不同的见解。依据法人拟制说,公司人格纯粹由法律所拟制,公司本身既无意思能力,当然也就没有行为能力可言,因此公司之取得权利或负担义务,应由其代理人依据代理之法理为之,公司的董事为公司之法定代理人,公司只是依靠作为代理人的理事的代理行为而享有权利承担义务董事之行为而已。而依法人实在说,公司是客观实在的,它本身具有独立的意思能力,通过代表机关对外表示,即构成公司之行为,董事作为公司之机关,他所为实现公司意思之行为,即为公司自己的行为,所以董事并非是公司的代理人,而是代表人,他在代表公司实施行为时其人格为公司人格所吸收。[62]

    
3)公司的责任能力


  公司承担法律责任的能力是公司独立人格的必然内涵,且与权利能力、行为能力休戚相关,以意思能力为基础,有意思能力者方有责任能力,于此解决了法人拟制说与法人否认说中无法解释公司作为违法主体的难题。

(三)公司责任的独立

    1
.公司责任独立的基础——公司财产与成员财产的分离

  与个人人格的存在不同,公司独立人格必须以公司之独立财产为必要要素,没有财产的团体就象没有生理基础的自然人,灵魂无所依托,而不可能具有独立人格。公司的独立财产是公司拥有并独立于其发起人和股东的财产,它最初由公司出资者投入的财产组成,经公司出资者投入公司后,即与公司出资者(成员)个人的财产相分离。公司财产与公司成员财产清楚地分离,公司财产就是公司财产,成员财产就是成员财产,两者泾渭分明。公司从事民事活动,以自身独立财产为基础对外承担责任。

  既然公司独立财产是由成员投入且必须与之分离的财产组成,则公司成员投入财产将会丧失该财产的直接支配权而归公司永久所有,这就涉及到一个公司成员放弃个人财产支配权的可能性与可行性的问题,因为这种可能性和可行性是决定公司独立财产来源的关键所在。于是,公司财产与公司成员财产的分离就要经历一个漫长的过程,这实际上也是公司财产权利结构的调整过程:公司财产归属性的加强必然是成员个人财产归属性的减弱,只有在此长彼消的互动过程中,公司财产才可能实现永久地独立。对于这一过程,登姆塞茨关于公司权利结构的三次法律修正理论做了精辟的解释。[63]

    
第一次修正:经营管理的集中化。公司因为具有将分散的中小资本筹集成巨额资金的功能而成为现代企业的基本模式,但众多成为公司所有人的出资者却不能直接参与公司管理。因为若每个投资者都参与经营管理,则公司的决策与行动需要投资者之间的协调,而这种协调是需要巨额成本并可能抵消公司之筹集资金形成的规模经济效益。为此,就必须对投资者的财产支配权利作重新安排,也就是将公司财产经营管理权集中于少数人手中,由其代表全体投资者行使财产支配权,克服直接决策的高成本,发挥公司之规模效应。


    
第二次修正:赋予股东享受有限责任的特权。第一次权利结构的调整,将公司财产的支配权委托给公司的代理人,仅仅克服了决策分散的高成本,但出资者有理由对代理人行使代理权产生怀疑,而从无限责任角度考虑,他们也将竭尽全力来监视公司经营状况,故出资者从外部实施的监督成本以及向管理人索赔的诉讼成本构成了第二层次的代理成本,这种成本是第一次修正所付出的代价,于此,为解决代理成本问题,又必须将股东责任限定于有限责任,为真正实现财产分离提供心理条件。

    
第三次修正:允许股东无需征得其他股东或公司的同意自由转让出资,行使“用脚投票”的权利。第二次修正的有限责任虽减轻了股东风险,但股东却也付出了听任公司管理者管理公司而承受后果的代价。于是,股东并不满足于在有限责任中获益的投资风险降低,而必须关注收益最大化。故:法律修正使股东保留自由转让出资、选择投资收益最大化的权利,才能使股东彻底放弃对出资的直接支配权,为财产分离提供良好的外部条件。

