五、关于公司的组织制度问题

（一）现代各国公司组织制度的立法模式。公司组织制度的理想模式，实质上旨在寻求公司各方面利益相关者利益的平衡与协调。在这一宗旨下，现代各国公司组织制度在不同的历史、文化及社会制度下几经演化，逐渐形成了各自不同的模式。现代各国公司组织制度的模式基本上遵从了“公司所有权与经营权相分离”的理论，在公司组织机构的设置上体现了权力的分工与制衡。各国公司组织制度可分为三种类型，一种是英美模式，以美国为代表，英国、澳大利亚等英美法系国家普遍采用；第二类是大陆模式以德国为代表，法国、奥地利等大陆法系国家采用此种模式；第三类是以日本为代表的亚洲模式，这一模式在大陆法的基础上吸纳了英美法中的某些规定，有其自身的特点。以下对这三种模式作简要阐述。

1．美国实行单轨制的公司体制，公司机关只有股东会与董事会。股东会是公司的权力机关。股东会之下设董事会。美国是实行“董事会中心主义”的国家，股东会的权力限于公司法及章程明文规定的内容，未列举的部分全由董事会掌握。董事会拥有极大的权力。董事会是集业务经营与业务监督于一身的机关。即董事会是公司经营决策机关、业务执行机关、公司监督机关及对外代表机关。公司设立董事会的附属机构，即各种委员会。其中执行委员会负责执行董事会的决议及公司一般业务的决策，执行委员会通常由作为公司高级职员或雇员的内部董事组成。董事会还设立提名委员会负责向股东会、董事会推荐董事人选，设立薪酬委员会负责董事和经理人员的收入分配工作。美国公司立法没有监事会，董事会承担了监督职能。此外，经理等公司高级职员由董事会任免，所以，董事会对公司具体经营有一定的监督作用。

英国的公司体制与美国类似。董事会行使公司经营决策权与业务监督权。董事会内部分一般董事和执行董事。执行董事行使公司经营管理权，公司日常业务经营委托公司高级职员执行。英国公司法没有设立专门的监督机关的规定，但要求公司必须设审计员，专门负责对公司的财务监督。

2．德国模式。德国实行双层委员会制，公司机关由股东会、监事会、董事会组成。三者为上下级关系，即股东会之下设监事会，监事会向股东会负责并报告工作。监事会之下设董事会，董事会向监事会负责并报告工作。

股东大会是公司的权力机关，德国也实行董事会中心主义，股东大会的权力大为削弱，根据德国《股份公司法》第119条规定，股东大会的权力限于以下内容：任命监事会成员；决定结算盈余的使用；减免监事董事的责任；任命结算审计员；修改章程；决定筹集资本及削减资本的措施；任命审查公司设立和业务经营过程的审计员；决定解散公司。除以上权力外，其它权力归董事会。

监事会为公司监督机关，同时也是董事会的领导机关。董事会成员的任免权由监事会行使。监事会权限非常广泛，对公司的业务和财务状况以及董事会的业务执行行为实行全面监督检查。德国《股份公司法》第90条规定，董事会必须定期和及时地向监事会提供全面可信的有关公司经营及业务状况的报告，而且监事会还可以随时要求董事会报告有关公司的各种业务情况。该法第110条第4款还允许公司章程和监事会作出规定，要求某种业务只能在取得监事会的同意下才能进行。所以，监事会不仅有权监督公司的业务执行情况，还可以介入公司的经营。

董事会为公司的经营决策机关、业务执行机关及公司代表机关。董事会的业务执行权与代表权可授权给董事及代理人行使。

3．日本模式。日本的公司制度建立在德国法的基础之上。第二次世界大战后，又借鉴了美国法，形成了独具特色的公司组织制度。日本的公司组织机构设有股东大会、董事会、代表董事及监察人。其中，董事会成员由股东大会选任和罢免，代表董事由董事会集体选举产生，监察人由股东大会选任。

日本同德国相似也经历了由股东大会中心主义向董事会中心主义的转变。股东大会仍为公司的最高权力机构，但其权限仅限于《商法典》及公司章程中规定的事项。1950年日本《商法典》进行大的修订，确立了董事会为公司的业务执行机关，并实行代表董事制度。1981年日本《商法典》再次修订，借鉴了美国董事会制度，赋予公司董事会对董事执行业务的监察权，从而使董事会兼具经营决策与监督双重职能。但日本的公司董事会对外不代表公司，代表公司的职权由代表董事行使。代表董事是日本公司制度具有特色的规定。代表董事由董事会决议决定，可为一人或数人。代表董事对外代表公司，并负责董事会决策的执行和公司的日常经营活动，实际上为董事会的执行机关。

日本的公司监督体系主要由两部分组成，一是来自于董事会的对董事执行职务的监督；二是由监察人对董事职务执行情况的监督以及会计监察。股份公司监察人可为一人或数人。监察人为数人时，各监察人都具有全面的监察权限，独立行使职权，不组成会议机构。监察人的职权不限于会计监察，还包括公司业务的监察。监察人可以对董事向股东大会提出的议案和文件进行调查，如发现其中有违反法令或公司章程等事项，可以向股东大会报告意见；监察人有权制止董事违反法令、公司章程或超越公司目的范围营业的行为；当公司董事发生诉讼时，由监察人代表公司起诉或应诉。

