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论票据的善意受让


发布时间:2004年6月20日 柯昌辉 点击次数:2683

[摘 要]:
目次: 一、引言; 二、善意受让制度的由来及其理论和实践基础; 三、票据善意受让的构成要件; 四、善意受让的效力; 五、结语。

 
一、引言
    《中华人民共和国票据法》(以下简称我国《票据法》)第12条规定:“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的,或者明知有前列情况,出于恶意取得票据的,不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的,也不得享有票据权利。”对于这一规定,学者普遍认为这是我国第一次以立法形式确立了票据流通中的善意取得或善意受让制度,并对民法中的动产善意取得制度的完善具有重要的借鉴和参考意义。
 
    但是,由于我国的票据活动恢复开展只是改革开放政策实施以来近十几年的事,无论立法、司法还是理论研究,都还有不尽完善和令人满意之处,加之我国现行民法体系对于动产善意取得制度存在有运用范围过于狭小的问题,无助于法官正确处理因票据流通中的善意受让而引起的权利纠纷。故此,从理论和实务两方面,加强对票据流通中的善意受让制度的研究就显得十分必要。
 
二、善意受让制度的由来及其理论和实践基础
 
(一)善意受让制度的由来
 
    1.罗马法的善意占有。学者普遍认为,近现代意义的善意取得制度并非起源于罗马法。罗马法奉行的是“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”和“发现已物,我即收回”的原则,因此,
当无处分权的财产占有人将所占有之物转让于第三人时,第三人尽管不知让与人没有让与权而善意受让该物的,并不能因此而当然取得受让物的所有权,受让物的原所有权人,一旦发现己物已被非法转让给第三人,即可对第三人行使所有物返还请求权。但是,我们也注意到,此种所有物返还请求权的行使,并非毫无限制,如果善意第三人取得对物的占有届满一年的,善意第三人即可以取得时效对原所有人的所有物返还请求权进行抗辩。这就是罗马法的善意占有制度。其实,只要我们仔细研究一下,罗马法的善意占有与近现代的善意取得并无本质的不同,其一,两者都主张物的受让人主观上的善意;其二,都要求以受让的方式取得对物的占有,方能取得物的所有权。之所以罗马法的善意占有不被学者承认为近现代善意取得制度的起源,无非是出于这样几个方面的考虑:首先,罗马法的所有权绝对观念已经确立,为确保所有权的静态安全,作为权利的所有权与仅作为事实状态的占有严格区分,一旦占有与所有发生冲突时,在权利确定之前,大法官往往会发布暂时维持占有现状的命令,故罗马的占有并不具有近现代尤其是日尔曼法中占有的公信力,“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”和“发现已物,我即取回”的原则因其普遍的社会影响力不可能允许另类的善意取得概念的出现;其次,善意受让取得所有权的法律依据为取得时效,这与近现代善意取得制度的即时取得大异其趣,但是,我们也必须注意到,罗马法的善意占有的取得时效期间比一般的取得时效期间要短,只有一年,这表明,古罗马人在主张所有权绝对的同时,还是在一定程度上考虑到了善意受让取得所有权的合理性的,这对后世法国、意大利民法以即时时效理论解释善意取得的发生依据恐怕也并非完全没有影响力。
 
    2.日尔曼法的“以手护手”观念。在日尔曼法上,占有不仅仅只是一种事实状态,更是一种权利,因土地上权利的不易确定,交易上就以占有权推定所有权的存在,故占有权的公信力就成为物的所有权发生转移的必要前提,故在日尔曼法上,根据“以手护手”的观念,所奉行的是“所有人任意让他人占有其物,只能请求该他人返还”的规则,即占有人一旦将所占有的他人之物转让给第三人的,该他人(即物的所有权人)只能对转让人(即占有人)主张损害赔偿,而不能对第三人(受让人)主张物的返还,至于第三人在受让时,主观上是否出于善意,并不影响其对转让物所有权的取得。很显然,“以手护手”观念的具体运用,因并不区分受让人主观上是善意亦或恶意,与近现代的善意取得(受让)制度实有质的差别。尽管如此,我们也不能因此否认“以手护手”观念与近现代善意取得(受让)制度之间的渊源关系,只不过此种观念的意义仅在于为近现代善意取得(受让)制度“提供了形式上的便宜”。[1]
 
    3.法国法上的即时取得时效制度。法国资产阶级革命暴发以后,一方面敲响了封建主义生产关系的丧钟,另一方面也为资本主义生产关系的发展和巩固创造了极大的空间。随着资产阶级革命成果的巩固和资本主义生产关系的极大发展,于1804年在法国诞生了第一部资产阶级的私法典——《拿破仑法典》。《拿破仑法典》是在罗马法复兴的背景下制定的,所受罗马法的影响很大,例如,以即时取得时效所确立的适应资本主义生产关系的善意取得制度,即是一个明证。《拿破仑法典》第2219条以下全部为时效的规定,其中第2279条第一款规定:“对于动产,占有有相当于权利根源的效力。”[2]这一规定虽未直接明确善意取得制度,但从法国的司法实践和学者的解释来看,这无疑就是法国的善意取得(受让)制度,其构成要件为:(1)须存在有效的自主占有;(2)自主占有须不存在瑕疵  ;(3)占有人须为善意。“当具备法国民法典第2279条第一款规定的条件(自主占有与善意)时,动产占有人即根据即时取得制度而成为占有物的所有人。”[3]根据《拿破仑法典》第2279条的规定,学者因此而创立了即时取得时效理论。很显然,这一理论不过是将罗马法的善意占有制度中的一年短期时效期间改为了即时时效。正因为法国法的即时取得制度是规定于时效章中,与德国法的规定大异其趣,故也有学者认为这不是典型意义上的善意取得制度。[4]
 
    4.德国法上的善意取得制度。随着商品流转范围的日益扩大,为确定良好的动产交易秩序,1900年的《德国民法典》在继受日尔曼法传统的同时,也更看重交易的公平。《德国民法典》第932条规定:“因依第929条进行的让与,受让人即使在物不属于让与人时,仍成为所有人,但其在依此种规定取得所有权时非为善意的,不在此限。但在第929条第二款的情形,只有在受让人向让与人取得占有时,才适用此种规定。受让人明知或因重大过失不知物不属于让与人的,非为善意。”应当认为,这是第一次以立法的方式明确规定了善意取得(受让)制度,揭示了善意取得(受让)的构成要件:(1)受让人已占有某项动产;(2)受让人是从无权让与人处取得占有;(3)受让人是以转让的方式取得占有;(4)受让人在受让动产时,主观上必须出于善意,即排除恶意(明知)和重大过失的情形。德国法的这一制度设计是相当完备的,为后世其他国家和地区的相关立法提供了可资借鉴的范本。
 
    5.英美法上的善意取得制度。英美法因受“无效权利规则”的制约,原本并不承认善意取得(受让),但随着商品经济的发展,市场的日益扩大和交易本身的日趋复杂,英美立法和司法实践也不得不承认善意取得(受让)制度的合理性,并从公平观念出发,以其特有的对价理论,对善意取得(受让)制度予以修正或补充。对价理论对于现代善意取得(受让)制度的进一步完善,具有非常重要的意义。
 
