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公司法修改:直面竞争与发展主题


发布时间:2004年6月25日 王保树 点击次数:3424

   
    公司法的主要问题是操作性不够,可诉性不强:留下了很多法律空白;有的制度缺少具体内容;对有些不作为的规定,缺少相应法律后果的规则;注意了过程设计,忽视行为人设计;注意了组织设计,忽视了机理、机制实现条件的设计。 
    
    公司法修改的指导思想:一是要适应我国公司参与全球经济竞争的需要;二应合理把握好公司法规范结构;三要增强公司法的可诉性,为司法介入公司纠纷提供空间;四是公司法修改与国有企业改革立法应当分别进行。 
    
    公司法修改的重点:公司的设立制度方面,降低注册资本的最低限额;股份有限公司实行折衷授权资本制;公司设立实行准则主义;简化有限责任公司的规则,突出有限责任公司和股份有限公司的区别。公司治理方面,方便股东行使股东权;完善董事会,充分发挥董事会的功能;健全监事会制度。 
    
    公司法改革应注意总结实践中公司法的经验教训。 
    
    好的公司法精神需要以良好的形式加以表现。 
    
    近年来,公司法修改一直为社会各界所瞩目。日前,继九届全国人大常委会之后,十届全国人大常委会再次将“公司法(修订)”列入立法规划。关于公司法修改的话题再度升温。在12月29日我国现行公司法颁布十周年的前夕,记者就此专访了著名公司法专家、清华大学教授王保树—— 
    
    公司法的主要问题是操作性不够 
    
    记者:现行公司法需要修改,不仅学术界和实务界有这样的感受,就连最高立法机关也注意到这一问题。您认为公司法需要修改的原因是什么? 
    
    王保树:1993年12月29日颁布的现行公司法,是我国第一部系统规定公司事项的法律。自1994年7月1日实施后,其对我国恢复建立商事公司制度,推进国有企业走公司制之路,保护股东和债权人合法权益,起了很重要的作用。但是,由于颁布公司法时,我国刚刚实行社会主义市场经济体制,许多矛盾尚未充分暴露,实践对公司法的规则需求不及今日,因而公司法不可避免地会留下缺陷。另一方面,伴随着社会投资和公司实践的迅速发展,人们也提出了许多应当由公司法解决的问题。两方面因素的结合,显现了现行公司法的许多问题,这就要求我们对其进行修改。 
    
     
    记者:这些问题主要有哪些? 
    
    王保树:最根本的问题是操作性不够,可诉性不强。 
    
    1993年,在起草和讨论公司法草案时,当时的一个基本理念是:公司法的内容应比较完整,基本规范大体具备,框架比较合理。应该说,现行公司法贯彻了这一理念,它比较注意框架设计。就股份公司和有限责任公司而言,凡应规定的基本方面都作了规定,公司设立和运营的规则架构基本具备,显然,这一特点适应了我国恢复建立商事公司制度的要求,为调整公司对内对外关系提供了基本规范。但是在操作层面的设计上,则显得明显不足。 
    
    ——留下了很多法律空白。据不完全统计,公司法规定由国务院另行规定的8处,法律、法规另行规定的有8处,国家做出特别规定的1处,合计共17处。公司法实施以来,国务院先后颁布了《公司登记管理条例》、《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》、《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》等法规,填补了公司法中的一些空白。但是,众多空白仍然没有填补,比如公司法第135条规定,“国务院可以对公司发行本法规定的股票以外的其他种类的股票,另行做出规定”,但是,至今没有制订出相应的规定,诸如普通股和特别股的区别,因而无法从法律上做出判断,影响了公司的有效运营。 
    
    ——有的制度缺少具体内容。比如公司法104条规定,持有公司股份百分之十以上的股东可以请求召开临时股东大会。但是,缺少这一请求权的具体内容,如持有股份多长时间才有资格请求?采用何种请求方式方为正当?提出请求不被采纳如何救济?等等,均缺少详细规定。 
    