（二）我国公司组织制度概况。借鉴西方发达国家改革公司制度的成功经验，我国公司法规定了适合我国国情的公司组织结构模式。 沿袭大陆法系国家的立法传统采取分权制。设立三种专门的公司机关：股东会，为公司的权力机关；董事会，为公司的业务执行机关和日常经营决策机关；监事会，为公司的监督机关。

我国公司法对不同的公司种类设置不同的公司机关。股份有限公司一律设立股东大会、董事会、监事会。有限责任公司股东人数较少和规模较小的，设1名执行董事，不设立董事会，执行董事可以兼任公司经理，另设1至2名监事。有限责任公司经营规模较大的，设立监事会。国有独资公司不设股东会，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。

我国公司法规定的公司机关的组成体现了职工对公司管理的民主参与。国有独资公司和两个以上的国有企业或其它两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，通过职工代表大会和其它形式，实行民主管理，其董事会成员中应当有公司职工代表，职工代表由公司职工民主选举产生。有限责任公司和股份有限公司监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，职工代表由公司职工民主选举产生。

1．股东会。股东会是由全体股东组成的公司权力机构，是公司的权力机构和法定必设机关。由于股东会仅以会议的形式存在，它又是一种非常设机关。根据《公司法》第38条和103条的规定，股东会行使的职权，可以概括为三类：（１）重大事项的决定权。包括：决定公司的经营方针和投资计划，对注册资本的增减、债券发行、股东出资的外部转让和公司组织的的变更等作出决议，修改公司章程。（２）重要人事的任免权，包括选举和更换董事、监事（股东代表），及决定其报酬事项；（３）审批权，包括审议批准董事会、监事会的报告，公司的年度财务预（决）算方案、利润分配方案和亏损弥补方案。

有限责任股东会议分为定期会议和临时会议。前者为公司章程规定召开的会议，后者是在章程规定之外，基于临时需要而召开的会议。根据规定，临时会议经代表1/4以上表决权的股东、1/3以上的董事或监事提议可以召开。股份有限公司的股东大会分为股东年会和临时股东会。其年会较之于有限公司的定期会议具有法定性和规范性的特点。根据规定，股东年会应每年召开一次。临时会议因下列情形之一而召开：（1）董事人数不足法定规定人数或章程规定人数的2/3时；（2）公司未弥补的亏损达达股本总额的1/3时；（3）持有公司股份10%以上的股东请求时；（4）董事会认为必要时；（5）监事会提议召开时。

股东会会议由董事会依法召集，由董事长主持。董事长因故不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或其它董事主持；董事长和副董事长均不能出席会议，董事长也未指定人选的，由董事会指定一名董事主持会议；董事会未指定会议主持人的，由出席会议的股东共同推举一名股东主持会议；如果因任何理由，股东无法主持会议，应当由出席会议的持有最多表决权股份的股东（或股东代理人）主持。

有限责任公司的股东会通过股东表决形成决议。股东按照出资比例行使表决权。但对公司注册资本和公司组织的变动、以及公司章程的修改，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。另外，作为“资本原则”的例外，股东向外转让出资时，股东会实行“人头原则”，即须经全体股东过半数同意。股东会应当对会议事项的决定制成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。股份公司股东出席股东大会，所持的每一股份，有一表决权。股东大会决议分为普通决议和特别决议。股东大会作出普通决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的1/2以上通过。股东大会作出特别决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的2/3以上通过。相对于有限责任公司的股东会，股东大会的表决机制有三个不同的特点。一是表决权单位化、股份化。即股东出席股东大会，所持的每一股份，有一表决权。而有限责任公司的股东会，是按出资比例行使表决权。相比而言，前者更为精致和科学。二是计票方法不同。股份有限公司的股东大会是按到会股东所持的表决权计算，而有限责任公司的股东会是全体股东所持的表决权计算。三是明确规定了股东大会中的委托投票制，即股东可以委托代理人出席股东大会，代表自己行使表决权。这种委托投票制的运用，对于公司的运作和股东权益的维护，具有重要的意义。

2．董事会是公司的决策机构，一般由股东会选举的董事组成，对股东会负责。董事长为公司的法定代表人。根据规定，股东人数较少和规模较小的有限公司，可设1名执行董事，不设董事会。执行董事为公司的法定代表人。而股份有限公司的董事会为法定必设机关。从《公司法》第46条和112的规定看，董事会的职权可概括为：（１）经营决策权。即有权决定公司的经营计划和投资方案。（２）议案权。包括制定公司的年度财务预（决）算方案、利润分配方案和亏损弥补方案以及公司注册资本的变动方案，拟定公司的合并、分立、变更、解散的方案。从性质上讲，议案权实际上是一种半决策权。因为，方案的内容和说明均由董事会提出，有倾向性，很容易左右股东会的活动，并且，董事会成员多数与大股东有直接或间接的关系，也容易影响股东会的决议。（３）人事任免权。有权聘任或解聘公司经理等高级管理人员，并决定其报酬。（４）事务执行权。包括负责召集股东会、执行股东会的决议、决定公司内部管理机制的设置和制定公司的基本管理制度。