    民法中的动产善意取得(受让)制度自创设后,因其有保护交易安全的功能,又被移植于票据法中,成为有关票据流通转让的一项非常重要的制度,善意取得(受让)制度的功效在票据流通转让中得到了充分的发挥,并推动了民法动产善意取得(受让)制度的进一步完善。
 
(二)票据流通中善意受让制度的理论依据和实践基础
 
    关于善意受让制度存在的理论依据,学界向有争议,概其要者,主要有以下几种学说:
    1.即时时效说。此说认为,善意受让人之所以能取得动产所有权,是因为一种特殊的时效——“即时时效”或“瞬间时效”——期间的经过所必然导致的结果,与通常的取得时效期间经过的效果完全一样。此一学说主要由法国、意大利的学者所倡导,很明显是受到了罗马法善意占有理论的影响,所不同的是将罗马法善意占有制度中的一年期的短期时效演绎发展成即时取得时效。这种学说的不合理之处,一方面在于未能突破罗马法所有权绝对的局限,另一方面则体现在将时效期间的经过定位为瞬间,难有足够的说服力。
 
    2.占有保护说。此说认为,根据公示主义,占有人应当推定为法律上的真正所有权人,故善意受让人应视为是从真正的所有人处取得动产的所有权。这种学说虽然目的在于保护善意受让人,但毕竟此种推定有违基本的客观事实,将无权推定为有权,非法认定为合法,在逻辑上难以自圆其说。
 
    3.权利外观说。此学说由学者Meyer Fischer首创,认为凡占有动产者即应推定为该动产的所有人,善意受让人之所以能取得该动产的所有权,其依据即在于法律对于这种权利外观的保护。票据虽为文义证券,其权利义务的内容由票载文义确定,但这一特性不能无限放大。如果占有人为受让人,且受让时明知让与人没有让与权或对让与人是否有让与权存在重大过失,根据权利外观说,都无法否认其取得权利的有效性,这无异于是在鼓励欺诈,且与设置善意受让制度的初衷不符,无法保障安定的交易秩序。由权利外观导向取得权利的合法有效,此种逻辑关系实难令人信服。
 
    4.法律赋权说。学者基尔克首创此学说。依此学说,在善意受让的情形下,善意受让人之所以能取得所有权,其依据在于法律已赋予(无处分权的)占有人以处分他人所有权的权能。此一学说的弊端,一者为将处分权赋予无处分权的占有人(让与人),在逻辑上显得矛盾;二者将作为结果的善意取得作为无处分权的处分权赋予的前提(原因),未免有本末倒置之嫌。
 
    5.特别规定说。此学说由我国台湾学者郑玉波先生所倡导。按照此一学说,善意受让人之所以能合法有效地取得权利(当然是通过非法的转让行为),其根本原因在于法律基于特别考虑而作特别规定的结果。这里的特别是相对于物权变动的一般情形而言,是在物权变动的一般的正常的方法之外,根据特殊的个别的情形而采取的特别的、非正常的处置方式,其目的在于确保公平、合理的交易秩序,善意受让这一特别制度的设计,实属利益衡量的结果。本人赞同特别规定说。
 
    上述各种学说,都旨在探究善意受让制度在法律上的逻辑依据,即善意受让制度得以存续发展的理论依据,它所要解决的问题就是,立法者在设计善意受让制度时,如何实现法律自身的逻辑自足,从而保证法律体系的完整和具体制度间的相互协调。虽说上述各种学说的产生都各有其背景,但随着社会的进步,人们认识法律的能力的提高,不同学说的优劣好坏必有高下之分。但不管怎样,都是基于利益的衡量,保障交易秩序的合理和安定,也即保护交易的安全。
 
    票据为一种代币工具,一种流通证券,其流通性与货币几无二致,向有“准货币”之称,从某种程度上说,也具有一般等价物的功能。由于票据法采取了有别于一般民事债权转让的特别规定,债权人(持票人)无须通知债务人或征得债务人同意,仅凭转让行为本身即可达票据债权移转于受让人(被背书人)的目的,票据每转让(流通)一次,往往意味着一笔实际商品交易中债权债务关系的理论上的清结,故如何确保票据流通的顺畅便成为票据立法的至要,如票据流通中不实行善意受让的特别制度,原持票人(即失票人)随时可对任何因善意受让而取得票据之被背书人主张返还票据,则正常的票据流通即会因此而中止,势必会引起连锁的对前手债务人的返还之诉,不仅票据流通的秩序遭受破坏,更会害及实际的商品交易,此种代价是法制社会所无法承受的,故从利益衡量考虑,票据法自应牺牲原持票人(债权人)个别债权的静的安全,而取保护多数人(受让人)债权的动的安全,亦即保障合理、安定的票据交易秩序。此其一。
 
    其二,交易成本的增加。票据流通中如不实行善意受让的特别制度,则意味着票据流通中的任一受让人在受让票据时,都必须一一调查清楚此前的每一次票据转让行为的让与人(背书人)是否有让与权,以作是否受让的抉择,否则受让人有义务返还票据,这样的交易方式,势必大大提高交易成本的支出,并会对票据这样一种交易工具采取敬而远之的态度,如此,票据的经济效用自会大受影响,这显然有悖市场经济的内在要求。
 
    其三,票据信用的维护。《票据法》极重票据的形式(外观),故采严格的形式主义的立法。对于外观合格的票据,在无相反证明的情况下,被背书人自会根据票载文义而信背书人(让与人)有让与权,并因此而放心受让票据。如此行事,正是基于外观合格的票据在正常情况下足可兑付相应金额的应有的信用,但最终结果恰与受让人的期望相悖,无疑是对受让人正当信任感和对法律的信心的打击。票据的这种信用工具的信用一旦无法得到法律的保障,《票据法》也该到了寿终正寝的时候了。
 
三、票据善意受让的构成要件
 
    根据我国票据法第12条及其他有关条款的规定,善意受让人要因善意受让取得票据债权,须符合以下条件。
 
(一)受让人须有效自主地占有票据
 
    占有也即占据,既是民事主体实际控制诸如票据等物的事实状态,也有民事主体可实际为控制的权利的意思。作为票据善意受让的构成要件之一,占有属于受让人对票据实际控制的事实状态。一般理论认为,占有是取得动产所有权的前提。如善意受让人不能实际控制票据,自难言及票据债权的取得和行使。但是,这种对票据的实际控制,既不能理解为当事人只要实际控制了票据即可取得票据债权,也不能理解为善意受让人对票据的实际控制必须是须臾不可分离。
 
    要取得票据债权,票据当事人(占有人)对于票据的占有必须是自主占有。根据法国民法理论,自主占有首先表现为对物的实际控制,即既须具备“体素”(Corpus),也须有占有的自主意志(La volonte)和意愿(I’intention),即须具备“心素”(Animus)。[5]所谓自主意志是指当事人相信其对票据的实际控制是行使票据债权的具体方式之一。所谓自主意愿是指当事人希望通过受让行为取得对票据的实际控制即能取得票据债权的心理倾向。正因为自主意志和意愿属于心理活动的范畴,无法由占有票据的行为本身直接反映出来,在求证上必会存在一定的困难,故《法国民法典》第2230条规定,在无相反证明的前提下,“占有人在任何时候均应推定以所有人名义为自己占有。”
 