    ——对有些不作为的规定,缺少相应法律后果的规则。依照公司法第149条规定,公司不得接受本公司的股票作为质押的标的。这一规定应属国际通例,但是公司接受了本公司的股票作为质押标的怎么办?公司法对此毫无规定。实践中出现这种行为是无法纠正的。 
    
    ——注意了过程设计,忽视“行为人”设计。“过程”即公司法里规定的办事程序和行为过程,行为人的设计指行为实施者的设计,包括义务负担者的设计和法律责任承担者的设计。必须肯定,现行公司法已对公司设立和运营的程序性规则给予了较多的注意,然而,对这一过程中发生的当事人的责任却未给以足够的注意,有些作为义务虽然已由公司法做出规定,但未规定由谁实施这些行为。比如公司法第101条规定“股份有限公司应当将公司章程、股东名册、股东大会会议记录、财务会计报告置备于本公司”,无疑,公司作为法人,其行为应落实到具体的公司机关,否则,公司法规定公司实施这些行为,无异于没有规定。 
    
    ——注意了组织设计,忽视了机理、机制实现条件的设计。现行公司法对公司组织机构的设计是比较重视的。公司的权力机关、业务执行与经营决策机关、法定代表机关、经营管理机关和监督机关的组成和其职权,都有明确的规定。但是,对这些组织的机理、机制的规定则显得比较薄弱。以监事会为例,它作为法定的监督机关,公司法虽规定了它拥有财务监督、合法性监督的职权,但缺少实现其监督职能的充分条件。它依靠何种监督手段进行财务监督?当监事提议召开股东临时大会而不被董事会接受怎么办?这些问题不解决,监事会只能是徒有虚名,无法实现其监督职能。 
    
     
    公司法修改的指导思想 
    
    记者:您认为公司法修改的指导思想是什么? 
    
    王保树:第一,要适应我国公司参与全球经济竞争的需要。 
    
    公司法是国内法,它的发展有其自有的规律,它与一个国家的经济体制、社会经济结构和经济水平是紧密联系的。但是,当代公司法的发展必须关注一个不容忽视的事实,即全球经济一体化的进程。我国已在2001年加入了世界贸易组织,以此为契机,我国经济融入全球经济一体化的进程大大加快了。在这种情况下,公司的竞争力不仅是投资者和经营者关心的问题,也应当是公司法的立法者关心的问题。因此,我们在审视公司法时,应有一个改革的态度,即从关注一国范围的适应性转向关注对全球竞争的适应性。因为,公司法所规范的公司,特别是大公司,其存续、经营和发展都必须面向全球竞争。在此情况下,如果仍仅仅以一国的适应性为标准审视一国的公司法,其公司法就只能落后于形势。 
    
    第二,应合理把握好公司法规范结构。公司法中的强制性规范和任意性规范,是分别适应管制与自由的要求的。从1979年开始的经济体制改革,在由高度集中的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变中,就是不断地放松管制,扩大营业自由。可以说,10年前颁布的公司法所采用的具体的规范结构,反映的是当时经济体制中管制与自由协调的水平。那时候,宪法规定实行社会主义市场经济体制才9个月。显然,现行公司法的规范结构,即其任意性规范与强制性规范的比例状况,不能适应已经变化了的放松管制、扩大营业自由的情况。我国已经加入世界贸易组织,面对全球经济一体化,不论是引进外资,还是提高我国企业的竞争力,都需要进一步扩大营业自由、放松管制。与此相适应,公司法中的强制性规范应该进一步减少,任意性规范应该进一步增加,这是一个不能避免的趋势。 
    