董事会成员一般由股东会选举产生，以自然人为限。董事可以是股东，也可以是非股东。根据规定，有限责任公司董事会成员为3-13人，其董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。股份有限公司的董事会的成员由5至19人组成，其董事长和副董事长由董事会以全体董事过半数选举产生。

董事长是公司的最高负责人和法定代表人。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职权时，由董事长指定的副董事长代行其职权。董事长的职权有：（1）主持股东大会和召集、主持董事会；（2）检查董事会决议的实施情况；（3）签署公司股票、债券。（4）经董事会授权，在董事会闭会期间，行使董事会的部分职权。

在我国，股份有限公司董事会作出决议，必须经全体董事过半数通过，而有限责任公司的董事会的议事方式和表决程序，除公司法另有规定外，由公司章程决定。股份公司的董事会应由1/2以上的董事出席方可举行，其决议需经全体董事过半数通过。董事会会议，应由本人出席，因故不能出席的，可以书面委托其他董事代为出席。

3．监事会。根据我国《公司法》规定，监事会是公司的监督机构。股份有限公司必须设置监事会。有限责任公司经营规模较大的须设置监事会；规模较小、股东人数较少的，可以不设监事会，只设一至二名监事，行使监事会的职权。监事会的法律地位可从以下几方面说明：首先，监事行使监督职权，对公司财务以及董事、经理执行业务进行监督；其次，监事会或监事是公司的法定必设机关；再次，监事会向股东会汇报工作，以体现股东对公司的权利。

在实行不同公司组织制度的国家监事会的职权存在差异。我国《公司法》规定的股份有限公司和有限责任公司监事会或监事的职权主要包括：（1）检查公司财务；（2）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（3）当董事和经理的行为损害公司利益时，要求董事和经理予以纠正；（4）提议召开临时股东会；（5）公司章程规定的其它职权。另外，监事有权列席董事会会议，但不享有在董事会会议上的表决权。

监事会成员的人数与任期。我国《公司法》规定监事会成员不得少于3人。有限责任公司经营规模较小、股东人数较少的，可以不组成监事会，只设立一至二名监事。有限责任公司以及股份有限公司设立监事会的，监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生，股东代表由股东会选举；监事由选任机关解任。监事会应在其组成人员中推选1名召集人。

4．经理。西方国家比较，我国公司经理的职权具有以下特点：一是职权法定。我国的公司经理是法定必设机关，其职权由法律赋予。《公司法》规定，由公司经理行使的职权不得以公司章程或股东会、董事会决议剥夺，以体现公司组织的合理分工、互相制衡的机制。二是拥有较大的职权。经理是公司的辅助业务执行机构，是董事会的执行机构，拥有主持公司经营管理以及组织实施董事会决议、公司年度经营计划和投资方案的权力。

根据我国《公司法》的规定，有限责任公司、股份有限公司经理对董事会负责，行使下列职权：主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟订公司内部管理机构设置方案；拟订公司的基本管理制度；制定公司的具体规章；提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人；聘任或解聘除应由董事会聘任或解聘以外的管理人员；公司章程和董事会授予的其它职权。

各国公司法普遍规定，经理由董事会聘任和解聘，并规定经理不得由公司监事或监察人兼任，公司董事可以兼任经理。我国《公司法》也采取了同样的规定。根据《公司法》的有关规定，经理由董事会聘任或解聘。公司的监事会成员不得兼任公司经理。股份有限公司经公司董事会决定，经理可以由董事兼任；国有独资公司中经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，董事会成员可以兼任经理；有限责任公司不设立董事会的，执行董事可以兼任公司经理。

公司经理与董事会之间是一种委托和代理的关系，经理受董事会委托，在法律和董事会授权范围内，代理董事会实施具体的业务执行工作。首先，经理由董事会聘任和解聘。其次，经理对董事会负责。经理必须执行董事会决议，向董事会报告工作。再次，董事会对经理的领导是一种集体职权，董事个人无权干涉公司经理履行职责。同时，董事会对经理行使职权不能违反法律和公司章程的规定。最后，董事会与经理之间必须依法划分权限，公司章程和董事会对经理的授权不得违反法律的规定。

（三）公司负责人的任职资格和义务。这里的公司负责人主要指公司的董事、经理、监事以及其他高级管理人员。在国外，个人的年龄、身体状态、国籍（或住所地）、品行，有无犯罪前科等，可能构成为公司负责人任职资格的限制条件。我国《公司法》第57条规定，有下列情形之一者，不得担任公司的董事、经理、监事：无民事行为能力或限制民事行为能力人；因犯有贪污、挪用财产罪或破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期未逾5年的；担任因经营管理不善破产的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年的；担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾 3年的；个人所负数额较大的债务到期未清偿的。此外，国家公务员不得兼任公司的董事、经理、监事；公司的董事、经理不得在与所任职公司有投资关系的同行业的其他公司兼任董事、经理职务。根据我国公司法的规定，公司负责人负有以下义务：