    下列情形不影响善意受让人对于票据的自主占有:
 
    1.票据的让与人与善意受让人在票据外已达成转让票据协议且让与人以书面通知告之善意受让人准备接受票据的,此时,对票据的占有虽未由让与人移转给善意受让人,不影响自主占有的成立,但善意受让人未支付相应对价的,则不在此限。
 
    2.善意受让人已取得对票据的自主占有,但出于委任付款的目的或设定质权的目的,自愿将对票据的实际控制移转给第三人的,不能由此认定为善意受让人因暂时脱离对票据的实际控制而失去对票据的自主占有。
 
    3.非自愿丧失对票据占有的,自主占有仍继续存在。非自愿丧失占有的情形主要包括欺诈、偷盗、抢劫、胁迫、查扣等。例如,票据流通中存在欺诈等情形,善意受让人作为持票人在为提示承兑或提示付款、或申请贴现等行使票据权利的行为时,商业银行等当事人在未经授权的情况下,擅自扣留票据的,善意受让人可主张返还票据;再如,司法机关调查刑事案件时,从善意受让人处查扣票据的,善意受让人可主张恢复对票据的自主占有。
 
    4.善意受让人因提示承兑而依法自愿移转票据占有于付款人的,不因此而丧失对票据的自主占有。我国《票据法》第41条规定:“付款人对向其提示承兑的汇票,应当自收到提示承兑的汇票之日起3日内承兑或者拒绝承兑。付款人收到持票人提示承兑的汇票时,应当向持票人签发收到汇票的回单。”这有两层含义:第一,持票人为获取承兑,须移转汇票的占有于付款人,付款人最长可有3天的时间对该汇票为暂时持有;第二,为表明持票人未放弃对汇票的自主占有,避免不必要的票据纷争,付款人在获取对票据暂时持有的同时,须签发一纸回单以资证明。付款人在3日内无论是否承兑,都有义务将汇票返还给持票人(善意受让人),由此,善意受让人恢复对汇票的实际占有。
 
    5.善意受让人(持票人)委托银行收款的,不丧失对票据的自主占有。根据我国《票据法》第55、56条的规定,持票人可委托商业银行收款,受托商业银行的责任,“限于按照汇票上记载事项将汇票金额转入持票人帐户,”其代收转帐行为,视同持票人亲自签收。由第55、56条的规定可知,受托的商业银行对票据的占有仅是暂时持有,善意受让人仍继续保有对票据的自主占有,只有付款人及代理付款人为有效支付后,善意受让人因票据债权的实现,其对票据的自主占有方不复存在。
 
    下列情形不构成善意受让的自主占有:
    1.受托人为持票人(善意受让人)的利益,而实际控制票据的,仅属于对票据的暂时持有。
 
    2.票据质权人为保有和行使质权而实际控制票据的,其占有虽为自主,可为自己的利益行使票据债权,但因其所享有的仅为票据质权而非票据债权,故不构成善意受让的自主占有。票据质权的效力表现为,质权人所受领的票据金额不足以实现其全部担保债权的,不足部分,持票人(善意受让人)仍负继续支付义务;质权人所受领的票据金额超过其担保债权的,质权人有义务将超过部分返还给持票人(善意受让人)。
 
    3.因欺诈、抢劫、偷盗、胁迫等方式从善意受让人处取得对票据的实际控制的,虽其有自主占有的意愿,但上述行为为法律所不容,不具即时取得票据债权的效力,故不构成善意受让的自主占有。
 
(二)善意受让人的自主占有的来源必须是票据的无处分权人。
 
    如其自主占有来源是有处分权人,则属于正常的票据转让,不涉及善意受让的问题。
上述处分权仅限于票据的转让权。不享有转让权但有可能实际控制票据的具体情形主要涉及以下几个方面。
     1.无行为能力人和限制行为能力人。无行为能力人和限制行为能力人虽可成为持票人享有票据权利,但却无资格以独立的意思表示转让其票据权利,只有通过其法定代理人或征得其法定代理人的同意,方可为有效的票据转让。
 
    2.无权代理人和越权代理人。原持票人未对第三人有任何授权或授权内容并不包含转让权而仅为委任取款或授权提示承兑等,该第三人不得违背原持票人的意愿或超越代理权范围而为票据转让。
 
    3.票据保管人。原持票人将其票据授予第三人保管,保管人仅负良好保管义务和享有收取保管费的权利,但无权转让受托保管的票据。如原持票人因欠缴保管费(如租赁商业银行的保管箱,但又欠缴租赁费的),保管人能否变卖票据,则应依民法的相关规定,另当别论。
 
    4.质权人。质权人因原持票人的设质背书取得质权并实际控制票据的,虽依其质权可为自己的利益行使诸如提示付款等权利,但却无转让背书之权。
 
    5.非善意取得票据之人。因欺诈、抢劫、偷盗、胁迫等方式恶意取得票据之人,或明知让与人没有让与权或让与人是否有让与权,其主观上存有重大过失而受让票据之人,均不能同此享有票据权利,也无资格转让票据权利于他人。
 
    6.不合格之“收款人”。我国《票据法》第20条规定:“出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。”这一规定告诉我们,一个能有效创设票据权利的合格的出票行为,在形式上,必须具备两个条件:(1)出票人依《票据法》规定的款式已作票据的记载;(2)出票人将记载完备的票据交付给收款人。仅具备第一个条件,虽“票据”外观上合格,但因出票行为尚未完成,票据权利并未被创设出来,“收款人”并非合格,不可能取得票据权利,此时的票据无异于废纸一张。“收款人”以不正当手段或出于不正当目的,取得对该“票据”的占有后,再背书转让给他人的,根据我国《票据法》第4条第一、三款的规定,基于票据行为独立性原则,应由“收款人”按“票据”文义对该他人(善意受让人)承担出票人的责任。
 
    7.正面票据的收款人。票据的流通性并非法律的强行性规定,即票据并非必须流通的有价证券,是否赋予票据的流通性,要视出票人的意思表示。如出票人基于各种考虑,为禁止票据的流通,而依我国《票据法》第27条第二款的规定,在票据正面记载“不得转让”等禁背书文句的,其所签发的票据即为正面票据,收款人只能为自己的利益行使票据权利,而无权转让票据于他人。正面票据原本不存在善意受让的问题,但是,如果收款人涂销出票人记载的禁背书文句,并将票据背书转让于被背书人的,为保护交易的安全,保障合理、安定的交易秩序,应适用票据法中善意受让的规定,认定被背书人为善意受让人,只不过其取得的票据权利存在瑕疵:出票人不对收款人以外的人承担票据责任。
 
    8.不合格的被背书人。根据我国《票据法》第29条第一款和第30条的规定,凡背书必须是完全背书,仅有背书人签章而未记载被背书人名称的,为空白背书。在我国,空白背书依上述规定,概为无效背书,被背书人不能由此取得票据权利,自然也无再背书的权利,但如被背书人变空白背书为完全背书后为再背书的,在排除恶意或重大过失的情况下,应认定再背书的被背书人为善意受让人,受善意受让特别规定的保护。
 
