一、本文研究对象

    1、商法典的改革
    于1998年6月22日通过的、对商人法和商号法进行重新规定、 对商法和公司法的规定进行修改的法律（简称商法改革法—HRefG ）将几十年前就开始争论的、而直到十几年前才开始着手进行的商法典的现代化移植于现行法当中。正如所应当指出的，这次改革涉及到商法规范长久的改善和简化，对此，商法实践很快会适应。同时，商法典改革也提出了法律解释问题，这首先就表明商法典的改革目前尚未结束。

    2、商人概念和商号：中心问题抑或是毫无意义的争吵法律条文和政府的立法解释留给人们的印象，就如同以往的商法文献在未来商法的框架之下不厌其烦地津津乐道于商人概念和商号法的平庸与乏味，因为对商人概念与商号法的新规定处于商法改革法的核心位置。而就此所产生的效果则完全不同：立法者令人信服地清除了“法定商人”、“注册商人”概念以及“人名商号”、“物名商号”这些存在于以往法律条文当中的、几乎令人窒息的污浊之气，并进而致力于使商法在未来的应用，无论是对于商法理论还是服务于企业法律实践都具有重要价值。新的商法改革法即以这一法律思考为基本点，并进而通过商法具体内容的修改使其得到完善。

    3、商人法、商法和企业法

现代商法是规范企业对外关系的私法，因而也许会提出这样的问题，即偶尔也被批评为多余的《商法典》（HGB ）是否应该从实际出发并从术语方面坚定地以《企业法典》的名义完全重新编纂。“商法典”和“商人”的概念直至今日仍以沿续百年的商事贸易这一固定用语为特征，同时，服务性行业只有在涉及商品销售、融资、商品运输和贮存时，商法典的立法者才将其从根本上视为商事企业（参见商法典第4 编及第1条第2款之规定）。然而政府的立法解释表明，还是放弃与企业法一致的全面修订，并继续保留诸如“商事”代理人、“商事”居间人、“商事”公司以及“商”行为这些至今惯用的术语。此外，政府立法解释还以一种适宜的、 彬彬有礼的态度对其继续保留诸如Kauf “mann ”和Kauf“mannisch”这样一类概念而至少在目前立法计划范围内放弃引入诸如“Kaufperson”和“Kauffachlich”这样一类中性概念而请求原谅（注：Kaufmann与Kaufperson均指商人，Kaufmannisch与Kauffachlich指商人式的。只是在德语中“Mann”、“mannisch”强调男人、男人式的，而“Person”与“fachlich”则属于中性概念，泛指“人”、“……式的”。）。具有语言意识的法律工作者会对此表示感激，同时令其高兴的是，在商人概念的用语表达中，没有使用在词语中间插入一个大写的“I ”这种构词法（注：使用这种构词法的德语词汇同时具有男性、女性双重含义。）。不管怎样，作为确定法律规范调整范围的商人概念以及作为商人据以进行业务经营的名称的商号仍旧是商法典的核心概念，但没有必要再围绕这一概念的用语在商法学领域继续争论下去。必须明确的是，在实践中商人概念的问题首先主要是公司法（注：德国公司法实际应理解为社团法，其公司亦为广义概念，除有限责任公司和股份有限公司外，还包括民事合伙、无限公司、两合公司、隐名合伙等社团形式。此处主要指商法典中有关无限公司和两合公司的法律规定。）问题，换言之，只有当商人的特征涉及到以往以成文法典形式体现出来的民事合伙法或商事公司法能否适用于其它人合公司这一问题时，才能激起人们的兴趣。

二、商法典的调整范围（“商人概念”的改革）

    1、“法定商人”和“注册商人”作为“实际商人”

    a）“法定商人”和“注册商人”各自的范围， 准确地说即二者之间纠缠不清的界限（这一不幸既体现在语言表述上，也体现在实质内容上）使以往的法律教学和研究深受其困扰，而如今在商法改革后，它也许很快就会从人们的思考和教科书中消失。而在这一表象背后实际隐含的是商法典原第1条第2款所分项列示的目录，它是借用普通德意志商法典的“客观体系”——商法依据商行为作出规定——而形成的。对于历史上的立法者而言，只有具有设权效力的商事登记在获得商人资格之前已有效实现，他们才敢于在该目录的具体列示范围之外确立一项一般条款（商法典原第2条）。 法定商人（根据商事经营而成为商人）和注册商人（根据有义务的商事登记而成为商人）之间的差别在实践中——特别是在公司法实践中——以及在过去几十年的法律政策中所产生的影响，也许很快会被淡忘。但作为立法者迫不得已的零星立法的一个范例，似乎应提及1976年的一项立法，立法者借此防止行为人在商法典原第2条规定之情形下本负有登记法上的登记义务，因疏忽未能履行该义务，但却仍能从中得到诸如免除簿记义务、在破产场合免受处罚之类的好处，因为只有登记才能将“注册商人”置于商法和簿记义务的约束之下。而在立法者通过将商法典原第1条第2款列示的目录的法律后果直接赋与商法典原第2条这个一般条款后， 上述临时性立法就是多余的了：按照修改后的商法典第1条第2款的规定，任何一种营业均属商事经营，除非该企业按照其经营方式和范围无须以商事经营的方式经营业务。商人资格以此为前提而自动取得并如该条款否定性表述所指出的（“除非……”）被推定赋与任何一种企业经营。 这样以往所有产生于商法典原第2条规定的问题——首先是公司法上的问题——即“未登记的注册商人”，其公司形式只有经登记才能转变为无限公司或两合公司，现已不复存在。至于营业概念本身——特别是围绕是否以赢利意图为前提条件所展开的争论——将留由司法判例具体解释和说明。