1．不得违反对公司的忠实义务。《公司法》第59条规定：公司负责人“应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利，”“不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。”

2．不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。《公司法》第60条第1款和第214条第2项规定，公司负责人不得“挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人”；“挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的，责令退还公司的资金，由公司给予处分，将所得收归公司所有。构成犯罪的，依法究刑事责任。”

3．不得将公司资产以其个人名义或者其他人的名义开立帐户。《公司法》第60条第2款和第211条第2款规定，公司负责人不得将公司资产以其个人名义或者其他人的名义开立帐户储存。

4．担保的限制。《公司法》第59条第3款和第214条第3款规定，公司负责人“不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”违反规定而提供担保的，责令取销担保，并依法承担责任。将违法担保所得的收入归公司所有。

5．竞业禁止。《公司法》第61条第1款和第215条规定，公司负责人不得自营或者为他人经营与基任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。违反规定从事竞业活动的，除将所得收归公司所外，并可由公司给予处分。竞业禁止实质上属于忠诚义务的范畴。法律之所以规定该义务，是因为公司负责人一般都参与公司经营活动，对公司的重大投资、经营业务，商业秘密等情况都知晓。如果不禁止公司负责人为自己或第三人的利益从事属于公司营业范围内的交易，他们就可能利用自己所掌握的公司秘密或业务关系为自己谋取私利，抢夺公司的商业机会，与公司搞不正当竞争，损害公司利益。

6．保密义务。《公司法》第62条规定，公司负责人“除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。”根据公司法的这一规定，公司负责人未经股东大会在知情的情况下同意，不得泄漏在任职期间所获得的涉及本公司的机密信息；但在下列情形下，可以向法院或者其他政府主管机关披露该信息：（1）法律有规定；（2）公众利益有要求；（3）该负责人本身的合法利益有要求。

我国《公司法》第63条规定，公司负责人执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担部位责任。《公司法》第118条第3款规定，“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司受严重损失的，参与决策的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以解除责任。”



七、关于公司治理结构的法律完善问题

（一） 公司治理的概念与特征。公司治理（corporate govermance）一词源于英文，也称公司管制、公司督导，是指用来协调企业内部不同利害关系者之间的利益差别和行为的一系列法律、文化、习惯和制度的统称，有狭义和广义两方面的含义。狭义的公司治理结构主要侧重于公司董事会的结构与功能，董事长与总经理的权利和义务，以及相应的聘选、激励与监督等方面的制度安排等项内容。而广义的公司治理结构除以上内容外，还包括公司的人力资源管理、收益分配与激励机制、财务制度、内部控制和风险管理系统、企业战略发展决策管理系统、企业文化和一切与企业高层管理控制有关的其他制度。公司治理制度的理论基点是公司与其组成人员之间的合约关系，它以股东利益****化为基础，以增加股东投资回报，提升企业竞争力，实现所有权与经营权的分离和所有权与决策权分离为目的。

公司治理以明晰的产权结构为基础，就法学层面上讲，公司产权结构的清晰至少有两种好处：其一，明确的产权是公司这个虚拟主体存在的前提，没有公司的法人财产所有权，也就没有真正法律意义上的公司。其二，公司拥有产权是公司与其它法律主体进行交易的前提，也是其承担法律责任的基本保障。在此基础上，公司治理通过建立利益制衡机制，规范公司内部的权力配置，确保企业的经济运行效率和可持续发展。

（二）公司治理的作用。公司治理的作用主要体现在以下几个方面：

1．合理配置权利。公司治理的核心是明确划分股东会、董事会、监事会及经理人员各自的权力，确保公司制度的有效运行。公司治理的分权理念，直接来源于政治学说“三权分立”的思想。一般来说，谁拥有资产所有权，谁就拥有剩余控制权。公司治理的首要功能，就是配置这种控制权。不仅如此，公司治理对股东大会、董事会、经理和监事会规定了清晰的权力边界，在法律和契约规定的范围内，它们各自享有相应的权利，承担相应的义务。也就是说，权力机构、决策机构、监督机构和执行机构间既彼此依赖，又相互制衡。每一主体不能同时拥有几项权力，有所有权就无经营决策权，有监督权就无决策和经营管理权。

2．利益制衡作用。从理论上讲，利润****化为公司发展的根本目标，而利益****化则是公司每个相关利益主体的终极目的。因此，“公司治理结构就是这样一种解决股份公司内部各种代理问题的机制。它规定着企业内部不同要素所有者的关系，特别是通过显性和隐性的合同对剩余索取权和控制权进行分配，从而影响企业家和资本家的关系。股东、董事、经理、职工等是公司的主要利益主体。”  公司治理法律制度通过对各利益主体权限的授予和义务的规定，来规范各利益相关主体的权利边界和义务范围。股东完成出资后，不再对公司财产拥有所有权。董事会根据公司实际经营需要对执行层进行授权委托。管理者接受有偿聘用，对公司利益负责，独立于股东行使法人代理权，并获得相应报酬；监督者代表出资者行使对企业经营管理的监督权，维护出资者的利益，使监督者的利益与出资者的利益相一致。

