现代各国公司法大多出现了削弱股东权限而强化董事权限的立法趋势,并以不同的方式,将公司的经营管理权划归董事(会)行使。董事职权的适度扩大,适应了现代公司经营管理专门化、高效化、快捷化的客观需要,实现了股东股权与公司法人所有权的分离。但董事职权过度扩张,则必然会导致权力滥用和利害关系人利益的损害。孟德斯鸠曾精辟地说过,“一切有权力的人都容易滥用权力……有权力的人使用权力,一直到需要遇有边界的地方才休止。”[1]作为规范公司法人治理结构的公司法,其首要目标是试图构架一部“宪法”,以界定和限制公司权力中枢——董事会和高级经营层的特权,[2]以达到利益的平衡。由于董事职权的制约因素主要包括立法者的价值偏好、公司内部权力配置的模式、公司性质的特殊影响以及公权力的介入程度等,因此,要想使公司法人治理结构产生理想的经济效益和社会效益,绝不能离开来源于公司内部和外部的制约机制。只有公司内外部的各种力量相互制约与平衡,公司法人的治理结构才能更好地发挥作用。本文试图运用政治学说的分权制衡理论,通过公司内部和外部的力量对董事行使职权的过程进行监督,以便构建一套既能保障董事自由和有效地行使职权、又能预防和制止董事滥用权力的制衡机制。这对于进一步完善我国公司的法人治理结构,提高公司的经营管理水平,保护股东、职工和债权人等利益相关者的合法利益以及确保我国经济活动的有序运行,都具有十分重要的理论价值和现实指导作用。
一、董事行使职权的制约因素
董事行使的职权大小如何,能否顺利实现,实现的程度怎样,取决于诸多因素,我们以为最为重要和直接的当属以下四个因素:
(一)立法者的价值偏好
在公司发展的初期,各国盛行的是“股东(会)中心主义”,股东享有公司的绝大部分权力,董事处于一种无决定权的地位,近似于一种执行机关。那时,股东的有限责任刚刚确立,由合伙演变而来的公司制度并未给投资者以足够的信心和安全保障,把公司财产置于公司股东的直接控制下,保护股东的现存利益远比让公司的财产处于一种高风险高流动状态更符合人们的愿望。
随着社会的发展,由股东(会)执掌公司的营运大权,已不能满足股东获取高额回报的愿望了,经营好公司的财产,使其以最快****限度增值的效益价值已逐渐取代了人们对财产安全价值的追求。“董事(会)中心主义”的出现正好顺应了这一趋势。“董事(会)中心主义”的出现并迅速占据各国公司法人治理结构的主导地位,反映了社会经济的飞速发展和人们思想观念的巨大变化。科技的进步,资本供给的日益丰富,使掌握专门知识的经营者对公司发展的决定性作用日益凸显,物质资本的价值和重要性明显下降,社会经济增长已从对物质资本的依赖转向对知识等“精神力量”的依赖,以物质为基础的规模生产也随之转向了以知识为基础的创造性劳动,[3]赋予掌握有一定管理知识和专业知识的董事(会)更多的权力不仅有利于公司的长远发展,更适应了“知识社会”、“管理民主”的时代需要。一方面立法者不得不顺应时代的潮流和民心所向,赋予董事更多的职权；而另一方面,由于董事与公司之间的利益既有一致性,也有冲突性,因此,董事在行使职权时,会自觉不自觉地受自己利益驱动的影响。作为一个法制系统工程的设计者,立法者还必须综合考虑因此而带来的效应,尤其是负效应。因此,立法者在给予董事职权的同时也在考虑该如何来平衡这种权力,防止权力的滥用。
(二)公司内部权力的配置模式
对于某一特定公司来说,其拥有的权力是一定的。在这个总和一定的权力中,设定哪些机关采取什么形式来分割这些权力则是影响董事权力的另一重要因素。从各国的立法实践看,主要有两种模式。(1)单轨制:即在公司治理结构中,公司只设立董事会而不设立监事会,是一种市场主导型依赖资本市场的外部治理结构。其根植于自由市场经济,信奉自由竞争和股东利益****化。如英、美。(2)双轨制:即在公司治理结构中,公司既设立董事会,也设立监事会,是一种组织控制型依赖公司法人机关的外部治理结构。其根植于混合市场经济,奉行长期利益和集体主义的信念。如法、德。