    9.背书中断的持票人。持票人必须以背书的连续证明其票据权利,背书中断的,除非有法律认可的相反证明,均可认定持票人取得票据的途径非法,不能享有票据权利,自然也无权处分票据。
 
(三)受让人必须是通过转让方式取得对票据的自主占有
 
    民法中的动产善意取得制度原本是为动产的转让情形而设。所谓善意取得实应为善意受让。[6]根据学界的一般见解,票据善意受让制度中,受让人取得票据的自主占有,其方式只能是《票据法》规定的转让方式。
  
    综观各个国家和地区的票据立法,票据的转让方式有两类,一为背书,一为单纯交付票据。背书是指票据的收款人和其他持票人依《票据法》的规定,于票据背面或粘单上记载必要事项,并将票据交付于相对人,以达票据权利移转或授权他人行使之效的法律行为。因背书目的的不同,有转让背书与非转让背书之分。委托背书和设质背书即属非转让背书。而转让背书中,其具体方式因记载方式的不同,又有完全背书与空白背书之分。完全背书又称为正则背书,是指背书时,既须有背书人签章,又须明确记载被背书人姓名或名称。空白背书又称为略式背书,是指背书时,只须有背书人签章,而无须记载被背书人姓名或名称。依我国《票据法》的规定,凡以背书方式转让票据权利的,其背书只能是完全背书。空白背书概属无效背书。
 
    单纯交付票据是指票据的收款人或其他持票人仅须将票据交付于相对人即可达票据权利移转之目的的法律行为。它只适用于无记名式票据和经空白背书后的票据。根据我国《票据法》第22条和第76条的规定,汇票、本票必须记载收款人名称,否则即为无效票据,无票据权利可言。而依该法第29条第一款和第30条的规定,凡背书只能是完全背书,故我国的汇票和本票不存在以单纯交付方式转让票据权利的问题。
 
    支票能否以单纯交付方式转让,我国学者的见解存在分歧。对此问题,我国《票据法》虽未直接规定支票的转让可采单纯交付方式,但依笔者之管见,其答案是肯定的。理由如下:
    其一,对照我国《票据法》第22条、第76条的规定,第85条并未将“收款人名称”作为支票出票的绝对必要的记载事项之一。同样的事项,同一部票据法却未作出同样的规定,唯一的解释只能是,我国《票据法》承认无记名式支票的有效性,其他任何相反的解释,都无法令人信服。
 
    其二,我国《票据法》第86条规定:“支票上的金额可以由出票人授权补记,未补记前的支票,不得使用。”这就是说,缺省记载金额的空白支票,在补记前,既不能背书转让,也不能提示付款。但第87条却规定:“支票上未记载收款人名称的,经出票人授权,可以补记。”此条没有类似于第86条的但书规定,根据“凡是法律不禁止的,都是法律所允许的”这一私法上的权利推定原则,我们有理由认为,无记名式支票可以采用单纯交付方式转让。
 
    其三,根据法律逻辑常识,第87条规定,对于未记载收款人名称的支票,经出票人授权,“可以补记”加之又未有类似第86条的但书规定,“可以补记”同时也就意味着“可以不补记”,补记与否,实不影响支票应有的效力。无记名式支票既属有效票据,当然可以采用单纯交付方式为转让。
 
   其四,我国《票据法》第94条的规定,丝毫不关涉无记名式支票能否以单纯交付方式转让的问题。第94条规定:“支票的背书、付款行为和追索权的行使除本章规定外,适用本法第二章有关汇票的规定。”对于此条规定的理解,应当这样入手:首先,《票据法》第二章没有规定无记名式汇票的有效性,自然也就排除了单纯交付的转让方法,完全背书只能是汇票唯一的转让方式。而第四章则规定有无记名式支票,对于无记名式支票,既可采取背书方式转让,也可采取单纯交付方式转让。单纯交付不是无记名式支票转让的唯一方式,如采用背书方式转让无记名式支票,则只能是完全背书,第二章有关汇票背书转让的所有规定自应适用于无记名式支票的背书转让,这恰好与第94条的规定相合。另外,第94条尚有“除本章规定外”的行文,而无记名式支票正是第四章有规定而第二章没有规定的,无记名式支票的单纯交付的转让方式不为第四章规定所禁止,在第二章中又未曾有任何涉及,自然属于“本章规定外”的适用范围。因此,无记名式支票的单纯交付的转让方式与第94条的规定,没有任何不相容之处。
 
    综上分析,将背书方式认定为我国《票据法》所规定的票据的唯一转让方式,既武断又十分有害。
 
   除无行为能力人和限制行为能力人所享有的票据权利可因继承移转外,其余情形下,因无处分权人实为无票据权利人,故凡采用继承、公司合并、强制执行等非转让方式的,都不可能发生相对人(继承人、存续公司、新设公司、债权人)善意取得票据权利的问题。
 
(四)受让人主观上须为善意
 
    善意(Bona fides; good faith),无论立法还是学者见解,均无统一解释,事实上也无法下一统一定义,而只能根据具体情况的不同和法律传统、习惯的不同,在具体案件中予以推定。如“诚实”、“公开”、“不含有欺骗和伪装”等,都是可赖以为善意推定的因素。由于善意纯属行为人的一种主观心理状态,如何求证,实有具体困难,故是否构成善意,理论上向有“积极观念说”与“消极观念说”两种主张。积极观念说要求受让人必须有确凿的令人信服的客观证据证明其在为受让时确已将让与人视为有权处分人的认识,方能确定其具有善意。而消极观念说则要求受让人为受让时只须不知或不应知让与人无处分权,即可认定受让人具有善意。因积极观念说对于受让人失之苛刻,故消极观念说对各国的立法和司法的影响力越来越大。
 
   消极观念说的具体应用是从反面来推断善意的成立,即只要排除了恶意与重大过失两种情形,即可认定受让人为善意。《日内瓦汇票和本票统一法公约》第16条第二款规定:“任何人,不论以何方式丧失汇票,只要持票人系按上文所述方式确立其权利者,无义务放弃汇票,但该持票人以恶意取得或在取得时有严重过失者除外。”德国《票据法》第16条第二款、法国《商法典》第120条第二款、日本《票据法》第16条第二款均有相同规定。我国《票据法》第12条之规定,也属于消极观念说之立法体现。
 
    1.恶意。所谓恶意是指票据受让人明知让与人没有让与权,但仍然受让票据的。因恶意取得票据的,无论是在日内瓦统一法系国家和地区,还是在英美法国家和地区,立法均不认为受让人由此能取得票据权利。但须注意的是,此处的恶意与票据抗辩情形下恶意抗辩不受限制的恶意不完全相同。恶意抗辩是指对恶意持票人的抗辩,所谓恶意持票人是指明知票据债务人与出票人之间或与自己的前手债务人之间存在有抗辩事由,但仍然接受票据的,譬如收款人在接受票据时,明知出票人与付款人之间存在有抗辩事由,但仍然接受出票人所交付的票据的,该收款人即属于恶意持票人,付款人或承兑人可以对抗出票人的事由对恶意持票人为票据抗辩;再如,被背书人明知背书人与某一票据债务人之间存在抗辩事由,但仍然受让票据的,也为恶意持票人,该票据债务人即可以对抗该背书人的事由,对该被背书人(恶意持票人)为票据抗辩。两种恶意的区别在于,善意受让中的恶意是指明知让与人没有让与权但仍然受让票据,所导致的法律效果就是,受让人不能由此而取得票据权利;而恶意抗辩不受限制中的恶意,则是受领票据之人明知有抗辩事由但仍然受领票据,票据债务人即可以对抗出票人或其前手的抗辩事由对抗恶意持票人。至于抗辩事由的具体情形,存在有两种可能,一是授予票据之人,没有让与权,受领票据之人不能因此取得票据权利,票据债务人自可为票据抗辩;一是授予票据之人享有票据权利,受领票据之人能因此取得票据权利,但其票据权利的行使因诸如出票人与付款人之间欠缺资金关系等情形而受到限制。恶意抗辩的恶意属包含了恶意受让的恶意。
 