    b）新的立法规定很显然是成功的。但令人遗憾的是， 合伙法对现有规定的继续保留、经营企业与自由职业企业之间的区别在立法上的进一步加剧以及从商法角度来看显得外行的考虑（出于对营业税的担心），再度使立法者难以将商法的调整对象扩展到全部企业类型，而只能小心谨慎地继续区分应在商事登记簿登记的经营者和除此之外的自由职业者，并进而就税法上的自由职业者概念与商法上的自由职业者概念之间的关系进行猜度，同时传统的、广为人知的、存在于美术馆、摄影工作室、芭蕾舞学校以及疗养院中的界限划分问题仍被保留下来。这样，迄今束缚于企业规模大小及行业领域不同上的商法典第1 条及以下有关各条规定仍未能从中得以解脱，自由职业者群体（他们同时也在大声疾呼允许其成立有限责任公司）仍被拒之门外。除了这一点美中不足，应当说商法的现代化改革是成功的。司法实践应为此而感谢立法者。

    2、小规模经营者作为“持有返程车票的可为商人”

   a）如果某经营企业， 根据其经营方式和范围无须以商人方式进行业务经营，将依据商法典第1条第2款的新规定不被视为是商人。商法典第4条规定现已被删除， 政府的立法解释称之为小商人这一概念的取消，因此，被废除的仅仅是商法典第4条条文，而按照商法典第2条新规定，原来的小商人在现实生活中并未消失，而是以一种新类型商人的面目出现：无须以商人方式进行业务经营的营业者按商法典第2 条之规定有权利但无义务以商人的商号在商业登记簿上登记注册。其一经登记，即被视为是商人，并完全不受限制地由商法典调整。但它也可基于个人申请而注销登记。因此，小规模经营者就成为可以随时下车的“可为商人（Kannkaufmann）
，或称之为持有“返程车票”的可为商人。

    b）因此，商法典第2条与商法典第1条、第3条之间的关系就显得尤为重要。简而言之，在登记程序中不再取决于企业的经营方式和范围，但在注销程序中则不然。比如某商业园艺师——在其适用商法典第1 条还是第3条规定的问题上仍有争议——申请在商事登记簿中登记注册，那么于登记法院而言，其从事农业经营（商法典第3条）、 商业经营（商法典第1条）还是在某一行业领域从事小规模经营（商法典第2条新规定）均不重要，反正它——作为无限公司和两合公司也同样如此（商法典第105条第1款、第2款，第161条第2款）——具有登记能力。 由工业和商业协会就其经营方式和规模进行评估、鉴定，这在登记程序中完全是多余的。只有在注销程序中这一差别才有意义。因为依商法典第1 条和第3条之规定，企业只能根据一般性规范（比如商法典第31条第2款规定的“商号的注销”）注销其商号，而按商法典第2条规定， 则可根据业主的意愿随时注销其商号。如果企业已按商法典第1条、第3条之规定登记注册，只是为达到能够有资格依申请而非由法院依职权注销其商号的目的，事后将企业变成小规模经营，则商法典第2条仍同样适用。

    c）对于农业企业来说，其适用商法典第3条之规定还是作为小规模经营者适用商法典第2条的新规定， 在其今后的商号注销程序中就具有重要意义。就第一种情形而言，除非商号按一般规定被注销或该企业事后变成了小规模经营者，否则，其选择就是不可更改的。而在第二种情形下，业主可随时选择退出商事登记。这一结构体系发挥作用的前提是，与以往占统治地位的、同时也为政府立法解释所采纳的观点相反，农业和林业经济被归入营业概念之中。1976年有关农业和林业经营的商人性质的立法首先成为理论上研讨的问题，而如今已具有实践意义：如果我们摆脱已过时的旧观念，将农林业视为营业活动的话，那么小规模的农林业经营也可按商法典第2条新规定登记并随时依申请而注销登记，或者其先按商法典第3条规定登记，而后缩小其经营规模， 直至依申请而注销登记。