    当然,不能简单地认为“强制性规范越少越好,任意性规范越多越好”。公司法的基本内容是组织法与交易法。公司交易行为所发生的利害关系仅及于行为当事人,应尊重当事人自治,其采用的规范应依当事人意思选择,宜基本采用任意性规范。公司组织及其运营所发生的社会关系,涉及公司治理是否健全,不仅及于当事人,还直接、间接地及于当事人以外的第三人,甚至影响社会公众利益,故而多采用强制性规范。进一步说,公司机关的构成、股东与公司的关系、公司成立、公司消灭等,尤其是其程序性事项,宜采用强制性规范。但是,也不应绝对化。公司组织法中属于“意思自治”决定的事项,特别是当事人之间可以自行协调的事项,应采用任意性规范。至于公司法对其他行为的规定,则应基本上采用任意性规范,以实现交易的便捷、安全。 
    
    第三,增强公司法的可诉性,为司法介入公司纠纷提供空间。 
    
    可诉性是现代法律的基本特性之一,形象地讲,可诉性是将“纸面上的法”置换为“运行中的法”、尤其是“诉讼中的法”的枢纽。某些条文明显缺乏可诉性是公司法的立法缺憾之一。例如,公司法第54条和第126条均规定监事会或监事的职权包括“当董事和经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予以纠正”,却没有规定纠正和制止上述行为的请求方式,尤其是没有明确赋予监事会或监事相应的起诉权。因此,强化公司法的可诉性,是进一步修改现行公司法时必须认真对待的问题。 
    
    第四,公司法修改与国有企业改革立法应当分别进行。制定公司法时,恰逢在我国实行现代企业制度。而国有大中型企业实行公司制作为国有企业实行现代企业制度的有益探索,又成为人们的一种共识。因此,公司法容纳了不少国有企业改革的内容。由于公司立法与国有企业改革立法的混同进行,使公司法中出现了不少仅为国有企业改革或国有投资主体规定的规则,导致规则之间的不协调,不利于公司法的实施。国内外的经验表明,国有企业改革是一项自身特点很突出的问题,将其与其他立法(包括公司立法)一起进行,不利于解决这些问题。相反,单独立法则有利于解决国有企业改革的特殊问题。依此思路,有关国有企业改革的特殊问题,诸如国有企业改革中国有财产保护、国有职工的安置、土地使用处置、国有资产的运营体制、国有股股权的行使等等,可以单独立法,而公司法修改则不必再与国有企业改革扭在一起,只需完善公司应遵循的共同规则,包括国有企业改建为公司后遵循的规则。 
    
    今年12月17日,国资委发布了《关于规范国有企业改制》,它涉及国有企业改革的各个方面,可惜它不是法律法规,如果能在其基础上制定出国有企业改革法,不是很好吗?何必非要与公司法放在一起呢? 
    
     
    公司法修改的重点 
    
    记者:围绕上述指导思想,您认为公司法修改的重点是什么? 
    
    王保树:修改与完善公司法有两种根本不同的模式:一是修补式,即对个别条文修修补补;二是结构式,即考虑到整个公司法的不适应,进行大幅度修改。正如我前面所言,我们在审视公司法时,应有一个改革的态度。同样,修改与完善公司法,必须有改革的精神。公司法改革重在制度改革。无疑,公司制度改革应具有全面性、结构性和深刻性。如今讨论公司法改革,应多关注公司法制度结构与经济结构之间的互动,即注意经济结构对公司法改革提出的要求和公司法对改善经济结构的引导、促进作用,而不是就事论事。 
    
    面对全球竞争带来的挑战,公司法改革的主题有二:第一,公司法改革必须注意公司竞争的需求。公司法的制度规则应有利于为所有投资者建立公司进入市场提供均等的机会。公司法的实践表明,对公司的设立政府介入的越多越深,投资者设立公司进入市场的限制就越多。实践也表明,公司法设定的投资门槛越高,越不利于造就在资本流动中的优势环境。所以,公司法在满足公司竞争需求时,必须解决这些问题。 
    