    2.重大过失。所谓重大过失,是指票据受让人虽然不知让与人没有让与权,但只要稍加注意即可知悉此一情形,但因疏忽大意而未能注意到。重大过失虽与恶意一样,同属于受让人的一种心理状态,但是否构成恶意毕竟有明知这一明确标准,无论是在观念上,还是在具体求证中,都相对较易。而何谓重大过失,何谓一般过失,立法也好,学说见解也罢,都很难给予一个明确的答案,故在求证时,较之恶意要困难得多。
 
    过失是当事人负有法定的注意义务,由于疏忽大意或过于自信,而未能注意到不法事实的存在或虽已注意到不法事实的存在但自信能够避免不法结果的发生。就善意受让而言,受让人所面临的是应该或者不应该受让票据(动产)的问题,如果已经注意到让与人没有让与权,自然不应作出受让的选择,根本不可能发生自信其能够合法取得权利的问题,故善意受让所涉及的受让人的过失,只能是疏忽大意的过失。依照各个国家和地区的票据立法,受让人受让票据时,虽非明知让与人没有让与权,但存在有重大过失的,不能由此取得票据权利。也就是说,受让人受让票据时,如仅有一般的或轻微的过失,但仍然可因受让票据而取得票据权利。究竟何为一般(轻微)过失?何为重大过失?有否客观标准予以确定?由谁负举证责任?这些问题不仅具有理论意义,其实践意义也十分重要。
 
    什么是重大过失,学者的见解并不完全一致。有认为重大过失是指完全不注意,或是“缺乏技术或注意达到惊人的程度。[7]有认为在罗马法中,如果一个行为明显的不合法并有损于他人,即使一个疏忽之人也能加以避免,行为人连这种注意也没有尽到,就构成重大过失。[8]也有学者认为,重大过失属于二级过错,是指“具有某种特定身份或执行某种专门业务的人,如果其行为不但没有达到其身份或职务所特别要求的注意标准,而且连一般人所应有的注意标准都没有达到,即违反了法律对一公民的起码要求,就构成重大过失。[9]上述定义各有侧重,也各有其不同的认识角度,概括起来,重大过失的构成要件包括:(1)当事人有注意义务;(2)注意义务的技术要求不高,即,对于具有某种特定身份执行某种专门业务的人而言,其未尽普通人应尽的注意义务的,即构成重大过失;对于普通人而言,其未尽一个疏忽之人应尽的注意义务的,也构成重大过失;
 
(3)当事人未尽注意义务。
 
    就票据受让人而言,过失仅是其受领票据时的心理状态;而就整个社会而言,具体当事人是否存在有重大过失的心理状态,则只能根据一定的客观事实予以推定。在为推定时,以下客观事实具有参考意义:(1)受让价格是否过于低廉;(2)背书人身份是否可疑,例如背书人有偷盗恶习的、或有商业欺诈前科的、或因从事窝赃、销赃、洗钱等已受法律制裁或正受司法调查的、经济或经营状况恶劣其票据来源令人怀疑的,等等。(3)让与人行为举止或外貌幼稚,令人怀疑其为无行为能力人或限制行为能力人的;(4)背书时间不正常的;(5)前行背书存有款式不合格之情形的;(6)出票人记载有禁背书文句的;(7)背书有中断之情形的;(8)公示催告之公告的发布方式和发布范围有不同的。公示催告程序的作用之一就是尽可能地防止善意受让,如受让人已知悉公告内容,又受让公告之票据的,即应推定重大过失的成立;(9)遗失声明发布的方式与发布范围有差异的。遗失声明不具有票据法上的效力,但其所昭示的票据遗失的事实,却足以使相应的当事人拒绝受让遗失的票据;(10)共同持票人之一单独为票据转让的。共同持票人并非绝对的没有单独转让票据的权利,依英国《票据法》第32条第(3)项的规定,共同持票人为合伙人的、或一方有代表另一方之代表权的,单独背书可得以进行,否则,共同持票人必须同时为背书。共同持票人是否为合伙人,或一方是否有代表另一方之权限,受让人负有注意义务;(11)票据让与人与受让人之间存在有某种特殊的亲密关系的。
 
    重大过失的求证毕竟属于一种推定,自然也存在有推定错误的可能,如确有相反证据能够推翻依上述客观事实所作的推定,则不影响善意受让的成立。
 
    所谓轻过失又称一般过失,是指“特殊身份者或专门业务人仅欠缺其职务要求的注意,或者一般人欠缺其通常应有的注意。”[10]分为抽象的轻过失和具体的轻过失。抽象轻过失,是指欠缺某种法律上的注意,如《德国民法典》第276条规定的“交易上必要的注意”,《法国民法典》第1137条和《日本民法典》第400条规定的“善良管理人的注意”。具体轻过失是指欠缺与处理自己事务为同一的注意,如《德国民法典》第708条规定的合伙人的注意。[11]
 
    票据立法为什么以重大过失而非一般过失作为受让人非善意的标准?原因如何,鲜有学者的相关见解。依笔者之愚见,似由以下原因所致:
    第一、受日尔曼法的影响。日尔曼法“以手护手”的观念,并不以受让人的善意为取得动产所有权的必要要件,其制度设计虽与日尔曼社会的生产方式和政治权力的封闭性有关,但随着政治的统一,社会的安定,经济的发展和对外交往的扩大,这一观念对于财产的流转未免过于不尽情理,财产的静态安全与动态安全有必要予以适当的平衡,善意观念由此被引入制度设计之中,但毕竟历史的影响不可能完全割弃,故对应排除的过失,立法只规定为重大过失而非一般过失,也就不难理解了。
   
    第二、过错责任原则的局限性。过错责任原则的核心内容就是行为人有过错即承担民事责任,无过错则不承担任何民事责任。过错责任原则通常只适用于侵权行为和违约行为,就其行为的性质而言,具有主动性,就行为所造成的损害后果而言,具有直接性,法律所要关心的是行为人有无过错,至于过错的等级对于行为人应否承担民事责任,没有太大的关系。而对于受让行为,除非受让人与让与人恶意通谋损害原所有权人的利益,其行为一般表现为被动性,动机的非损人性以及损害后果的间接性。侵权制度与违约制度的设计目的在于惩诫行为人。善意受让制度的设计目的并非如此,而是确定善意受让人能否有效地取得权利,故对受让人所确定的过失标准远远要宽松于对侵权行为人和违约当事人所确立的过失标准。
 