在单轨制国家中,董事会的权力相当广泛。法律明确规定公司享有的权力,然后通过公司章程,对法律赋予公司权力的一部分进行限定进而规定股东会的权力,那么在法律赋予公司的权力与股东会的法定权力之间剩余的权力空间,就当然归董事会享有。[4]事实上,随着公司股权的日益分散,股东很少有足够的时间或兴趣去参加股东会,股东会的实际控制权逐渐减弱,董事会乘机扩张权力。因此有外国学者断言,“没有控制的财产所有权与没有财产所有权的控制权乃是股份公司发展的逻辑归结。”
在双轨制国家中,公司的经营权由两个机关分享。在德国,董事会负责公司业务政策之拟订及公司一般业务的执行。[5]监事会之功能是对董事会的控制及对公司业务的持续经营监督。[6]尤其重要的是,监事有选任、解任董事之职权。可见,在双轨制中董事(会)的权力相对于单一制要小得多,董事(会)除了受股东会监督之外,还受监事会控制。
(三)公司性质的特殊影响
公司作为一种现代企业制度的组织形式,本无所谓性质之说,但是在公有制控股的公司中,有一些特殊的制度,如党委会、职工代表大会,这无疑会给作为经营机构的董事的职权带来一定影响。这种公有公司虽然亦以市场为导向以营利为目的,但是在国家或社会的目标与个人的利益追求不相一致时,控股的股东(大多数为国家)则会利用其大股东的身份来干预公司的经营决策,使之偏向前者,或者公司的党委会和职代会以监督人或民主管理者的身份对公司的经营层进行监督管理以使之符合公司的营运目的。如我国公司法规定,“国有独资公司和两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司,依照宪法和法律的规定,通过职工代表大会和其他形式实行民主管理。”[7]尽管公司法并没有赋予职工代表大会的审议决策权,仅仅是列席权、建议权与监督权,但是,这些权力增强了董事会在企业中的共识基础,[8]使董事会在决策过程中不得不虑及职工的利益和职工的监督,一定程度上制约了董事职权。
(四)公权力的介入程度
当代社会,私法公法化的现象和趋势有增无减,特别是随着股份制的普遍化,公权力的介入成为公司权力特别是董事权力制约的强有力一环。公权力的介入主要是行政权力和司法权力的介入。行政权力对董事权力的制约主要体现在证券监管部门对上市公司、证券经营公司的审批、监督和管理上,它能在一定程度上增加公司董事行使权力的透明度和积极性,有力保障公众投资人与债权人的利益,对社会经济秩序起到私法所无法起到的作用。司法权的介入则是指司法机关在特定情况下会对公司经营权的行使进行直接监督或裁判,主要包括派生诉讼制度和个别股东诉权。公权力的介入范围与介入程度不同,对董事职权行使的影响也不同。一般来说,公权力的介入面越广、介入层次越深,董事行使职权的空间就越窄,所受的制约就越强。
二、董事行使职权的内部制衡机制
董事行使职权的内部制衡机制主要在于强化和完善股东、监事对董事的监督力度和制衡权限。
(一)股东(会)对董事的制衡
公司是由股东投资组建而成,股东基于对自己利益之关心必然会关注公司的盈利状况和公司的运营,但是由于现代公司的经营日趋复杂化、专业化,董事很容易就可瞒天过海,对股东权益造成伤害。因此除赋予股东自益权和共益权之外,还应赋予股东其他的权力以确保其对董事的制衡。股东(会)对董事的制衡主要表现在以下几个方面:
1.股东对董事人事的制衡权。