    第二,公司法改革必须满足公司发展的需求。实际上,也是满足国家经济发展的需求。显然,公司发展需要解决许多技术情节的问题。这里,只是在制度规则上考量。其中,关键是公司治理问题。公司治理的着眼点很多,但核心是效率与监督的问题。公司运营没有效率不可能有效地发展,而缺乏有效的监督机制,公司也不可能持续发展。所以,公司治理应成为解决公司发展的重大问题。 
    
    适应这竞争与发展主题的需要,我们有必要将公司法修改的着重点放在公司的设立制度与公司治理这两方面。 
    
    
    记者:公司的设立制度应作怎样的调整? 
    
    王保树:要降低公司设立成本,这既是公司竞争的需要,也是公司发展的需要。目前,应解决两个问题:一是降低公司设立不必要的物质投入,包括:降低注册资本的最低限额。现行公司法规定的有限责任公司和股份有限公司的注册资本最低限额普遍高于其他国家。过高的注册资本最低限额将意味着过高的投资“门槛”,影响国外投资者的积极性,也不利调动国内投资者的积极性; 
    
    股份有限公司实行折衷授权资本制。现行公司法对股份有限公司注册资本的规定,不仅存在注册资本最低限额过高的问题,还存在着忽视公司资金使用效率的问题。换言之,股份有限公司实行法定资本制,使有些公司在募足资本后,不能将资金充分利用起来,导致部分资金闲置或者用于非经营活动。有鉴于此,有必要仿效国外普遍的作法,实行授权资本制,即在公司章程中规定注册资本总额和第一次应募足的资本额。只要第一次应募足的资本额募足了,公司即可合法成立。注册资本总额和第一次募足的资本额之间的差额,由公司股东大会授权董事会在一定期间内募足。该期间的长短,由公司法明确作出规定。 
    
    二是减少制度规则为公司设立增加的成本,包括:公司设立实行准则主义。为简化投资设立公司的手续,应在我国公司法修改中确认公司设立的准则主义,即公司依公司法规定的条件在工商行政管理机构注册登记而成立。这种作法,废除的是政府主管部门对公司法人成立的审批,而不是废除公司登记机关的审查。为保证公司的成立符合公司法规定的条件,公司登记机关的形式审查仍是必要的。从公司设立的特许主义到公司设立的行征许可主义,再从公司设立的行政许可主义到公司设立的准则主义。无疑,每一次过渡,都是在纠正市场准入的限制竞争中向前迈出一步。而公司设立的准则主义,应是在市场准入上反对限制竞争的一大飞跃。因为,它不再给任何一个投资者以设立公司的特权。同时,由于设立公司的准则是载入法律的,最容易使社会公众知晓。因此,设立公司的准则主义极大地提高了公司设立的透明度,降低不必要的成本。 
    
    简化有限责任公司的规则,突出有限责任公司和股份有限公司的区别。我国公司法规定了有限责任公司和股份有限公司两种公司形式,其用意是让投资者根据自己的判断对两者作出选择。但是,现行公司法的规定,没有突出两者的差别,没有表现出有限责任公司是较股份有限公司简化的一种公司形式。为此,公司法修改中应进行必要的改革。 
    
    
    记者:如何通过公司法修改进一步健全和完善公司治理结构? 
    
    王保树:正如前面所言,当前应将健全有效的公司治理结构作为公司法改革的一个着重点。公司治理结构的改革应注意三点:一是有效性。现行立法已注意了组织机构形式,改革的重点应更强调其有效运作,实现其设立公司组织机构的目的。必须使公司的运营确实能实现公司利益,进而实现所有股东的利益,但同时不得侵害利害相关者的利益; 
    
    二是严格的监督。国内外的实践表明,监督不仅依赖于健全的组织和应有的权力及其实现权力的设定,更应注意应有信息的满足,即使监督者掌握实现监督所必要的信息; 
    