    第三、商品社会物流的要求。在商品社会,由于商品生产和商品交换范围的空前扩张,就个人而言,人们所持有的财产往往都有同类商品可替代,对于原物的返还请求观念远没有过去那么强烈。就整个社会而言,客观上要求加速商品的流转,尽快回笼资金,尽可能减少交易的成本。于是,人们对于财产的心态逐渐由过去对具体形态的物的绝对控制过渡到对价值的所有或价值的补偿。在此背景下,对于原所有权人而言,除非其所有之物有特别的意义,否则,只须向无处分权人主张损害赔偿即能满足其利益要求,至于该物流向何处,不再是其特别关心的问题,受让人在一般过失情况下受让该物的,往往也容易取得其谅解。
 
    第四、重大过失本身的性质所决定。学者认为,重大过失是仅次于故意(恶意)的二级过错, [12]其过错程度达到了惊人的程度。具有极明显的不合法性并有损于他人利益,连一个普通人或疏忽之人都能避免的情形,受让人都不能以其专业技术或正常心态加以避免,此种情形如不持否定态度,无异于鼓励欺诈的盛行,如此,既不利于淳化道德风尚,也不利于建立和维护正当的交易秩序,更不利于发挥法律的特殊的教育功能。
 
    为了稳定交易秩序,保障票据善意受让人的正当利益,善意受让人以其自主占有即可证明其为善意受让人,原持票人主张善意受让人返还票据的,对于其是否构成善意,应由原持票人负举证责任。对于原持票人的非善意举证,受让人有异议的,由受让人负反证责任。
 
(五)必须给付相应的对价
 
    对价原本属于英美法上的一个概念,大陆法国家的私法中并无对价一词,由于善意受让制度主要源于日尔曼法的“以手护手”观念,故有学者认为,只要受让人善意地从无权处分人处受让动产,即构成善意受让,受让人因此即时取得动产所有权,至于是否应支付相应的对价,并不是善意受让的构成要件之一。这一观点值得商榷。
 
    “所谓对价是指根据协议已经履行或将要履行义务的当事人由此得到某种利益,或者接受义务履行的当事人为此而遭受某种损失的事实要素;它是对履行义务当事人一方的某种回报。”[13]
对价通常是合同有效成立的必要要件,但一项对价是否有效,也必须符合一定的规则:(1)对价必须有真实价值,但毋需充分等价。自对价制度产生以来,很长一段时间,在英国法上,道义责任都属于对价的范畴,直到1840年伊斯任德诉甘杨案的判决才打破了这一惯例,确立对价必须是大于道义责任的真实价值。另外,按照英国法,对价并不意味着等价,不一定非与对方履行的义务等值,也不一定非是充分的不可。合同双方当事人各自所付出的对价是否合理适当,依意思自治原则,完全取决于当事人的合意。(2)不充分的对价可能构成对价不真实或欺诈的证据。如果接受义务履行一方当事人所支付的代价实际上是他本来应该履行的法律义务或合同义务时,属于对价不真实;如果接受义务履行一方当事人所支付的不充分对价是乘对方之危而作出的,此种不充分对价的支付即构成不正当行为或欺诈行为。不充分对价是否构成有效对价,关键在于对价约定时,一方当事人是否存有恶意。(3)过去完成的对价不构成有效对价。所谓过去完成的对价是指在履行义务一方当事人在做出许诺前,支付对价方已经交付并且已经完全结束了的对价,这种情形下所发生的债务不属合同债务,而应属无因管理之债。但是过去对价无效规则有两个例外:其一,已经完成的服务是应被服务人的要求而完成的,并且其要求中已包含有支付服务费用的默示许诺;其二,在票据交易中,已经完成的责任许诺可以构成此后有联系的交易之对价,如香港《汇票条例》规定,汇票的对价可以是“以前所欠的债务或应付的责任。”(4)对价必须合法。对价是合同的内容之一,如对价不合法将导致整个合同非法,致使合同归于无效。(5)对价必须由接受许诺的当事人做出,即接受许诺(实际上为某种利益)必须提供对价,既可对许诺人提供,也可应许诺人要求对第三人提供。[14]
 
    由于英美法的对价理论过于复杂且规则散乱,依大陆法的传统和观念很难全盘接受,但其中的合理观念和规则在经过改造后也逐渐纳入了大陆法的体系之中,概其要者,一是对价的经济价值性,一是对价给付的公平合理性。就对价的经济价值而言,英美法虽也有无经济价值的对价存在,但由于合同主要是规范财产流转的,故其对价更多地是以一定财产的形式表现出来,合同一方当事人要取得某项财产权利,往往要以付出一定的财产为前提。与此同时,为了确保财产流转的公平合理,当事人一方在取得财产权利时,其所付出的财产对价应与之相应或相当,否则,其所取得的权利要受到一定的限制。
 
   动产善意取得制度是否仅适用于有偿交易?对此存在两种对立的观点。肯定说认为,善意第三人如有偿受让财产,可以即时取得所有权,如属无偿受让,原所有权人有权要求善意占有人返还原物。而否定说则认为,有偿受让并不是善意取得的要件,只要受让人受让财产时主观上为善意,且符合法律规定的其他要件,即使是无偿受让也可以即时取得所有权。对于否定说,笔者不敢苟同。
首先,善意取得制度之所以产生,其主要目的在于建立和维护一种安全的交易秩序,即以牺牲财产的静态安全为代价来换取财产的动态安全,也即以保护善意受让人的利益而牺牲原所有权人的利益,但毕竟善意受让的财产并非都可替代,或许该财产对于原所有权人更有特别的意义。因此,从这一角度来看,善意取得制度对于原所有权人而言,则是绝对的不公平。交易秩序的安全与交易秩序的公平,二者之间,不能当然地划上等号。不能否认的是,善意取得制度的创设是适应当时的社会、政治、经济的发展状况和人们的认识水平而创设的,故《法国民法典》和《德国民法典》未将“支付相应的对价”作为善意取得的构成要件之一,也就在情理之中了。但是,随着社会的进步,近代善意取得制度对于原所有权人的不合理性逐渐地凸显出来,这不得不引起人们对此作进一步的思考。
 
    其次,除非让与人与受让人之间有非常特殊的信任关系或让与人有特殊的背景,无偿转让财产本身,在许多情况下即表明了其财产来源可能是不正当的,“而一个诚实的,不贪图便宜的受让人在受让财产时,应当查明财产的来源。如果不经调查就无偿受让财产,则本身是非善意的,或者说是有过失的。”[15]
 
    第三,由于善意受让人受让财产属于无偿,因此,将财产返还给原所有权人,并不会直接蒙受多少损失。
 
    对于“支付相应的对价”可否构成善意取得的要件,真正有所建树的应是以我国台湾地区《票据法》为代表的现代票据法。而我国大陆在起草制定票据法时,也很好地借鉴了台湾地区的立法经验。我国《票据法》第10条第二款规定:“票据的取得,必须给付对价,即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”第11条第一款规定:“因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的,不受给付对价的限制。但是,所享有的票据权利不得优于其前手的权利。”根据前述规定,支付相应对价的具体规则要求是:
 