当然,登姆塞茨上述关于公司财产权利结构的法律修正理论只是在逻辑上的理想阐述,而在现实的历史发展中,这种权利修正并非沿着既定轨迹逐次演进。但是,这种理论分析足以使人们对公司财产与股东财产分离有了充分的认识与理解。

    2
.公司独立责任的实质

   公司对外独立承担责任,是自己责任原则在公司制度上的体现,它应属于无限责任的范畴。在民法理论上,有限责任与无限责任相互对应,两者区分的标准在于责任的有无限制。依传统民法理论,无限责任系指债务人以其全部财产对其债力承担责任,直至清偿为止方能免责。[64]《法国民法典》第2092条将其表述为“凡本人负债者,应以现在的以及将来取得的动产与不动产履行其清偿的义务”。有限责任则是指债务人对其债务只于一定限额内承担责任。[65]

    
有限责任与无限责任是民事法律责任的基本分类,但因为无限责任适用于比较初始的人格制度,故其先于有限责任诞生,在法律责任史上,直到19世纪中期,有限责任制度才与公司契合一起,但它的这种结合,并非是对公司人格的适用,而对公司成员才具有意义——即公司成员负有限责任,就其出资额承担责任。而对对公司的债务清偿,一般情况下法律并不限定某物或一定金额,因此,公司并不存在有限责任的问题。


    
于是,公司承担的独立责任实质上是一种无限责任,这也是公司作为独立民事主体的当然责任形式。“无限责任是公司作为债务人以现在的或将来的可能取得的财产对其债务承担责任,而不是以全部财产中部分特定财产对其债务承担责任的一种法律形态”。[66]公司偿还债务的责任是无限的,即公司必须偿付所有债务,直至其资产全部满足其债务为止。“它并不享有有限责任,它们必须偿付其所有债务,就象任何其他个人必须偿付其债务一样”。[67]即使在公司破产的情况下,公司以现有的财产偿付大于其财产额的债务,也是尽其所能倾其所有去还债,故仍为无限责任,它与实际偿还能力是不同层次的概念。

    
正如前面关于财产分离的理论分析所言,公司独立责任的实现依赖于公司所拥有的独立财产,于是为了保障公司拥有稳定的财产,法律就有必要对公司资本的保持制度作出特别规定,其中大陆法系国家的法定资本制(即公司资本三原则)尤为典型。

1)资本确定原则。这一原则意为公司应拥有设立时在公司章程中载明的、由发起人认足或向社会募足,并经公司登记机关予以注册的公司资本总额,该资本额即为公司的独立财产。“对外关系而言,资本总额为公司债务之唯一担保;对内关系而言,出资之多寡为股东权计算之依据,是以资本应加以确定,以昭明信。”[68]根据资本确定原则,不仅要求公司资本总额不得低于公司法关于最低资本限额的规定,而且还应与公司的实际经营规模相适应。同时要求认购人必须缴足出资,否则应对未缴足部分由发起人承担连带责任。

2)资本维持原则。该原则意为公司在存续过程中必须优质与其资本额相当的财产。公司资本在公司存续过程中因为经营活动的变化而为非恒量,它的变动直接影响了公司承担责任的能力,另外股东在分配盈余时有无限扩张的偏好,所以,如果没有法律的限制,在股东短期趋利的欲望中,可能蚕食公司的资本,从而对债权人极为不利。而公司拥有足够的现实财产,可在一定程度上减少股东有限责任制给债权人带来交易风险。“有限责任原则之以成立,是以作为其补偿的资本充实原则的确立为前提条件的”。[69]各国关于为维持公司资本的限制性规定主要有:①公司成立后,股东不得退股,不得抽回其出资;②股票发行价格不得低于股票面值;③公司应按规定提取和使用法定公积金;④亏损或无利润时不得分配股利;⑤公司原则上不得收购自己的股份或将其收为质物;⑥债务不得抵销;等等。

3)资本不变原则。该原则意为“公司资本总额一经确定,非经法定程序,不得任意变动”。[70]相对于为维持实质的公司财产的资本维持原则,资本不变原则目的在于防止表示资本(即已收资本)的减少,两者相持相依,是为使公司债权人获得相当的保障和担保。该原则是资本维持原则的细化和延伸,也是资本维持的必然要求。
[1] Janet.Dine, Company Law, 4th, Ed, Palgrave Macmillan Publishers Ltd. p.1.