    3、未登记的小规模经营者的法律地位

    a）按修改前商法典的规定， 如果未登记的小规模经营者从事基本的商事经营并因而根据商法典原第1条第2款第4项规定是小商人， 那么除去商法典原第4条、第351条的例外规定，它由商法典调整；如果其经营活动不属于商法典原第1条第2款目录所列示的范围，那么它非但不是小商人，而且根本就不是商人，由此也曾引发了对其是否应类推适用商法典有关条款的纠缠不休的争论。现在，按照商法典的新规定，所有未登记的小规模经营者均不是商人，倘使立法者希望继续运用商法对其加以规范的话，就必须在商法典原第4条、第351条规范内容之外另寻出路。根据商法典第84条第4款、第93条第3款、第383条第2款的新规定，商事代理人法、商事居间人法和行纪法也适用于相同类型的小规模经营者，而且对于小行纪人，商法典第343条至第372条均可适用（第348 条至第350条除外）。特别是商法典第84 条及其后各条规定对于小代理人特别有利，而第366 条所规定的交易保护条款（基于对仅有处分权的信赖的善意取得）在小行纪人（古董商）出让动产的场合也同样适用。

    b）对于未登记的小规模经营者， 商法典仅适用于以上有限的个别类型。这样，以往“法定商人和小商人”范围的限制性列示非但名亡实存，且有变本加厉之势。因为第84条第4款、第93条第2款所规定的内容，在修改前的商法典第1条第2款第6项和第7项以及第4条、第351条中就已经存在，新规定只是对以往“小商人”的限制性列示又更进一步地进行了限制（即仅局限于小代理人、小居间人和小行纪人）。其实际含义可通过以下法律条文进一步予以例证：按照商事交易观点并非一定以大型企业为其规范对象的商法典第56条，是否因从事古董或自行车交易的小商人不是代销货物就不能适用呢？或者商法典第366 条只能适用于小行纪人（第383条第2款），而对于不是第406条规定的临时行纪人的、只以自己名义并为自身利益从事交易的小商人就不能适用呢？或者是否按商法典第383条第2款第2项新规定，第362条（以默示为承诺达成的事物处理协议）只适用于小行纪人，而对于第93条第3 款规定的小居间人，尤其是对于不动产居间人就不能适用呢？或者是否第377 条规定的检查和申诉义务能不能应用于小规模经营者应取决于以下条件，即该企业是否已按商法典第2条规定登记注册，除非它是小行纪人？ 同时应进一步思考的是，小规模经营者按商法的新规定进行登记并非是为了使自己束缚于诸如商法第362条、第377条这些法律条款，而是为了使登记的人合公司能够获得有保障的法律形式。那么是否商事债务法对小规模经营者的适用就应仅仅取决于此呢？另外，还存在制定法意义上的商法和商事习惯法之间的特殊差别，比如商法典第362 条有关以默示为承诺签订合同的规定，根据该法条的文意只能适用于登记企业，而存在于习惯法中的有关商人确认文书的默示原则相反还可适用于非商事企业。严格限制未登记的小规模经营者适用商法的有关规定是一种十分危险的倾向，而政府的立法解释却坚持这种严格限制。它恰恰以商法典第56条来作为例证，认为第56条类推适用的反对者借助于容忍和表见代理权的规定也获得了与第56条相同的法律效果。对此应当指出的是，如果第56条规定是多余的，干脆就将其删除。而相反如果这一规定是必要的、有益的，那么就没有理由使其应用范围取决于不为交易对方当事人所知的情形，即小规模经营者是否已在商事登记簿登记。况且，以往关于第56条类推适用于未登记小规模经营者的争论是毫无实际意义的（这同第362条的情形不同），因为小规模商品经营者依修改前商法典第1条第2款第1项及第4条的规定本来就直接适用商法典的规定。 但从现在起此条款不再适用了。与政府的立法解释所述相反，在小规模经营者领域有关法律类推适用的争论——当然是在除去有关商事登记簿、代理、违约金及保证的法律规范之外，同时也是基于对单项规范的不同评价——还远未结束。如果有谁援引政府立法解释所宣称的不存在立法漏洞，那么我们对他的答复是：不能仅仅因为立法者故意创设了法律上的漏洞就对此漏洞及由此产生的类推适用之需要笼统地加以否认，因为确认是否存在法律漏洞是以法律目的为依据的。法律制定者对法律漏洞的这种“意味深长的视而不见”，并非始终构成具有法律约束力的法律的“视而不见”。

    4、商法典第5条意义的减弱

    a）修改前的商法典第5条规定，企业——立法从狭义上理解为“经营性企业”——即使被错误地登记注册，仍由商法典规范。这条规定使得小规模经营者，主要是以往只允许以民事合伙为正确存在形式的公司，在未注销登记以前，能够获得以无限公司或两合公司为法律形式的商人地位。因此，商法典第5条的规定具有重要意义，但略显遗憾的是，它只局限于“经营”企业。而恰恰实践中最为重要的例子，即错误登记的两合公司——包括人合公司法上的控股公司、租赁公司以及在复式两合公司中本身又作为无限责任股东的两合公司——却至今未包含在商法典第5条的规定当中。如果立法者能够出于法律安全的保障将第5条的规定扩展适用，即任何以商人登记的商号——即使不存在具体的企业经营或是以自由职业者身份出现——均视为是商人，那么从法律政策上会很受欢迎。然而，立法者却忽视了这一点，进而这个进一步增强第5 条效力的机会还是被错过了。

    b）尽管如此， 立法者的这一疏忽所产生的损害后果并非十分严重，因为商法典第105条的新规定恰好弥补了第5条限制其自身适用范围的不足（本文第三部分将对此详细论述）。作为两合公司登记的控股公司、租赁公司以及作为两合公司无限责任股东的两合公司将不再是非法地、而是完全合法地在商事登记簿中登记注册！同样，按照商法典第5 条的新规定，小规模经营者也有权依法登记。 如果立法者能将商法典第5条从经营概念的约束中解脱出来，并进而将有权登记的自由职业者和非企业经营者也纳入法律安全保障体系当中，则无疑会深受欢迎。但事实并非如此。这样，商法典第5条是否还真正具有应用价值， 就取决于对商法典第105条第2款作广义还是狭义解释。笔者认为对其进行广义解释是合理的，由此，第5条规定也就不具有任何意义了。