3．激励与监督机制。公司治理的激励功能是指通过公司治理的作用，使代理人在追求自身利益的同时，能够更好地实现委托人的利益或目标。激励包括货币激励和非货币激励。货币激励又分为短期激励和长期激励。短期激励是用工资、奖金、福利和津贴对代理人予以激励，长期激励是采取如股票期权、购买社会保险等形式对代理人进行激励。但任何激励机制也只有在与监督相结合的条件下才能有效运行。因此，就有必要在公司内部建立一监督机制，约束代理人的行为，减少代理人道德风险，同时对代理人的渎职行为进行惩罚和制裁。

（三）公司治理的架构。公司治理结构主要体现在董事会、监事会和高级管理团队之间的责权利划分和相互制衡机制上的。

1．公司治理的主体。公司治理的主体是指公司治理的参与人和权利义务的承受人。公司治理主体的范围及其职权划分，不但决定了公司治理的目的，而且也影响到公司治理的成效。在现代社会中，各国公司治的理职能主要是由股东、董事会及其成员、监事会及其成员、债权人、经理人员和职工以及其他利益相关者共同行使的，这些人共同构成公司治理的主体。公司治理的主体除了包括股东、债权人、经理人员和职工外，还包括供应商、消费者(客户)、政府和社区居民等。

2．公司治理的机构及其职能。作为公司治理主体的股东、债权人、经理人员、职工等利益相关者，其对公司的治理活动主要是通过委派自己的代表进行所谓的‘相机治理’。治理的方式是委派自己的代表进入公司的董事会和监事会。董事会是由全体董事组成的公司法定必备常设机关，是公司的最高决策参与者和执行者，同时也是公司内部活动的监督者。董事会的职能可分为两大类:一类是管理职能，一类是监督职能。尽管各种模式中对董事会的结构和程序有很大差别，但保持董事会的独立性，特别是保持董事会必须有独立于股东和经理层的客观判断却是各国立法的共同要求。董事会作为公司的意思机关和执行机关必须代表的是公司利益，其行为也代表的是公司的行为。同样无论其产生方式如何，董事在履行职务过程中，其出发点也应当是为了实现公司利益而不是为了代表股东的利益。

鉴于目前我国公司治理的实际情况，我国的公司治理结构可考虑采取以下两种创新模式：一是改变现有董事会和监事会权力并行的做法，提升监事会的地位，扩大监事会的职权，要求董事会同时对股东和监事会负责。二是引入外国法中的独立董事制度。从制度上提供独立于经营者的立法支撑，使独立董事成为全体股东利益的保护神。防止公司经营管理层操纵或隐瞒董事会的违法、违纪行为，并为董事会提供有利于股份公司全面健康发展的客观、公正的决策依据。

六、关于独立董事制度问题

为了改善上市公司的治理结构，提升上市公司质量，进而建立其一个让国内外投资者有信心的、有较高治理水准的上市公司组成的证券市场，我国证券监管部门从1999年开始在上市公司中引入主要流行于英美等西方国家的独立董事制度。

（一）独立董事的概念与特点。独立董事是独立的非执行董事和外部董事的简称，独立董事(Independent Director)这一概念来自英美法上的外部董事和非执行董事。据考证，独立董事制度起源于二十世纪上半叶的美国。是其上市公司股权结构、经营方式和特定的经济、法律背景的产物。与公司的一般董事相比，独立董事具有以下几个主要法律特征：

1．独立董事是只在部分公司中设立的董事职位。外国的独立董事通常只存在于少数具有较大社会影响的大公司，特别是上市公司中。我国的独立董事也同样是只要求在上市公司中才设立的董事制度。我国立法上之所以仅仅要求只需要在上市公司中设立独立董事，主要是基于以下几方面的原因：一是上市公司具有比较强的社会公众性，其行为通常涉及到社会公共利益，客观上需要一种超脱于公司的外在力量对公司的行为进行监督和控制；二是上市公司的股权通常比较分散，按照现有的公司治理结构，小股东的利益得不到有效保护，从而使不代表大股东利益的独立董事的存在成为必要；三是上市公司数量不是很多，仅在上市公司中设立独立董事具有一定的可操作性。

2．上市公司独立董事是与上市公司没有特殊经济利益的董事。作为独立董事的基本要求是独立董事的产生和职能行使应具有独立性、客观性和公正性。所谓独立性又有两层含义：一是指独立董事在法律地位上是独立的。二是指意思表示独立，即独立董事在对董事会的有关决议事项进行表决时，完全是出于对全体股东利益的保护和基于自己独立的价值判断。所谓客观性是指独立董事在对董事会决议发表意见和建议时能抱着比较客观的态度，使董事会的决议内容****限度地与客观实际相一致。