在股东股权与公司法人所有权分离的情况下,选择能够正确决策的、称职的董事,就成为股东的重要任务和职权。由于董事职权的扩大,直接负责公司的经营决策,因此,董事的人选是否妥当,直接影响公司的经营决策水平和公司经营的成效。如果任人得当,就可****限度地避免董事在执行职务中的违法、违章及失职行为,确保公司经营活动的正常运行。因此,股东应对董事行使选举和更换权。
2.股东对董事报酬的制衡权。
由于公司资本运营获得的收益最终归属股东所有,而且董事的报酬还要计入公司经营成本,减少公司的收益。为了防止董事自行确定报酬标准,乱开滥支,挥霍公司的财产,损害股东的利益。因此,由股东决定董事的报酬,就可以更好地维护股东的利益和发挥股东的制衡作用。
3.股东对董事(会)报告的审议批准权。
董事是由股东选举产生的,因此,董事必须向股东负责,并报告工作。股东对董事会工作报告的审议批准,实际上是股东对董事会工作情况进行的考核和制约。
4.股东对董事的诉讼制衡权。
赋予股东司法救济权,通过公权力的介入,用公力救济的方式来保护股东利益并掣肘董事权力的滥用是最常见的一种方式。各国公司法均规定,当董事会的决议损害了公司或其他股东的利益,公司或股东有权提起诉讼,请求撤销该决议。股东提起的诉讼按其是以自己的名义,还是以公司的名义而分为股东直接诉讼和代位诉讼。
对于股东的直接诉讼权,不同的国家规定了不同的实现原则和起诉条件。英国的判例法通过“福斯诉哈伯德案”确立了“多数原则”,即董事越权从事公司宗旨以外的业务活动,根据普通法规则,股东可以以自己的名义对董事提起诉讼,但是,这种诉讼必须由公司的全体股东共同为之,否则,少数股东无权对董事提起诉讼。日本《公司法》认为,股东个人于一定条件下可以用自己的名义对公司董事提起诉讼。这些条件是:首先,公司股东已以书面形式请求公司提起追究董事责任的诉讼超过一定期限,这一期限为30天。超过30天,始可自行对董事起诉；其次,股东应在公司的越权行为有对公司产生不可回复损失时提起；最后,以个人名义对公司董事起诉的股东,应提供相当之担保。[9]英国和日本都力图在保护股东权益和维护董事合法经营权之间寻求一种平衡,但是这种平衡怎样来把握,两国有不同的侧重和现实的考虑。
我国《公司法》第111条也规定了股东的直接诉讼权,“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股_东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵权行为的诉讼”。与日本和英国的规定相比,我国的规定显得过于粗糙:提起诉讼的股东资格和条件未做规定,可能导致股东滥诉现象的发生,使董事职权的行使受到不必要的干扰；而且,仅规定股东有权要求法院停止该违法行为和侵害行为,而未规定股东在此情形下的损害赔偿请求权。建议我国公司法在修改时,借鉴其他国家的先进立法经验,并结合我国的国情,选择一个恰当的方式来保护股东的诉权。
源于美国法中的代位诉讼(亦称派生诉讼,代表诉讼和第二级诉讼),是从司法救济角度出发而产生的一项重要制度,也是制约公司董事的又一举措,目前已为不少国家借鉴采用。它是指董事对股东利益造成损害,公司怠于诉追董事责任时,由股东代表公司提起追究董事责任之诉。[10]这一制度是从美国司法判例中发展而来,现已被纳入成文法中,得到全面发展。同时,为了防止这一制度被滥用,美国法律对提起此项诉讼的股东的资格,诉讼的前提条件、股东的担保责任、诉讼费的承担等都有详细的规定。代位诉讼主要是为了防止某些股东与董事相互勾结,利用多数控制少数,从事越权活动损害少数股东的合法权益。[11]我国公司法中未对股东代表诉讼作任何规定,这对于加强公司的自我约束、自我监督机制是极为不利的。建议我国公司法借鉴国外有关这方面的立法经验,引进并完善股东代表诉讼制度。
(二)监事(会)对董事的制衡