三、人合公司法的修改

    1、小规模经营公司和“财产管理”公司

    根据商法典第105条第2款新规定， 即使公司经营不属于商法典第1条第2款所规定的商事经营，或者其只是管理自己的财产， 但它仍可作为无限公司并因而也可作为两合公司（商法典第161条第2款）在商事登记簿上登记注册。这从法律政策上来说对小规模经营者是十分有益的。以往因商法对假想利益的保护而被拒绝登记并因而无法依商法典第171条第1款限制其责任范围的小规模经营者， 如今终于可以通过登记为两合公司而限制其责任范围。迄今迫不得已以民事合伙身份出现的、“两合公司性的民事合伙”，其经常使用的限制责任的方法——在企业的商业信函上记载代理权限制及类似文字——虽不被视为是非法的，但与允许这类企业登记为两合公司相比，因其自身存在的不可靠性今后将失去实际意义。因此，可以预见将会有大量两合公司申请登记注册，对此不应予以排除。这类公司以往为能够在商事登记簿登记注册，必须“作出大规模经营的假象”，或者作出商事经营的假象。现在已没有这个必要了。企业无论从事商事经营、小规模经营还是甚至仅仅管理财产，均可登记。这对控股公司、租赁公司以及作为无限责任股东的两合公司而言所具有的意义见前文二、4部分。

    2、“仅仅管理自己财产”的两合公司

    a）十分有趣的问题是，在实践中是如何处理和对待商法典第105条第2款所规定的第二种情形的， 即“仅仅管理自己财产的公司”是只能严格地按字面意思来理解其涵义，还是也可以认为它涵盖任何一种非经营性的对外关系公司？很显然，立法解释认为新规定不能适用于任何一种人合公司，而仅限于迄今没有登记能力的，诸如不动产管理公司、地产管理公司、租赁公司和控股公司这一类的财产管理公司，“完全不重要的、从经济意义上未超出日常私人生活领域的活动”不应包括在内，这样也就不应担心在这一领域内会有为数众多的人合公司提出请求。这无疑是正确的。一对夫妻按照为司法判例所接受的、实践中惯用的做法，不是以共同财产形式而是以民事合伙形式管理其房产，即使其能够做到与法律条文的规定相符，但仍难以作为商事公司登记注册。问题的关键是，能否登记是否要取决于公司确实“仅仅”管理自己的财产。如果纯按字面意思来理解，那么除了上述夫妻双方管理共同财产式的房产管理公司（商法典第105条第2款新规定无意对此加以规范）外，就没有其他“仅仅”管理自己财产的公司了，就连那些明确为新的立法规范所包括在内的人合公司也不属于“仅仅”管理自己财产的公司。事实上，立法者在此很显然是想通过“仅仅”或“仅仅管理自己财产”这样的表述将这类公司与从事经营的公司区分开，并为之提供已同样赋与了小规模经营公司的登记选择权。如同企业分立场合租赁公司继续管理公司财产，不动产管理和控股管理无疑同样属于立法者所指的“仅仅”管理财产的行为。按照同样的思考方法，尽管复式两合公司中作为无限责任股东的两合公司的确并非“仅仅管理财产”或“仅仅管理自己的财产”，而是因其作为业务领导人的缘故而使其行为带有某种经营的色彩，并且无须以企业业主的名义从事经营，但是仍须将其包括在新立法的规范范围之内。这同样适用于作为企业集团管理机构的、领导集团业务的控股公司。一个控股（人合）公司能否在商事登记簿登记注册难道真的要取决于其只管理自己的投资股份而放弃对企业集团的领导吗？答案应当是否定的。

    b）因此，应当对商法典第105条第2 款新规定做广义解释：只有人合公司不必再为取得登记资格而进行“欺骗”了，才会带来这一条款所期待的法律政策上的进步。正如其规定的第一种情形是为了阻却小规模经营公司为取得登记资格而不得不作出“大规模经营的假象”一样，其规定的第二种情形也是为了防止非经营公司为能够登记注册而不得不作出从事经营或“仅仅”管理财产的假象。第105条第2款的新规定应有利于创设法律上的明确性，正应该在此种意义上对该条规定作出解释。作为新得出的结论，第105条第2款新规定应解释为，以下任何一种非经营性活动均足以适用该条款之规定：该公司必须管理自己的财产（即作为对外关系公司是公司财产权利义务的承担者），同时也就只是“仅仅”管理自己的财产而已（即不从事经营活动）。传统的财产管理公司无疑是属于这一范畴，但应由登记法官予以审核的、具备登记能力的构成要件却不限于此。立法者本身肯定并未考虑到，但因上述解释原则与规范目的共同作用而引发的最为严重的后果也许就莫过于甚至自由职业性的公司也可以作为非经营性（!）的商事公司登记注册。如此， 也许对于自由职业者而言，除了民事合伙、合伙以及作为律师行业热门话题的有限责任公司外，又增添了非经营性的两合公司作为可供选择的法律形式，但前提条件是不得违背职业法的规定。正是基于这种解释才得出了如下结论，即经营性质、企业规模大小以及是否“仅仅”局限于财产管理的活动等项内容均无须由登记法官审核，相应地登记申请者也无须为取得登记资格而对上述事实进行假冒和伪装。登记法上的登记义务取决于人合公司的（经营）目的，而登记能力则不然！立法者所追求的这种登记程序中的简便性和诚实性正是第105条第2款新规定具有决定性意义的进步，并且也确实有宜于司法实践。 如果不承认这种解释原则而对第105条第2款新规定做狭义解释， 那么不符合该条款规定的登记构成要件的登记申请者就必须援引商法典第5条的规定， 而该条款依据立法上的表述（“经营”）以及立法者对此所作的说明，还无法实现人们预期的目的（见上文二、4部分）。