3．上市公司的独立董事是具有某种社会公益目的的董事。国家要求上市公司设立独立董事的目的，是维护公司整体利益，尤其是要关注中小股东的合法权益不受大股东侵害。独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。

（二）独立董事的意义和作用。独立董事作为一种全新的公司运作模式 ，对改善我国的董事会构成，完善我国的公司法人内部治理结构，提高董事会的决策水平，维护中小股东和社会公共利益无疑具有重大意义。

1． 独立董事的引入可以提高董事会对股份公司的决策职能，并保证决策的科学性和合理性。独立董事制度的确立，改变了股份公司董事会成员的人员构成，并使公司董事会的利益结构发生了变化，从而可以弥补公司董事完全由作为股东的国有资产管理部门、投资机构等进行推荐或委派的缺陷和不足。其结果不但使董事的产生机制发生了变化，而且使公司董事会的整个运作机制都会发生重大变革。                

2．独立董事制度的引入有利于保证董事会决策的公平性和公正性。从理论上说，作为独立董事其独立性要表现在两个方面：一是应独立于大股东，二是应独立于经营者。因此独立董事制度首先可以对大股东滥用权利的行为形成比较强的立法硬约束，从而有利于保护中小股东乃至整个社会的合法利益。大股东由于其所具有的明显经济优势和信息优势使其可以通过黑幕交易、关联交易等方式实现大股东利益的****化。在立法上引入同样具有信息优势的独立董事作为维护广大股东利益的手段不失为一项有益的探索。

3．独立董事制度的引入有利于从制度上完善法人的治理机制和治理结构。独立董事制度的引入，可以从法律制度、组织机构两个方面保证了股份公司所有权与经营权的分离，并保证股东利益****化的实现：一是在公司法人治理结构中，由于独立董事参与董事会决策，对于董事会始终处于股份公司枢纽地位，对公司生存和发展起到了更好的监督作用，避免董事会更多的陷入公司的具体事务性工作提供了保证。二是在股份公司法人治理结构中，设立独立董事制度对于完善董事会内部的组织结构，股东会、董事会和经营管理层三者之间的分工协调关系，提供了组织机构上的保障。                

（三）独立董事的职权、义务与职责

1．独立董事的职权。独立董事不是一个摆设，而应握有公司董事的实权，是作为公司最高决策层的一分子而存在的，他它与持有股权的董事在权利上使平等的。独立董事所进行的一切工作都必须符合《公司法》的要求，除非企业章程中对其有例外性的规定。并享有公司法上所赋予公司董事的一切职权。根据我国《公司法》第46条和112的规定，董事会的职权可概括为以下几项：（１）经营决策权。即有权决定公司的重大经营方针、经营计划和投资方案。（２）议案权。包括制定公司的年度财务预（决）算方案、利润分配方案和亏损弥补方案以及公司注册资本的变动方案，拟定公司的合并、分立、变更、解散的方案。（３）人事任免权。即有权聘任或解聘公司经理等高级管理人员，并决定其报酬。（４）事务执行权。包括负责召集股东会、执行股东会的决议、决定公司内部管理机制的设置和制定公司的基本管理制度。为了充分发挥独立董事的作用，独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权：（1）提案权。主要包括向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；向董事会提请召开临时股东大会；提议召开董事会。（2）聘任权。主要是独立聘请外部审计机构或咨询机构；对董事会提交股东大会讨论的事项，如需要独立财务顾问出具独立财务顾问报告的，独立财务顾问由独立董事聘请。（3）征集权。可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权；独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事一致同意。如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当占有二分之一以上的比例。（4）决策建议权。即对公司的重大决策活动，从专家的角度考虑其可行性并提出相应建议。（5）组织领导权。即直接在董事会下属专业委员会中担任具体职务。

2．独立董事的职责。为保证独立董事能真正担负起对上市公司及全体股东的诚信与勤勉义务，在赋予独立董事以较多职权的同时，还使其负担相应的职责，这既是权利义务相一致的法律体现，也是保证独立董事充分发挥董事作用的必然要求。这些职责主要体现在以下几个方面：（1）独立发表意见的职责。独立董事应当对公司重大事项向董事会或股东大会发表独立意见。这些重大事项主要包括：重大关联交易；聘任或解聘高级管理人员；公司董事、高级管理人员的薪酬；独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；公司章程规定的其他事项。独立董事就上述事项应当发表以下几类意见之一：保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。如有关事项属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公告，独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露。（2）战略参与职责。独立董事应充分发挥其专业知识结构的长处，积极参与企业战略规划的制定。对企业拓展新的经营领域进行长远规划；利用其掌握的许多无形资源，在综合管理、贸易关系、政策影响力等方面为企业创造丰厚的有形价值。特别是在目前我国体制不完善、企业高级管理人员素质普遍偏低的情况下，更应强调独立董事的战略参与职责。（3）内部审计职责。为维护公司整体利益尤其是保护公司中小股东的合法权益不受侵害，独立董事应担负起内部审计职责。大多数国家都要求独立董事中至少包括有一名会计专业人员，这使独立董事作为一个整体有能力担当起内部审计的职责。这一职责的良好履行，一方面为独立董事参与公司战略规划的制定提供了良好的机制保障，另一方面也为独立董事关注和保护中小投资者的利益提供了条件。特别是在国有股一股独大的情况下，更应该强化独立董事的内部审计职责。（4）独立评价与任免职责。独立董事的独立评价职责是指独立董事有责任根据自己的判断对整个董事会特别是执行董事的工作作出评价，以改进董事会自身的建设特别是对执行董事的工作进行有效监督。任免职责是指独立董事在公司新董事提名及高级管理人员任免方面担当主要责任。而任免职责的履行又是与前述评价职责密切相关的。独立董事必须发挥积极作用，参政议政而不干政。不干政是指不干涉公司的日常行政工作。但对公司每年的大政方针、相关问题、重大诉讼等，作为独立董事，都必须慎重地提出自己的建议和看法，这是一种责任。