[2] Edwad.P.Cheney,
Some English Condition Surrounding the Settlement in Virginia , in Amer. Hist. Rev. Xii, 512(1907).

[3] L.C.B.Gower
s Principles of Modern Company Law, 5th, Ed, sweet Maxwell, 1992, p.1.

[4] Robert.W.Hamilton, Corporations Law, 2nd Ed, West Publishing Co.1986, p.1.

[5]
以上参见,卞耀武主编:《当代外国公司法》,北京:法律出版社,1995


[6]
江平、方流芳主编:《新编公司法教程》,第53页,北京:法律出版社,1994

[7]
美国《示范公司法》(the Model Business Corporation Act)除外。根据《示范公司法》第1.40条的规定:本法所称“公司”或“本州公司”都指为盈利而组织的非外地公司,它是按本法组织的或是受本法制约的公司。所以,它并没有赋予公司以法人性质的必然要求。

[8]
刘清波:《民法概论》,第54页,台湾:五南图书出版公司,1984

[9] Holmes,
The Path of the Law, Harvard law Review, V10, p.465.

[10]
梅特兰语,
See Collected Papers, V3, p.438.

[11] [
]本杰明•卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,第31页,北京:商务出版社,1998


[12] Max.Ratin, The Legislation of the Greeks and Romans on Corporations, Columbia Univ. Press, 1909, p.33.

[13]
方流芳:“中西公司法律地位历史考察”,《中国社会科学》1992年第4期。此文对近代以前西方国家的公司以及中国近代的公司作了详尽且深刻的考察,并提出了令人信服的见解。本文的写作动因很大程度受此文启发,本部分的诸多论述也参考或引自此文,特此说明。

[14]
根据学者的考察,在当时的拉丁语中,“Universitas,Collegium”和“corpus” 均可用以表示公司组织。其中“Universitas”具有“整体”“全体”的意思,强调团体的集合性;“Collegium”指同行之间的组合,强调构成成员的同一性;而“corpus”意指一个单一的实体,该实体在吸收了所有合成单位之后而具有内在的“单一性”。参见方流芳:“公司:国家权力和民事权利的分合”,中国人民大学博士学位论文(1992)。

[15]
出于自身利益的需要,罗马国家往往在商业社团自发成立之后即予认可,“国家之所以承认和保护这些协会,是因为国家同一个有组织的、人员熟悉的团体打交道,比起同一群漫无组织的陌生者打交道要容易得多;而帝国行政当局如果没有这种组织的帮助就根本无法解决运输大量物资这一极端棘手的问题。”(参见[]M•罗斯托采夫:《罗马帝国社会经济史》,马雍、历以宁译,第231250页,北京:商务印书馆,1985)但是,国家在承认这些团体的同时也一并赋予其某些特权,“只有当国家把一种特权赐给全体会员或者把一项负担加给全体会员身上的时候才同整个团体打交道。”这些特权也就成为限制商业自由的工具。

[16]
方流芳:“公司:国家权力和民事权利的分合”,中国人民大学博士学位论文(1992)。

[17]
方流芳:“中西公司法律地位历史考察”,《中国社会科学》1992年第4期。

[18] Max. Ratin, The Legislation of the Greeks and Romans on Corporations, Columbia Univ. Press, 1909, p.33.

[19] William Bennett Manro, The Government of American City, Chapter 1.

[20]
方流芳:“中西公司法律地位历史考察”,《中国社会科学》1992年第4期。

[21] William Blackstone, Commentaries on the Law of England P.467. (1765).