    3、人合公司作为形式商人（依法律形式成为商人）？

    a）有时，人们也会认为，商法典第6条第1 款规定涉及的是形式商人。迄今为止，这一表述是不正确的，因为形式商人是规定在股份法第3条、有限责任公司法第13条第3款和合作社法第17条第2款中的， 而与此同时，商法典第6条第1款只涉及商事人合公司，其所具有的完全商人资格并非作为结果，而是作为前提条件存在的（商法典第105条第1款，第161条第1款）。随着欧洲经济利益联合体（EWIV）成为形式商人，人合公司也已被作为其它类型的形式商人增添进来，因而也完全有理由今后对无限公司或两合公司也一视同仁，这样的话，所有由商法典第6条第1款所规范的商事公司均可成为形式商人。

    b）这一问题的关键在于商法典第105条第2款的新规定， 具体而言，在于对这一条款尚未完全确定的 理解。如果不是以我们所反对的方式只将其适用局限于“仅仅管理财产”的行为上，而是理解为，任何非经营性的对外关系公司均可适用第105条第2款有关登记选择权的新规定，那么也就是承认了人合公司可以作为形式商人。即目的合法的对外关系公司均可作为无限公司或两合公司登记注册，并进而根据商法典第6 条第1款的规定成为商人。这同时也明显简化了商法典第1条及其后有关各条规定的适用， 但前提条件是要以全新的观念来理解和运用商法典第105条第2款的新规定。

    4、商法典第131条及其后有关各条款的修订

    商法典第131条，第136～138条，第177条的修改对于合同实践具有重要意义。修订的核心在于，以往属于公司解散的部分事由（第131 条）修改后作为股东退出的事由，即：（1）股东的死亡；（2）股东无支付能力；（3）股东通知解除合同；（4）股东的债权人通知解除合同；（5）其它在公司合同中事先规定的情形出现；（6）股东决议。据此，商法典第136～138条，特别是其中有关在上述情形下公司继续经营的条款，就可以取消了。这样以往通过继续经营条款和继任条款加以规范的公司继续存续，现改由修订后的第131条加以规范， 并期望在其它
缺乏继续经营条款和继任条款规范的场合，能进一步发挥其作用。以下四方面问题有必要进一步强调：

    a）有关股东死亡情形的新法律规范不含有继任条款，据此， 股东死亡所引起的法律后果是死亡股东继承人的退出，而非公司的解散。在对待股东死亡、其继承人能否继任股东地位并保持公司的继续经营的问题上，第131条的新规定更具强制性， 因为只要公司其它股东不愿意吸收死亡股东的继承人，则只需作出补偿即可将继承人排除在外，而公司继续存在。只有在公司偿付能力不足以补偿损失时，才考虑吸收继承人作为公司股东。如果涉及到只有两名股东的公司，那么该公司会因死亡股东继承人的法定退出而永久性地消灭。问题的根本在于，以往需借助继续经营条款加以规范（实际很少发挥这一作用！），而现在立法者使其作为一个固定的法律后果出现：即继承人退出而公司继续经营！立法者希望按照欧盟委员会建议所进行的这一立法的修改更有助于公司的继续经营，但因其对修改后第131条第3款第1 项规定的股东退出的构成要件缺乏深入细致的考虑，使得这一想法很难顺利实现。立法者是在受法律研究文献和资料的影响下才至今未将与第131条原规定相适应的第177条完全废除，而只是对其进行局部修改，以使其在法典整体编纂体系上与第131条新规定相符：一般而言，两合公司将吸收有限责任股东的继承人而继续经营。但对于无限责任公司和两合公司中的无限责任股东而言，有关股东死亡的继任条款不仅迄今为止是不可缺少的，而且对于自然人作为无限责任股东的两合公司更是必要的，或者反过来看，对于有限责任公司作为无限责任股东的两合公司，这一条款也更有理由存在，尽管在此第131条新规定所引发的问题根本就不会出现。