    1、票据占有人要取得票据债权,必须给付对价,这是取得票据债权的一个原则性要求。但是,“必须给付对价”并不意味着票据是一种要因证券,票据的无因性已由《关于〈中华人民共和国票据法(草案)〉的说明》予以明确确立,这里无须赘述。
 
    2、所支付的对价为票据双方当事人认可的相对应的代价。相对应不能理解为等价,也不能够简单地理解为相当,即数额上的大致相等。根据英美法的对价理论,对价毋需充分等价,也即当事人一方在获取对方支付的价值时,自己付出的价值毋须与其对等,双方当事人只要根据意思自治原则,经未有欺诈的充分协商后同意即可。既然我国《票据法》借鉴了英美法的对价理论,就理应受“对价不是等价”规则的制约。需要说明的是,我国《票据法》第10条第二款规定的“相对应的代价”是相对于“票据双方当事人认可”而言的,并非相对于票面金额而言,如作此理解,则“票据双方当事人认可”的规定便属多余。另一需要注意的问题是,对价虽经当事人认可,但如果与票面金额极其不相当,即受让票据的价格过于低廉,不能排除受让人重大过失的可能。例如:甲盗得他人票据,面额为10万元人民币,为急于脱手,经背书伪造后,再以持票人的身份,以2万元的价格,背书转让给乙,该2万元的对价虽经甲、乙合意认可,但因价格过于低廉,受让人乙难避重大过失之嫌。
 
    3、因税收,赠与等原因而通过受让无偿取得票据的,如让与人无让与权,则相应的税务机关和受赠人不能因受让时的善意而取得票据权利。取得票据的方式有出票、善意受让、转让以及继承和公司合并等其他合法方式。出于税收、赠与等原因由出票行为取得票据的、以及由继承、公司合并等非转让方式取得票据的,不能适用善意受让的规定;出于税收、赠与等原因以受让方式从纳税人、赠与人处取得票据的,才会涉及是否受善意受让制度保护的问题。税务机关是代表国家强行而无偿地参与社会产品的分配与再分配,而受赠与也不以财产的付出为必要,故税务机关、受赠人可以无偿取得票据,但能否由此取得票据权利(即票载金额),则要视纳税人、赠与人是否为真正持票人。如为真正持票人的,税务机关、受赠人即能因此取得票据权利,但其权利的行使要受一定的限制,即付款人等票据债务人可以对抗背书人的事由对税务机关或受赠人为票据抗辩,这是“不能享有优于其前手权利”的第一层意思;如纳税人、赠与人为非权利人,税务机关、受赠人取得票据时,虽主观为善意,但仍不能取得票据权利,这是“不能享有优于其前手权利”的第二层意思。
 
四、善意受让的效力
 
(一)人的效力
 
1.对于善意受让人的效力。票据受让人只要具备了前述要件,即构成善意受让,受让人即属善意受让人,从受领票据之时,即取得票据权利,其权利与正常持票人的权利完全相同。
 
2.对于原持票人的效力。原持票人不论何种原因丧失票据的,所丧失票据只要为善意受让人取得,即绝对地丧失票据权利,不再受《票据法》的保护,对其利益损失的私法救济,原持票人可依民法的规定对无处分权的让与人主张损害赔偿。
 
3.对让与人的效力。让与人没有让与权,其票据转让行为本属无效,但为维护票据的信用和保障安定的票据交易秩序,让与人以自己名义为背书的,对善意受让人及其后手承担背书人的责任;如依交付方式为转让的,根据票据的文义性,对善意受让人及其后手不承担任何票据责任。另须注意的是,无处分权人为达到有效转让票据权利的效果,通常都会先伪造原持票人的签章然后再背书,以便确保背书的连续,以免相对人拒绝受让票据,因此,让与人除对善意受让人及其后手承担背书人的责任外,还要承担伪造人的法律责任。
 
4.对于其他票据债务人的效力。善意受让成立后,付款人、承兑人等票据债务人对于善意受让人的票据责任完全等同于对正常持票人的票据责任,凡依票据法规定对善意受让人为付款或为偿还的,均属有效,其票据责任因此种付款或偿还行为而得以解除,票据权利义务关系也因此全部或部分地归于消灭。
 
(二)时点效力
 
善意受让的时点效力是指善意受让生效的具体时间。为维护票据交易的安全,善意受让生效的具体时间应为受让人受领票据之时,即善意受让人一旦由无权利人处受领了票据,即因自主占有而立即取得票据权利,即使受领票据后方知让与人无让与权,也不影响其票据权利取得的有效性,原持票人不能因此主张票据的返还。
 
(三)物的效力
 
所谓物的效力是指票据的善意受让适用于哪些票据,即在何种票据上方能发生善意受让的问题。这一问题之所以有讨论的必要,是因为学者间存在有不同的见解。以下即对几种有争议的票据可否适用善意受让的问题,谈谈笔者的粗浅看法。
 
1.记名式和指示式票据。《德国民法典》第935条第二款规定:“对于金钱或无记名证券,以及对于以公共拍卖方式让与的物,不适用此种规定。”对此款规定的一般理解是,金钱和无记名证券,可以适用善意受让的规定。但是记名证券(具体到票据即为记名式票据和指示式票据)可否适用善意受让的规定,学者多持否定态度。王利明先生认为,“记名证券所记载的财产属于特定的人,不适用善意取得制度。”[16]尹田先生根据《法国民法典》第2279条第一款的规定,认为“即时取得仅适用于动产……其排除了即时取得对……记名证券……的适用。”[17]梁慧星、陈华彬二先生认为,“记名有价证券须依背书或办理过户手续予以转让,因此不发生善意取得问题。”[18]如上述学者的见解中所涉及的记名证券尚包括记名式票据和指示式票据在内的话,笔者不能赞同。
 
票据为有价证券的一种,其所代表的财产权利为金钱债权。依记载收款人方式的不同,票据可区分为记名式票据、指示式票据和无记名式票据三种。记名式票据是指出票人为出票时仅记载收款人姓名或名称的票据。指示式票据是指出票人为出票时,除记载收款人姓名或名称外,其后还记载有“或来人”、“或持票人”、“或其指定人”等指示文句的票据。无记名式票据是指出票人为出票时,未明确记载收款人姓名或名称的票据,此种票据,原则上谁持有,谁即是票据权利人。
 