    三是高效率。公司组织的运营应能对市场的变化作出迅速的反应,应能迅速化解经营中的风险。因此,通过公司法的改革,应使董事会真正成为常设机构。基于上述三点,公司治理必须通过制度规则建立指挥效率机制、监督机制和激励机制,并相应地在董事、经理、监事的权利、义务中体现出来。 
    
    具体地讲,公司治理必须在公司法的改革中实现以下转变: 
    
    第一,方便股东行使股东权,应是健全和完善公司组织结构的第一着眼点。因此,应提供各种有效途径,使股东能比较容易地行使表决权,应使股东有充分的机会,及时、定期地获得公司相关的信息,特别是公司经营中重大问题的信息。公司法修改中应在完善股东大会和保护股东权上前进一步: 
    
    ——完善股东行使表决权的方式。现行公司法规定了股份有限公司股东可以采用的两种行使表决权的方式,即亲自出席股东大会行使表决权和委托他人出席股东大会行使表决权。实践中,上市公司已广泛采用通讯表决的形式,但很不规范。有的公司甚至硬性让股东采取通讯表决形式,以致出现股东与公司的诉讼。应该注意的是,现行公司法规定股东在股东大会上行使的权利不只是表决权,还应包括建议权和质询权。股东自主选择通讯表决形式,即意味着主动放弃建议权和质询权;而董事会硬性要求股东采用通讯表决形式,则意味着剥夺股东的建议权和质询权。前者,是股东意思的自由表示;后者,是董事会对股东权利的侵害。所以,此次公司法修改中,一方面应肯定通讯表决的形式,一方面也应对采用此种表决形式的程序和格式作出规定,使其和现行公司法规定的两种表决方式一样,任股东自由选择。 
    
    ——完善股东向董事、监事质询的规则。无疑,现行公司法第110条已规定,股东有对公司经营质询的权利。但为有效地实施这项制度,公司法应将其规则具体化。一方面,应将质询事项限于股东大会目的事项,并规定董事、监事的相应说明义务;另一方面,也要防止股东滥用质询权,规定在何种情形下董事、监事可以拒绝说明。 
    
    ——建立股东提案制度。为保证少数股东权,应增设股东提案制度,包括规定提案资格与提案程序。前者,应规定股东的持股比例和连续持股时间;后者,应规定提案的时间和范围。 
    
    ——采用“累计投票制”,使中小股东能有机会选出他们信任的董事。为建立此制度,公司法应规定书面请求累计投票的时间和因此而产生的股东大会特别程序及会议主席――董事长的责任。 
    
    ——建立股东代表诉讼制度,以追究董事、监事损害公司利益时应承担的责任。国外公司法已普遍采用这样的规则,即股东可书面请求公司提起追究董事、监事责任的诉讼。公司在规定的时间内不提起诉讼时,该股东可以为公司提起诉讼。为此,公司法应规定可以请求公司提起诉讼的股东的持股比例和持股时间,以及公司不提起诉讼、股东为公司提起诉讼的时间。 
    
    第二,完善董事会,充分发挥董事会的功能。实践中,董事会背离其业务执行与经营决策机关的性质,忽视其工作的日常性,仅仅注意其会议形式;董事会对执行董事、经理的监督乏力,其监督职能未能很好实现;董事之间的监督尚未建立起来。为了改变这种状况,不仅在理论上而且在实践中,必须使董事会真正成为常设机构: 
    
    ——应当增加董事会会议的法定次数,确定实现经营决策的功能。 
    
    ——应使不便操作的规则更加便于操作。现行公司法规定,董事长不能履行职务时,由董事长指定副董事长或其他董事召集和主持董事会会议。但在实践中,一些公司的董事长滥用董事会会议召集权和主席权,本人不履行其职务,也不指定副董事长和其他董事召集和主持董事会会议,妨害了公司的运营。因此,公司法应以必要的强制性规范,直接规定在上述情况出现时,由副董事长或半数以上董事共同推举的一名董事召集和主持董事会会议。 
    