3．独立董事的义务和责任。独立董事与其它董事一样，对上市公司及全体股东负有诚信、勤勉和谨慎等项义务。（1）诚信义务。所谓诚信义务是指独立董事在履行职务过程中应该按照《公司法》和公司章程的要求，认真履行董事职责，维护公司整体利益，而且独立董事尤其是要关注中小股东的合法权益不受大股东侵害。即就要求独立董事在行使职责过程中应当独立履行职责，不受上市公司主要大股东或者其它与上市公司存在利害关系的法的和个人的影响。（2）勤勉义务。即是指独立董事要确保有足够的时间和精力能有效地履行其职责。为了保证股东正确履行勤勉义务，应从时间上、精力上和工作态度上对独立董事作出严格要求。例如我国规定的独立董事每年实际参与公司工作的时间不得少于15个工作日、每个符合条件的自然人最多不得担任超过5家公司的独立董事。（3）忠实义务。它又具体包括对公司的忠实和对股东的忠实两个方面。根据我国《公司法》第59条之规定：公司负责人“应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利，”“不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。”（4）竞业禁止义务。（5）双方代表的禁止义务。（6）保密义务。

（四）独立董事的任职条件及任职程序。独立董事的任职条件包括积极条件和消极条件两个方面。所谓积极条件就是作为独立董事应当具备的条件；所谓消极条件就是作为独立董事应予禁止的条件。根据我国的有关规定，担任独立董事应当符合下列基本条件：根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；必须具备必要的独立性；具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必须的工作经验；公司章程规定的其他条件。另外在实践中，独立董事的个人综合素质及其信誉情况也会成为公司聘任独立董事时需要考虑的问题。不仅如此，从事不同业务内容的公司出于自身需要，对独立董事的技能要求也不一样。但一般认为，独立董事不仅仅是行业里的技术权威，最好是综合性人才，能够做出有价值的商业判断，必须具有相当的企业和商业阅历，要具有一定程度的教育背景，同时要有直抒己见的勇气和魄力。

（五）完善我国上市公司独立董事制度的对策。通过上述分析，可以不难发现目前我国上市公司的现状及其运行环境与独立董事职能的发挥并不完全协调。要想使独立董事真正发挥其监督职能，需要从各个方面改善上市公司的内、外部环境，努力实现独立董事与上市公司的对接。

1．尽快完善有关独立董事的法规建设，为实行独立董事制度创造良好的法律运行环境。在法律层面上，首先需要对《公司法》等相关法律进行必要修改，为独立董事制度的实行提供必要的法律运作空间。在基本法律中应对独立董事的含义、提名和任职资格作出明确规定，消除独立董事运作上的随意性和模糊性，真正将独立董事制度上升为法定制度。同时要通过具体的法规、规章对独立董事的权责和激励机制作出规定，对通过运用自己的专业知识，增加公司价值和保护广大股东利益的独立董事要进行奖励，对没有履行职责的独立董事要追究法律责任，受害人可以起诉他，要求其赔偿。在独立董事自律性准则层面上，监管部门、证券交易所和机构投资者对独立董事制度也应提出相应的要求，通过修改上市规则和制定公司治理方面的准则与指引，强化对独立董事的监督和增加对上市公司的指导。在公司层面上，上市公司应在现行的有关法律框架内，结合自身的实际情况，制定关于公司治理和独立董事的****做法，并在公司章程中对独立董事制度的运作作出具体规定。

2．完善我国上市公司董事会的结构。董事会的结构是指董事会的组成及各组成部分相互之间的关系。董事会结构的首要表现形式是内部董事与独立董事在董事会中的构成情况，称为董事类型结构。这种结构形式将直接决定董事会的行事方式及作用发挥。因此，如何限制内部董事数量，优化董事类型结构，是我国上市公司董事会建设的重要课题之一。董事会结构的另一种表现形式是董事会内部的职能分工情况，称为职能分工结构。我国上市公司董事会需考虑设立范围小、人数少的职能委员会，具体落实董事会的有关职能，而且职能委员会人数少，灵活性好，在董事会休会期间也能酝酿探讨有关问题，这就弥补了董事会人数较多、召集困难的缺陷。为避免“内部人控制”，充分发挥董事会和经理层的作用，董事会与经理层应严格分开，不能交叉重叠，责任和义务区分明确。不能将股东对董事的信托责任与董事会对经理层的委托代理关系混为一谈。