    b）第131条第3款第6项的新规定是多余的，因而不得由此得出这样一种错误结论，即非依除名条款对股东的除名是允许的，因为如此其他股东也许就可以不经被除名股东同意而作出决议将其除名。政府的立法解释为此正确指出，商法典第119条第1款所规定的一致决原则依然适用于上述情形，对所涉及的股东只能通过商法典第140 条规定的诉讼手段，才能不经其同意而将其除名。除此而外，只有在明确性原则和核心领域理论所确定的前提条件下，才允许在公司合同中规定以多数决对股东除名。因此，第131条第3款第5项和第6项的新规定应作为统一整体来看待和理解，即根据公司合同对股东除名应视具体情况而定，或根据合同规定自动除名（特定事实的出现），或取决于股东决议。

    c）值得强调的是与股东的除名密切相关的商法典原第142条的取消以及代之以商法典第140条的新规定。这同笔者的一贯主张是一致的，并且将排除以往存在于“承受之诉”中的、现在看来完全是多余的、只是基于法律教条主义的理解而造成的诉讼程序上的困难。 即使在第142条原规定的情形下，企业移转于单一股东手中也并非基于法院裁决，而是作为原告诉其它所有股东均退出公司之诉的法律后果。

    d）如果在某一项股东退出的缘由出现以前， 股东以书面方式提出申请，要求将商法典原第131条至第142条规定的适用期延至2001年12月31日，那么，只要公司合同无其它相反约定，上述条款可在这一期限内继续适用。然而，股东的上述权利主张也可因股东决议（也许是另一个股东？）而被否决（商法典施行法第41条新规定）。但在这种情况下，行使否决权的股东负有合同调整（尤其是在合同中加入继任条款）的诚信义务。

四、企业公示：通过商号或商业信函上的文字说明

    1、以往商号法的滞后性

    商号法是企业公示的组成部分。按这一标准来衡量，我们不得不承认，以往商号法的特征不情愿地带有某种悲喜交加的色彩：在商号的确立方面，立法者表现得过于谨小慎微，以致于任何一个1900年建立的股份有限公司以及任何一个合作社似乎都应该确立一个物名商号（股份法原第4条，合作社原第3条第2款）， 而任何一家独资企业或商事人合公司则似乎应确立一个人名商号（商法典原第18条、第19条），甚至禁止缩写人名在商号中的运用（例如将aximilian缩写成Max，将Theodor缩写成Ted，将Wilhelm缩写成Willy或Wim），即使对于允许使用人名或物名商号的有限责任公司，仍不允许其使用其它想象的名称。对于欧洲经济利益联合体（EWIV）商号问题的争论我们仍记忆犹新，欧洲法院对各国司法判例的最新协调结果是，确认了在人合公司中不得使用物名商号。同这种商号法规定上的严格和僵化形成鲜明反差的是要求在商号中注明企业法律形式的规定过于灵活大度，以致于迄今只是在合作社、资合公司以及资合公司作为无限责任股东的两合公司中运用了准确的法律形式附加文句（合作社法第3条第2款，股份法第4条， 有限责任公司法第4条以及商法典原第19条第5款）。

    有关在企业的商业信函中注明法律形式的规定也仅限于上述企业类型（合作社法第25a条，股份法第80条，有限责任公司法第35a条，以及商法典原第125a条）。因此， 我们可以得出这样的结论，即迄今的商号法过于关注琐碎的细节而相反却忽视了商号中企业公示的原则性问题，这非改不可。

    2、从人名商号和物名商号到有识别力的企业名称

    新的商号法取消了其以往对商号狭隘的、过于注重琐碎细节的规定，并进而避免了由此所造成的企业所有人及企业法律形式的模糊不清，其具体体现为以下三方面的特征：
——识别力（商法典第18条第1款新规定）
——误导禁止（商法典第18条第2款新规定）
——法律形式附加文句（商法典第19条新规定）
     这首先对于一些企业来说是一种解脱，比如它们从一开始就希望将其商标或其它商业标识运用于商号中，或者一个股份有限公司希望使用人名商号。以往在人合公司中不允许使用“欧洲旅店”的商号，或者在股份有限公司中不得使用“阿尔曼银行”的商号，现已无人能理解，而且如果这种商号组建自由看起来也许会引起那些处心积虑的商号法学者们的不安的话，那么就该提醒他们，理性与自由总是与对官方明确认可的放弃联系在一起的。我们可以通过有限责任公司作为无限责任股东的两合公司商号法的不堪回首的发展历程来进一步说明商号法的改革为实践所带来的好处。法律一方面规定两合公司必须以担任无限责任股东的有限责任公司的商号作为自己的商号（商法典第19条第2款原规定），另一方面又禁止在同一地点的两个公司使用相同的商号核心文句（商法典第30条），从而使该两合公司一直处于两难的尴尬境地，直至联邦最高法院最终确认，在作为无限责任股东的有限责任公司的商号中附加“管理”这一文句，以便将两个公司区分开。现在我们无须再为此而操心了。商号建立与登记的司法实践应将其注意力更多地转移到重要的事情上来，比如将来具有决定性意义的商号的识别力。