虽然监事制度并非灵丹妙药,并不能完全禁止公司不正当经营之发生。但是,监事制度设立的目的是为了确保对公司之经营、财产状况之密切监督、查核,监事制度有利于减少董事经营专擅、越权,以避免严重的经营权滥用之情形发生。而且监事制度的存在使董事会不敢贸然作越权违法的行为,又迫使董事(会)不敢一意掩饰其董事同僚的违法失职行为。[12]
我们以为要想使监事会的功能正常发挥就必须作到以下几点:首先,明确规定监事会在公司中的独立地位,赋予其相应的权力,否则监督只是一句空话。其次,明确规定监事怠于履行职权时应承担的责任。“谁来监督监督者”历来是一个令人头痛的理论怪圈,法律只能给当事人施以外界压力迫使其把这种压力转化为其内心的警觉,即让监督人自己来监督自己,从而客观上达到一种有效的监督的后果。其三,规定监事会中专业人员应占一定比例。此举通过吸收保留一定比例的精通公司业务和财务的专职人员,又增加一定比例的股东,达到监督的主动和高效之目的。
我国公司法设立了监事会并赋予了其一定的权力。《公司法》第126条对监事(会)的职权做了规定。但是,从实际情况看监督效果并不理想。其固然有体制上的原因,但法律规定的不健全亦是一重要原因。我国公司法对监事会具体职权的配置存在着职权力度不足的严重缺陷:⑴监事会虽有权监督公司董事、经理的行为,但却没有监督措施的立法保障；⑵董事、经理的行为损害公司利益时,监事会有权要求董事、经理予以纠正,而董事、经理仗借权势拒绝纠正,该权又该如何实现呢?⑶监事会依法行使了召开临时股东会的提议权,董事会拒不召开时,监事会如何行为才能实现召集权?⑷监事会不能以公司名义对董事、经理行使起诉权,它的制约作用仍然十分有限；⑸监事会的独立性不强。监事是否有效行使监督权,取决于它是否具有独立性。我国公司法对监事会的独立地位缺乏保护性规定,如监事会成员中的股东代表由股东大会选举产生,但未限制多数的表决权,很可能出现多数股东同时控制股东会和监事会的情况。同时,监事会成员连选连任的规定,容易导致监事会成员和董事会成员双方的连选连任,长此以往,双方监督与被监督的关系就可能扭曲。并且,对监事会行使职权的物质保障法律亦未作规定。[13]因此,我们以为,为有效发挥监事会的监督机制,防止董事会滥用职权,必须加大监事会职权配置的力度。除上述职权外,还应依法赋予监事会下列职权:1)对董事、经理的解聘建议权；2)临时股东大会的召集及主持权；3)以公司名义对董事、经理的起诉权；[14]4)监督费用的预付权。
对于监事义务和责任的规定,国外公司立法适用关于董事义务和责任的有关规定。我国《公司法》第128条规定,“监事应当依照法律、行政法规、公司章程,忠实履行职责,本法第57条至59条、第62条至第63条有关不得担任监事的规定以及监事义务、责任的规定,适用于股份有限公司的监事”。笔者以为,我国公司法对监事责任的规定显得过轻,不足以对监事起到惩戒与警醒作用。我国公司立法应借鉴日本的立法经验,加重监事责任的规定,“监察人疏于执行其职务时,该监察人对公司承担损害赔偿的连带责任。”[15]同时,为防止监事与董事串通一气损害公司利益,应规定,“监察人对公司或第三人承担损害赔偿责任时,董事也承担该责任时,该监察人及董事为连带债务人。”[16]
三、董事行使职权的外部制衡机制
董事行使职权的外部制衡机制主要在于切实发挥独立董事的功能和作用,并赋予第三人对董事与公司的连带赔偿请求权。
(一)独立董事对董事的制衡
董事即由公司的投资者、经营者担任的董事会成员,一般称其为“内部董事”或“执行董事”。独立董事则称为“外部董事”、“非执行董事”。独立董事不是公司的受雇人,并且与公司或经营者阶层没有密切的经济、家庭或其他关系,能站在客观、公正的第三人立场,对公司活动进行独立判断。独立董事制度肇始于美国于1940年颁发的《投资公司法》。针对互助基金和其他投资公司的投资顾问利用自身的优势地位进行自我交易,损害投资者合法权益的社会现象,该法要求投资公司必须设立独立于董事会成员的董事,并赋予了独立董事维护股东利益并防止投资顾问不当行为的职责。