3．设立独立董事自律组织，培养高素质的独立董事人才。由于我国市场经济制度建立和培育的时间很短，专业人才市场建设还处于起步阶段，具有企业家素质的独立董事资源奇缺，并且经营管理经验缺乏，其本身的商誉体系几乎不存在。在这种情况下，选择一定的组织方式对独立董事的行为加以约束就显得很有必要。因此应参照英美等国家的模式，成立“独立董事事务所”之类组织，实现独立董事职业化。事务所的主要职责就是，（1)负责制定独立董事培训计划，定期培训独立董事，提高独立董事素质；(2)制定相关制度约束独立董事行为，保证独立董事真正发挥独立判断和监督管理的职能(3)独立董事违反公司章程行使职权造成损失时，应首先由事务所承担责任，事务所承担责任后，再追究独立董事的责任，这一点正是建立独立董事事务所的目的所在。

4．强化独立董事的议事制度。独立董事的议事制度是与独立董事的性质、设立独立董事的目的密切相关的。在性质上，独立董事是对上市公司来说具有客观性和独立性、超脱性的董事，引入独立董事制度的目的是维护公司整体利益，尤其是要关注中小股东的合法权益不受人股东侵害。与此相联系，独立董事参加董事会会议，应公开地发表其独立意见，不受上市公司主要大股东的干预。独立董事的议事制度至少应包括以下要点:独立董事必须就公司重大事项公开地发表其独立意见，这些重大事项主要包括:重大关联交易、任免高级管理人员、高级管理人员的薪酬、公司内部审计委员会审计结果、独立董事认为可能损害中小股东权益的事项等；应当尽量限制独立董事投弃权票。

5．对独立董事的任职条件及其职责履行进行必要限制。如果一位独立董事在多个公司任独立董事职务，这就难以保证他会对所有任职公司都付出所要求的时间和精力。另外由于独立董事会参与公司的决策活动并因此掌握一定数量的公司秘密。出于保守秘密的目的，应该对独立董事的任职进行一定的限制。其次必须保证所有独立董事在任职期间充分参与公司重大事项的决策。这样，关于独立董事的任职限制中必须具备有关独立董事参加公司董事会会议的最低限制，比如三分之二以上的限制等。

6．建立合理的独立董事经济补偿机制。独立董事一旦行使了责任或义务，就应该获得相应的经济补偿。上市公司给予独立董事适当的经济补偿，可考虑采用津贴的方式而不是采取工资的方式。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。但对独立董事的津贴是不是应与董事会的其他成员相同？则应慎重对待。这一问题直接涉及到独立董事的权限范围及其责任承担。如果不同，独立董事和董事的权力义务有何差别呢？如果对独立董事的薪酬支付太少，就很难保证其积极性，而支付太多又会影响其独立性。另一个非常敏感的问题是从哪里列支独立董事的津贴？如果由上市公司董事会支出，那么独立董事就会在经济上依赖于当董事的薪酬，其独立性就有可能受到影响以至削弱。为此可以考虑在公司中设立专项基金的方式解决这一问题。要通过合同规范加以落实，并且要和公司利润脱钩以保持独立性。另外，对于独立董事可不可以持有公司股份的问题，不妨借鉴美国等国外的合理立法例，允许持股但要限制比例。

7．建立合理的独立董事责任承担与责任补偿制度。上市公司应当建立必要的独立董事责任补偿制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。基于独立董事职务的行使带有风险性，必须承担连带责任的履职特点，因此为降低独立董事正常履行职责可能引致的风险(如公司重大经济损失、股东、债权人、员工可能的投诉)，上市公司应建立必要的独立董事责任补偿制度。立法上可以援引国外有关独立董事购买保险的做法，在立法上不予区分主观客观而一律要求独立董事进行投保以分摊归责风险。独立董事的责任补偿制度应以独立董事投保职业责任险的方式来确立。独立董事应投保职业责任险，其费用可由上市公司和独立董事共同分担。职业责任险是承保各种专业技术人员因工作上的疏忽或者过失造成他人人身伤害或者财产损失而依法应承担的经济赔偿责任的险种。

8．完善独立董事的约束机制及辞职和解职制度。应积极将竞争机制纳入独立董事的选聘工作中，用市场机制对独立董事的行为进行约束。独立董事人员在独立董事市场上受到的竞争约束对监督行为具有关键作用，通过独立董事市场的竞争，如解聘、择优聘任等，竞争不但可以对独立董事人员的实际能力和经营绩效作出动态化的鉴别和比较评价，而且给独立董事人员以潜在压力，独立董事市场的竞争迫使独立董事人员勤奋工作，对公司的资产尽职尽责，否则就会被淘汰。

（本文原载于：日本广岛修道大学《修道法学》第26卷第2号。2004年2月27日发行）

周超（翻译）（中国西南政法大学民商法学博士研究生）