    3、有效商号的前提条件

    a）今后有关商号核心文句的选择将更具自由性。 任何类型的企业在符合以下三项规则的前提下，可随意选择人名商号、物名商号或想象的商号：
——商号必须标注企业载体（企业法律形式）并具有识别力（商法典第18条第1款新规定）。 这样登记法院将首先要面对一些有意赶时髦的或仅仅是传统的商号（如“第51有限责任公司”、“第52有限责任公司”）。
——商号中不得含有误导性的说明和表述（商法典第18条第2 款新规定）。
——商号必须能够与同一地点或区域已经登记注册的商号明确地区分开（未改动的商法典第30条第1款）。

    b）今后具有特别意义的是商法典第18条第2款有关误导禁止的法律规定，即政府立法解释中提到的、商号法上的误导禁止规则作用的“减弱”。虽然实际上该条款明确规定，只是对所涉及的商事交易范围从实质上引起歧义的，才属于对“误导禁止规则”的违反，但从整体上看，第18条第2款的意义并非减弱了，而是增强了。

    对于第18条第2款所规定的误导禁止规则应理解为，为真正发挥其功能和作用而从以往只适用于独资商人的法律规定中推导出来的、误导禁止规则的一般化。第18条第2款的新规定作为防范误导的控制性措施诚然是不可缺少的， 而在今后具有较大自由度的商号法中更是必要的。政府立法解释中所提到的“减弱”涉及的是第18条第2款第2句的规定，即在登记程序中只考虑那些“明显”误导的情形。但不能据此将这一与程序相关联的禁止规则看作是其功能实质上的减弱，而只能作为与法院调查义务（非讼事件管辖法第12条）有关的规则来理解。登记法院无须依职权调查企业在其名称中该使用“工厂”还是“欧洲”的字样。而一旦出于某种原因确认了误导的存在，那么无论其在商号中体现得是否“明显”，在登记程序中均作为误导来处理。另外，有关商号的争议还存在于商法典第37条第2款， 反不正当竞争法第3条以及商标法第14条第5款等有关法律条款当中。

    c）今后， 所有的企业业主均应在其商号中载明法律形式附加文句。这一规则不仅适用于资合公司、合作社和有限责任公司作为无限责任股东的人合公司（股份法第4条，有限责任公司法第4条， 合作社法第3条以及商法典原第19条第5款），而且根据商法典第19条第1款的新规定也适用于独资企业和作为商法中典型形式的人合公司（无限公司和两合公司）。同时，立法也允许“广为人知的缩略语”运用于所有商事公司，比如在独资企业中，甚至可以使用“e.k”，“e.kfm”或“e.kfr ”这样一类“登记商人”的缩略语，这在今后将广为适用。而实际上在这种表象背后隐含着这样一个一般规则，即每一个企业业主——包括共同继承关系以及所谓作为副业从事商事经营的社团和基金会——都必须在其商号中明确说明其法律形式。

    4、商业信函上的说明

    a ）引人注目的是有关商业信函中文字说明的规定的普遍适用性（商法典第37a条，第125a条新规定）：不仅以往的资合公司、合作社、非自然人作为无限责任股东的人合公司（股份法第80条，有限责任公司法第35a条，合作社法第25a条以及商法典原第125a条），而且所有商事企业业主——包括独资商人以及商法中典型的人合公司——从现在起都必须在其商业信函（包括订单）中载明带有企业法律形式附加文句的商号、经营地点、登记法院以及登记注册号。而有关代理机构的说明则始终只是在特定情形下才是必要的，于是就连普遍两合公司中的无限责任股东以及相应的独资商人的姓名亦无须在商事信函中作出说明，这样交易对方当事人也许只能从商事登记簿中获取相关信息了。对此，立法者认为，对不同企业所有者的识别可通过商号法上的企业法律形式补充文句来替代，但这是不正确的（比如商号“时尚鞋业. 登记商人”并未指明企业所有者的个人化特征）。

    不过，因企业业主毕竟还能在该商号名义下被诉并接受送达（商法典第17条第2款）， 所以在必要的企业公示方面所造成的损失似乎也小一些。最终，人们应该经常牢记的是，在付诸行动之前，先要查阅商事登记簿中的有关信息。

    b）新的法律规定提出了这样一个问题， 即在司法判例中由联邦最高法院所主张的因未注明商号附加文句而产生的信赖责任是否也应相应地扩展适用。答案是否定的。存在于资合公司、合作社和有限责任公司作为无限责任股东的两合公司商号中的警示性说明主要用于防止交易双方当事人因信赖而给自身造成损失。正如商法典第19条第2 款所表明的，立法总是就单单对企业法律形式作出说明和有限责任场合通过商号附加文句作出的特别警示性说明作出区分的。一个普通的两合公司尽管疏于在其商号中标明企业法律形式，但只要其有限责任股东未以独资商人或无限责任股东的身份行事，则仍不必承担个人责任。

    c ）与新的立法规定不一致的、 已生效的旧商号仍可继续使用至2003年2月31日（商法施行法第38条）。与商法典第37a条、第125a条新规定不相符的旧的商业信函和订单，只要商号未作变动，仍可继续使用至1999年12月31日（商法施行法第39条新规定）。