自二十世纪60年代以来,一些国家和地区在规范和完善公司治理结构时,都将独立董事制度作为一项重要的内容。据经济合作与发展组织(OECD)有关报告,1999年世界主要企业董事会中独立董事成员所占的比例都比较高,其中美国为62%,英国为34%,法国为29%。为了提高我国上市公司的治理水准,减少融资成本,我国证监会决定借鉴经济合作与发展组织(OECD)公司治理原则,引进英美模式,在上市公司中全面推行独立董事制度。并于2001年8月16日发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)对独立董事的组成、任期、工作时间、权利、义务等作了相应的规定。
我国独立董事制度出现的背景是为了顺应海外证券市场对上市公司的要求,我国上市公司基本上在香港、美国上市,因而必须遵循其设立独立董事制度的规定和要求。我国引入独立董事的真正意图,是想通过外部董事对“内部人控制”下的“一股独大”的违规行为进行制约。在这种背景下,就必须充分发挥独立董事对董事行使职权进行制衡的功能和作用。
为了充分发挥独立董事对董事行使职权的制衡作用,我们必须强化和完善以下四个方面的法律问题:(1)正确处理好独立董事与监事的关系。英、美等国不设监事会,实行单一董事会制度,将监督董事会与管理董事会的责任集于一身,这就必须建立一套独立董事制度以加强外部制衡。而在我国既有董事会,又有监事会,这就必须进一步理清独立董事与监事二者的性质与功能,以便协调发展。一般来讲,独立董事属于外部董事、非执行董事,对董事会和经理层实行外部制衡,属于事中制衡,而监事则属于监事会成员,对董事会和经理层实行内部制衡,属于事后制衡。(2)必须确保独立董事的“独立性”。独立董事的“独立性”至关重要,主要体现在他不是公司的股东、经营者,并与所任职的公司没有会影响其作出独立判断的任何关系,这是实现其“公正性”的前提和基础。(3)细化独立董事的任职资格。《指导意见》对独立董事的任职资格规定了五个方面,使规定有些笼统,不好操作。为了实现其法定职责,独立董事必须是懂管理、懂经济和懂法律的专业人才,必须是有时间保障的人,独立董事必须在一家上市公司要保障每年不少于15个工作日,这是起码的条件。另外,独立董事还要有敬业精神。(4)应尽快完善相关配套制度。如独立董事的培训制度、独立董事的资格认定制度、独立董事的中介评估制度、独立董事的人才库制度和独立董事的任期、兼职与考核制度等。
(二)第三人对董事的制衡
董事与公司之间是一种具有法律强制性的信赖关系,从而董事对公司负有忠诚和注意等义务。与此相适应,董事应对其违反法定义务的后果承担民事责任。但是,董事与第三人的关系没有董事与公司的关系那样直接。
在一般情形下,第三人无权直接追究董事责任,董事代表公司与第三人发生法律关系,其法律后果由公司承担,与董事无涉。但是,如果董事仗着公司这层屏障为所欲为,而公司亦无力对第三人负起责任时,第三人的债权无法保障,有违公平正义,法律乃赋予第三人可以揭开公司这层面纱直索董事责任,此即董事对第三人的责任。鉴于目前大量董事利用职权侵害第三人利益的不法事件出现,各国公司立法均建立了“揭开公司面纱”,[17]让董事直接对第三人承担责任。