[22] Tipling V. Pexall, 2Bulatr. 233(1613)

[23] Trustees of Dartmouth College V. Woodward, Whoat.(17U,S.)518(1819)

[24]
方流芳:“中西公司法律地位历史考察”,《中国社会科学》1992年第4期。对此,霍尔维茨也有过同样的认识:“最初,法人社团之所以被国王和商人双方重视,并不是因为可以产生一个与成员相分离的拟制人,而是因此可以产生一个得以受领某些政府权力与贸易特权的实体。估量法人公司的价值,其出发点与其说是团体成员的利益,不如说是行会组织与国家对外政策的利益;与其说是商法,不如说是公共利益。”See, Holdsworth, History of English Law, London, Methuen, 1925. Vol. 8. P.201-202.

[25] Holdsworth, History of English Law, London, Methuen, 1925. Vol. 8. p.219
220.

[26] L.C.B.Gower
s Principles of Modern Company Law, 5th, Ed, sweet Maxwell, 1992, note2, p.29.

[27]
方流芳:“中西公司法律地位历史考察”,《中国社会科学》1992年第4期。


[28]
方流芳:“中西公司法律地位历史考察”,《中国社会科学》1992年第4期。

[29] [
]伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,高鸿均、贺卫方译,第261页,北京:中国大百科全书出版社,1993

[30]
参见 []卡洛•M•奇波拉主编:《欧洲经济史(第二卷)》(中译本),第476页,北京:商务印书馆,1988

[31]
参见 []托马斯•莱塞尔:“德国股份公司法的现实问题”,刘懿彤译,《法学家》1997年第3期。

[32]
关于法人实在说,本文将在后面予以详述,此处不赘。

[33] L.C.B.Gower
s Principles of Modern Company Law, 5th, Ed, sweet Maxwell, 1992, p.37-54.

[34] [
]伯纳德•施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,第73页,北京:中国政法大学出版社,1991


[35]
江平主编:《法人制度论》,第1页,北京:中国政法大学出版社,1994

[36]
参见《牛津法律大辞典》,第1688页,北京:光明日报出版社,1988。但是,正如梁慧星教授所言,“人格是法律上一个最抽象的概念”(梁慧星:《民法总论》,第125页,北京:法律出版社,2001)各国学者对“人格”的法律意义有着不同的解释,比如日本法学家我妻荣就称“人格……与权利能力相同的意义上使用”,除此之外,“人格”还被称为“民事权利”(civil position)、“法律地位”(legal position)、“民事能力”(civil capacity)、“地位”(status)等等。

[37] [
]彼德罗•彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,第92页,北京:中国政法大学出版社,1992

[38] [
]尼古拉•别尔嘉耶夫:《人的奴役与自由》,第16页,贵阳:贵州人民出版社,1994

[39]
郭升选:“‘公司人格否认’辩”,《法律科学》2000年第3期。

[40]
范健、蒋大兴:《公司法论》,第271-272页,南京:南京大学出版社,1997

[41] [
]石田文次郎:《祁克》,三省堂,1935。转引自何勤华:《西方法学史》,第169171页,北京:中国政法大学出版社,1996

[42] Conard, Corporations in Perspective , New York: Foundation Press,
1976, P.416. et seq.

[43]
刘得宽:“法人之本质与其能力”,载《民法诸问题与新展望》,第496页,北京:中国政法大学出版社,2002


[44]
A Corporation is an intellectual body, created by law which, for certain purposes, is considered as a natural person.

[45] [
]我妻荣主编:《新法律学辞典》(中译本),第871页,北京:中国政法大学出版社,1991

[46] [
]莱翁•狄冀:《宪法论》,第357页,北京:商务印书馆,1959

[47] [
]我妻荣主编:《新法律学辞典》(中译本),第871页,北京:中国政法大学出版社,1991

[48]
基尔克:《社团的理论》,第608页,1887。转引自狄冀:《宪法论》。

[49]
狄冀对此曾在《宪法论》中有过总结:①“社团是先于实在法而存在并且强加于该社团的一种法律实体。”故法人设立准则主义成为其理论基础。②“社团的机关不是社团的受委托人”。社团机关不具有独立的法律人格,作为机关的个人或个人集团的人格被集团人格所吸收。③“客观的法律规则直接适用于集体人格”,承认法人的不法行为能力。参见 []莱翁•狄冀:《宪法论》,第348-349页,北京:商务印书馆,1959

[50]
比如婴儿、白痴以及其他心智不健全者。

[51]
“法人格本身乃是为了使法律关系单纯化而由法律所认许的一项法技术”。参见,[]大隅健一郎:《会社法的诸问题》,第3页,有信堂,1958[]井上和彦:《法人格否认的法理》,第1页,千仓书房,1984。转引自朱慈蕴:《公司法人格否认法理研究》,第41页,北京:法律出版社,1998

[52] L.E.Mitchell & L.D.Solomon, Corporation Finance and Governance Cases, Materials, and Problems for and Advanced Course in Corporations., Cardemina Academic Press, 1992, p.54.