五、其它

    1、商事登记程序的现代化

    a ）对日常商事活动很少产生根本性影响的商事登记法的现代化仍具有重要意义。简言之：
——企业分营业所在商事登记簿登记注册时，与其它营业所在法律程序上的衔接更为简化，且花费也更少（商法典第13c条的修改）。
——取消了经官方认证的、亲笔书写的商号文字材料的交存程序（商法典第29条，第53条第2款，第108条第2款和第148条第2 款的修订）。
——登记法院对公司合同和章程的监督管理将予以统一化，对其审查也只局限于必要的情况下（股份法第38条第3款， 有限责任公司法第9c条第2款，合作社法第11a条第3款新规定）。
——有限责任公司每年一次的繁琐而冗长的股东名单登记将为股东人员变动登记所取代（有限责任公司法第40条新规定）。

    b）随之而来的是登记公示的有效措施和方法：
——每个企业都应确保其登记人员的出生日期以及当前的业务联系地址等相关信息资料可随时在商事登记簿上查阅到（非讼事件管辖法第125条第3款第2项新规定）。
——有限责任公司住所的自由选择（即不受公司章程约束）将仿照股份法第5条规定予以限制（有限责任公司法第4a条新规定）

    c）按照商法典原第36条的规定， 国家和地方企业——包括储蓄银行和州银行——无须在商事登记簿登记注册。现在，这一规定被取消了。对于地方社团的异议，联邦政府以一种较之自由职业法更为坚定和强硬的态度，以法为依据并通过阐述极为具体的理由予以回绝。如果这类企业的管理费用及其它支出果真比私有企业多得多的话，那么国家和地方当局更应对产生如此巨大花销的原因作深入思考，而不是一味抱怨法律的修改。不管怎样，企业公示的例外总是缺少法律依据的。

    d）商法典第15条第1款所涉及的内容为间或受到指责的消极公示原则。我们应对这一原则表示欢迎，因为只要我们经过深入细致的研究就会发现它在法律政策方面极具说服力：由于在实践中强制登记并未普遍地有效实施，企业注册登记是由其自己掌管的事，这样企业经常会冒险不去登记。此外，第15条第1 款的作用机制也显示出其考虑到了商法典第1条第2款的新规定：依据法律规定而具有商人资格的企业，如果未能依法履行其登记义务，则适用消极公示原则；其不得对善意第三人主张其商人资格。而如果涉及未登记的代理权的授与和撤
消，则更有理由适用第15条第1款的规定。

    e ）人合公司股东出资额转让登记并不为商法典的立法者所承认（商法典第107条，第143条，商事登记处分法第41条第5项Ⅱc只规定了股东的加入和退出登记），而只有商法对其明确加以认可了，商事登记程序（包括商事登记处分）中的有关问题才算彻底澄清。立法对出资额转让登记的许可将最终得以实现，而目前通行的股东加入和退出登记以及与之从逻辑上并非一致的继任补充文句的规定，不仅是令人难以理解的，而且因其带有瑕疵及责任风险（商法典第15条！）而只能是一种权益之计。这一问题最终在立法上得以澄清将会加快法制现代化的进程，但目前似乎只能停留在实践这一层面上。

    f）对于工业和商业协会所要求的将商事登记移交给协会负责， 本次商法改革并未涉及。这一偿试应通过以特别法加以规定的方式来进行。本文不对此加以评论。

    2、资合公司合并于公司单一股东的财产

    资合公司是否可以并入到无商事登记能力的公司单一股东的财产中这一颇具争议的问题，现在通过企业组织变更法第122 条的补充规定澄清了，并对此作出了肯定的回答。就此已向联邦最高法院递交了一份草案，它将使这一问题最终得以解决。

    3、商事代理人的竞业禁止

    根据商法典第90a条的规定， 如果商事代理合同的一方当事人因对方的过失行为、出于重要理由而宣布解除合同关系，那么他可以在一定期限内通过书面的意思表示声明其不受该合同有关竞业禁止的拘束。在此，还涉及到立法者对联邦宪法法院一项判决所作出的反应，该判决认为，以1989年以前有效适用的法律作为依据来衡量，对代理权特别终止情况下损害赔偿请求权的一般性排除与宪法第12条规定不符。

    4、关于一般交易条件法第24条之规定

    在一般交易条件法第24条、第24a条中， 以经营活动或独立的职业性活动为特征的企业业主概念取代了商人（这里包括自由职业者）的概念。这一条款排除了显得外行的、对营业税有所顾虑的干扰，成功地克服了商人概念对经营的依赖。将商法典第1 条规定从“商事经营”这一传统的约束中解脱出来也许更适应商法的改革。但司法实践暂且也应满足于目前所取得的成果。

六、总体评价

    总体而言，商法改革法是成功的，并同时对商法典的编纂及商法实践作出了重要贡献。如同企业组织变更法一样，对于实践中认为当代立法者的立法工作仅限于对法律条文的修修补补，而无能力从体系结构上构筑法典，并基于此而为的欺诈，商法改革法以其法律条文及立法解释为武器坚决予以惩罚。当然，作为一项系统工程，构建商法典的改革工作还远未结束。新近通过的运输法改革法以及属劳动法领域的、有关商店雇员的规范将转由商法加以规定，此外似乎还应包括销售系统的法律，诸如此类的立法工作仍有待进一步完善。然而，在通过商法典改革而重新恢复其应有的历史地位并将长期以来疏于规范的法律关系移植于现行法律之中这方面，立法者毕竟迈出了具有决定性意义的一步。