董事对第三人之责任属民事赔偿的责任范畴,但是该责任是一般责任还是连带责任呢?我国台湾地区有学者认为,“董事为法人之机关,职员如经理、书记、事务员等,为法人之辅助机关,机关之行为即法人之行为,故法人对于机关之越权行为,应负连带责任。”[18]我国大陆也有学者认为,“在董事管理公司事务致第三人损害时,董事与公司共负连带赔偿责任更适应现代公司发展的趋势。”[19]我们以为,公司作为一个没有自然生命的组织体,其行为完全由公司机关成员的意志所支配和主导,公司在选任董事时即应承担起其选择管理人的风险,机关成员在接受公司委托之后,便负有与公司共担风险的责任。而且,把董事对第三人的责任定性为连带责任,更有利于保护第三人的利益。日本《商法典》第226条之三规定,“董事执行职务有恶意或重大过失时,该董事对第三者亦负连带损害赔偿的责任。”
我国《公司法》对董事违反法律法规、公司章程或股东会决议给第三人造成损害是否应予赔偿未予规定,我们以为应完善之。尽管在某些情形下,第三人可以向公司请求赔偿,然后由公司向董事追偿,然而,其一,公司在清算或破产时无力清偿,有使第三人利益不得保护之虞；其二,由公司追偿董事责任,公司怠于或拒绝追究时,股东的利益不免受损,且有不公平之现象产生。因此应通过法律明文规定,董事在执行职务违反法律法规或公司章程给第三人造成损害时,第三人有权请求董事与公司承担连带赔偿责任。
综上所述,公司董事作为公司的法定机关,鉴于董事职权直接受到立法者的价值偏好、公司内部权力配置模式、公司性质的特殊影响以及公权力介入程度等诸多因素的影响,我们以为公司法应该以此为契机,通过公司内部及外部的力量来考虑对董事行使职权进行综合制衡,如此内外兼治方可使董事行使权力既有空间亦有限度。当然,我们的设想还只是初步的、不完善的。随着公司和公司法人治理结构的不断变化和发展,董事职权将会出现新的特征和趋势,对于董事职权的制衡也会发生新的进展,学术界的研究亦将不断更新。
注释：
[1](法)孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),商务印书馆1937年版,第154页。
[2]See, Nicholas Wolfson, The Modern Corporation: Free Markets Versus Regulation ,
atP3,theFreePress,1984.
[3]参见(美)达尔·尼夫主编:《知识经济》,樊春良等译,珠海出版社1998年出版,第124页以下。
[4]张开平著:《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1986年出版,第101页。
[5]《德国股份公司法》第76条。
[6]《德国股份公司法》第111条。
[7]《中华人民共和国公司法》第16条。
[8]王文杰著:《国有企业公司化改制之法律分析》,法律出版社1995年版,第244页。
[9]张民安:《论公司法上的越权行为原则》,载《法律科学》1995年第2期。
[10]柯菊:《股份有限公司股东之代表诉讼》,载《商事法论文选集》1984年版,第97页。
[11]黄来纪:《防治董事越权初探》,载《上海社会科学院学术季刊》2000年第2期。
[12]赖源河:《股份有限公司之经营监督与控制》,第325页。
[13]雷兴虎著:《股份有限公司法律问题研究》,中国检察出版社1997年版,第214页。
[14]参见日本《公司法》第277条。
[15]参见日本《公司法》第277条。
[16]参见日本《公司法》第278条。
[17]朱慈蕴著:《公司法人格否认理论》,法律出版社1996年出版,第80页。
[18]何孝元:《民法总则》,台湾1960年版,第43页。
[19]梅慎实著:《现代公司机关权力构造论》,中国政法大学出版社1996年版,第234页。
作者简介：
雷兴虎，中南财经政法大学法学院教授。
蔡晔，中南财经政法大学法学院硕士研究生。
原载于《法学评论》(双月刊)2002年第6期