    ——改革公司代表制度。现行公司法的规则是采用法定代表人制度,其特点是公司代表人具有惟一性。这注意了向公司之外表示意思的一致性,但忽视了公司经营的复杂性和表示意思的适时性。实践中,现代公司的经营大多是多元的,而经营所涉及的环节也是繁多的,公司所有对外的事务都由一个人代表,即使是一个贤人也是难以胜任的。所以,将现行公司法上的法定代表人制度即董事长为惟一法定代表人的作法改为由公司章程规定公司代表的制度,即不限于一人代表公司而根据公司经营规范分别确定公司代表人人数,是适应现代公司经营要求的。 
    
    ——健全董事会的监督机制。在对董事长、经理进行监督的同时,应制定董事履行相互监视义务的规则,譬如非执行业务的董事可对执行业务的董事进行监督,执行业务的董事有定期向董事会报告工作的义务等。 
    
    第三,健全监事会制度,充分利用和开发监事会的监督资源。监事会对董事、经理的监督是公司法规定的法定监督方式,目前还没有被充分利用起来。其主要原因有二:一是制度不健全,导致监事会无能力监督;二是监事会缺乏监督手段。因此,公司法虽有监事会职权的规定,却未能有效地实行。为了有效地发挥公司治理机制的作用,监事会制度应在以下几个方面健全: 
    
    ——应对监事任职的业务资格作出规定,强调其或懂经营,或懂财务会计、或懂法律。 
    
    ——应强化监督手段,包括赋予监事会调查、聘用注册会计师事务所检查公司财务等职权,以使对董事、经理的财务监督成为可能。 
    
    ——赋予监事会在特定情况下代表公司的职权。当董事特别是董事长的利益和公司发生冲突,并因此而酿成诉讼时,董事长无法代表公司,也不可能由董事长指定副董事长、其他董事代表公司,只宜由监事会代表公司,以保护公司利益。 
    
    记者:谈到公司治理,就不能不提及独立董事制度。在现行公司法中并未规定这一制度,未来修改时,如何处理独立董事与监事会之间的关系? 
    
    王保树:进入21世纪以来,为了完善上市公司治理,我国相继引进了一系列制度,其中,影响较大的是独立董事制度。我国公司法没有关于董事资格股份的规定,换言之,董事不持有公司的股份,不影响其成为公司的董事。这使得独立董事进入公司董事会不发生法律上的障碍。但是,独立董事进入董事会如何发挥作用,尤其是如何发挥对其他董事的监督,还需要公司法提供其必要的规则。如前面提到的,应借鉴国外公司法经验,明确规定董事之间有相互监视的义务,作为董事之间相互监督的依据,也使独立董事发挥对其他董事的监督作用。 
    
    我国上市公司采用独立董事制度,是在现有公司法的框架内进行的。它不同于美国的公司组织机构,也不同于日本公司治理中的选择制(即由公司选择采用独立董事制度还是监事会制度)。其根本点在于公司仍设有监事会。依公司法规定,监事会具有监督董事、经理的职能,这是法定的、不可剥夺的。在两者并存的体制下,独立董事应更侧重于决策过程的监督,如在经营决策中对关联交易等重大问题发表独立意见;监事会更侧重于事后监督。 
    
    在公司法的下一步修改中,一方面如前面所说的,应改革监事会,使监事会成员的素质和实质产生程序适应监事会履行职责的需求;另一方面,对于独立董事制度的安排,可以考虑:对于上市公司,沿袭现有的作法,采用独立董事制度,并夯实其法律基础;或者,像日本那样,采取选择制,将选择权交给上市公司本身。但其它公司,不要求它们设立独立董事。

    [原载《中国证券报》2003年12月26日] 

来源:经济法网

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责任编辑:肖尤丹

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