[53] Salomon v.Salomon & Co.
1897A.C.22, H.L.

[54]
关于公司名称权的性质主要有三种学说,其一为人格权说;其二为财产权说;其三为结合说,认为公司名称权兼具人格权与财产权性质。本文采通说,即认为公司名称权是一种人格权,主要理由在于它是公司取得和维持法人人格的必要条件,是表明公司作为法律上主体的当然内容。


[55] William Blackstone, Commentaries on the Law of England. P.467. (1765)

[56]
梁慧星:《民法总论》,第70页,北京:法律出版社,1996

[57] See, Corporate Finance and Governance Cases, Materials, and Problems for and Advanced Course in Corporations, p.54.

[58]
参见《中华人民共和国公司法》第11条,台湾《公司法》第15条第Ⅰ、Ⅲ项。

[59]
参见《中华人民共和国公司法》第12条,台湾《公司法》第13条。

[60]
参见台湾《公司法》第15条第Ⅱ项,法国《商事公司法》第106条。但是,有些国家考虑到贷款可能对公司有利,因此对公司出借资金并未禁止,只是加以一定的限制,如日本规定公司贷款给董事应取得董事会的承认(日本《商法》第265条),德国规定公司给予董事或其他高级职员贷款需要得到董事会的同意,这一规定同样适用于董事从公司的子公司或母公司贷款以及向董事的配偶和子女贷款的情况(德国《股份公司法》第89条)。美国《示范公司法修正本》原来对公司贷款并未加任何限制,甚至明文规定公司能力和权力包括向董事、经理提供贷款,除非公司章程有相反规定。但是由于这种贷款常常使公司陷入承担最终风险的境地,2002年布什签署了萨巴尼—奥克思勒法案(SarbanesOxley Act),即公司改革法案,法案为了防止CEO\CFO的利益冲突,宣布一切公众公司不得直接或者通过其子公司向董事或者经理提供贷款,法案生效之前已经提供的贷款可以获得宽限一次,但是不得事先修改宽限条件。参见方流芳:“乱世出重典——2002年美国公司改革法案述评”,http://www.lawintime.com 2002,9,2.

[61]
参见台湾《公司法》第16条,法国《商事公司法》第60条。我国《公司法》只是禁止董事或经理以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保,对公司担保没有作出限制性规定(《公司法》第60条)。但是一些地方性规范性文件对此作了补充,《深圳经济特区股份有限公司条例》第11条规定:“公司不得为股东或其他人提供担保。但公司章程规定或者股东大会同意为他人提供担保的除外。”


[62]
参见赖英照:“公司法人本质之理论”,《公司法论文集》,台湾证券市场发展基金会1988年增订再版,第55-56页。

[63]
参见,张军:《现代公司的理论与实践》,第91-104页,上海:上海译文出版社,1994。《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》,第77-79页,上海:上海三联书店,1991

[64]
郑玉波:《民商法问题研究(一)》,三民书局,第117页,1976

[65]
参见前引郑玉波书,第118页。

[66]
孔详俊:《公司法要论》,第174页,北京:人民法院出版社,1997

[67] See, Kenneth Sand Denies Keenan:
Company Law , p7。转引自孔详俊:《公司法要论》,第175页。

[68]
王泰铨:“欧洲公司法导论”,《台大法学评论》第25卷第1期。

[69] [
]奥岛孝康编:《公司法论点集》,第15页,法学书院,1992

[70]
蔡荫恩:《商事法概要》,第76页,台湾:三民书局,1980

来源:中法网

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