票据并不单纯是一种权利证书,更重要的是一种结算工具、支付工具,是为商品流通服务的,如何确保票据的顺畅流通也就成为《票据法》的第一要务,用一句或许夸张的话说,整个一部《票据法》,其各项具体制度的设计都是服务于票据流通的,正是基于这一考虑,票据立法才会坚持严格的形式主义,才会移植民法的善意取得制度,以确保票据流通的安全。自票据的流通证券的功能发现以后,票据区分为记名式票据、指示式票据和无记名式票据,则仅具形式意义,在实质上与票据的可流通性毫无关碍,出票人不能以变无记名式票据为记名式票据或以涂销指示文句的方式禁止票据的流通即是明证。正由于票据法采严格的形式主义,故款式齐备的票据即具有了合格票据的外观,其公信力就如同是对动产的占有,即使其中包含有让书人(背书人)的伪造签章,依票据的外观,依交易的习惯,依受让时的正常心态,善意受让人一般也难以查实让与人为无处分权人。票据受让后,通过再背书,票据在到期日前还可为无数次的转让。如主张记名式票据不适用善意受让的规定,则通过背书和再背书方式取得票据之持票人,其票据权利都会因此而动摇,都有义务对原持票人为票据的返还,由此,整个票据交易秩序将混乱不堪,这样的结局显然与立法者的本意相背离。以上分析足以表明,票据记名与否,均可适用善意受让的规定,这一点也为立法所默认,如我国《票据法》第12条所规定的可善意受让的票据,并未明定为无记名式票据,且该规定被置于总则之中,对各种形式的票据都起着统率作用。其他国家和地区的相关立法与我国《票据法》的规定相似。记名式和指示式票据不能适用善意取得制度的见解,均无立法与理论依据。票据法毕竟为特别法,不同于民法普通法的特别规定比比皆是,故上述学者的见解应属从普通法的角度认识问题,与《票据法》的特别规定毫无关联,常人万不可以此为据,得出记名式和指示式票据不能适用善意受让规定的错误结论,否则,其害无穷。
 
2.非法占有之票据。所谓非法占有之票据是指以欺诈、偷盗、胁迫、抢夺(劫)等非法手段取得占有的票据。在民法中,如让与人是以偷盗、欺诈、胁迫、抢夺(劫)、拾得等方法取得对动产占有的,即使受让人受让时为善意,仍不能取得该动产的所有权,并对原所有权人负返还义务。例如:《法国民法典》第2280条规定:“现实占有人如其占有的窃盗物或遗失物系由市场、公卖或贩卖同类物品的商人处买得者,其原所有人仅在偿还占有人所支付的价金时,始得请求回复原物。”《德国民法典》第935条第一款规定:“因所有人窃盗物、所有人遗失或其他原因丧失物的,不发生依第932条至第934条的所有权的取得。所有人只为间接占有人的,对占有人丧失物时,适用相同规定。”《日本民法典》第193条规定:“于前条情形,占有物系盗赃或遗失物时,受害人或遗失人自被盗或遗失之日起二年间,可以向占有人请求返还其物。”
 
正是因为各国民法都有如此类似的规定,故学者普遍认为赃物等非法占有物不适用善意取得制度。我国司法实践历来也采取这种观点。但笔者以为以“保护所有人利益,维护社会的正常秩序”[19]为理由,并没有足够的说服力。善意取得制度创设的前提就在于牺牲动产原所有权人的利益,来换取交易秩序的稳定(即维护动产的动的安全),正常的社会秩序也包括由善意取得所确立的合理的交易秩序在内。此外,除法律明令禁止或限制的流通物外,对于其他“可以在市场上流通的物”也不能排除善意受让人为再转让的可能,如赋予原所有权人追回的权利,无异于是要求受让人对在此之前的每一笔交易有调查核实的义务,这既增加了交易的成本,也使相关当事人丧失对正常交易秩序的信心。原所有权人因盗窃等事由,其对动产所有权的稳定状态已被打破,但这毕竟只关系到其个人利益,而立法则不应以对关系到多数人利益的安定交易秩序的破坏(即对更是社会利益的财产的动的稳定状态的破坏),换取原稳定的财产状态。赃物不适用善意取得制度的原则,其存在的理由如充分必要,那么,该理由同样也可适用于善意取得制度,如此就会将人们导入一种悖论之中。另外,相比较原所有权人对侵权行为人主张损害赔偿,原所有权人对于善意受让人等正当占有人主张返还,在技术上要复杂得多。比如,原所有权人以支付价金为对价主张善意受让人返还,而所付价金的补偿仍需有侵权行为人的赔偿予以补偿,如果原物已对原所有权人失去意义,原物的返还也就毫无意义。正因为赃物不适用善意取得制度原则的不合理性,《德国民法典》第935条第二款的规定也才有所修正,但这种修正仍不充分。而从各国票据法的规定来看,其修正的充分性才达到了其应有的程度,如我国《票据法》第12条的规定。
 
3.未有交付之票据。无论出票行为,还是背书行为,其形式生效要件有二,一为证券的记载,一为证券的交付。出票人仅有出票的记载,而并无有意交付票据的行为,但“收款人”以非正常方式持有票据的;以及持票人虽有背书的记载,但未有票据的交付,但“被背书人”以非正常方式持有票据的,此类票据都可称为未有交付之票据。就第一种情形而言,出票行为未完成,票据权利未创设,“出票人”对任何持票人均不承担责任,除非“出票人”对“票据”的流失有过错。同样的情形也适用于未有交付的“背书人”。但此时的“票据”毕竟具有了合格票据的外观,受让人依照善意受让的要求从“收款人”或“被背书人”处受领该票据的,根据我国《票据法》第4条第三款的规定,无权让与人因其签章,都要按照票据所记载的事项对善意受让人及其后手承担票据责任,对于“收款人”而言,其此时的地位实为出票人的地位。因此,在未有交付之票据上发生善意受让的,应为有效受让,凡票据上的真实签章人都要对善意受让人承担票据责任,这是票据行为独立原则的必然结果。
 
五、结语
 
    善意取得制度因维护动产交易的安全而创设,因移植于票据流通成为票据善意受让制度而获发展,其发展之处,一为英美法对价理论的引入,以收最大公平之效;一为扩大善意受让的适用范围,即善意受让制度不仅适用于原持票人授权他人以原持票人的名义或为原持票人的利益而占有票据的场合,对于占有人以盗窃、欺诈、胁迫等方法取得票据占有的场合,同样也有善意受让制度适用的余地。至于民法的善意取得制度可否扩展适用于不动产所有权的取得、他物权的取得、一般债权的取得等,尚有进一步研究的必要,但非属本文所要讨论的范围。


[1]王利明:《民商法研究》(第一辑),法律出版社1998年12月第1版,第232页。
[2]李浩培 等译:《拿破仑法典》(法国民法典),商务印书馆1996年3月第4次印刷,第320页。
[3]参见尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年2月第1版,第204-208页。
[4]参见杨立新:《共同共有不动产交易中的善意取得》,载《法学研究》1997年第4期。
[5]以上参见尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年2月第1版,第163—168页。
[6]此一问题,依笔者之见,尚有进一步研究的必要。
[7]参见王利明、崔建远:《合同法新论·总则》中国政法大学出版社1996年12月第1版,第699页。
[8]参见王利明、崔建远:《合同法新论·总则》中国政法大学出版社1996年12月第1版,第699页。
[9]王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》浙江人民出版社1987年4月第1版,第203页。
[10]王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,浙江人民出版社1987年4月第1版,第203页。
[11]以上参见王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社1996年12月第1版,第700页。
[12]王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,浙江人民出版社1987年4月第1版,第203页。
[13]董安生等编译:《英国商法》,法律出版社1991年5月第1版,第21页。
[14]以上参见董安生等编译:《英国商法》第一章第一节,法律出版社1991年5月第1版。
[15]王利明:《民商法研究》(第四辑),法律出版社1999年1月第1版,第199—200页。
[16]王利明:《民商法研究》(第四辑),法律出版社1999年1月第1版,第203页。
[17]尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年2月第1版,第203页。
[18]梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年9月第1版,第185页。
[19]王利明:《民商法研究》(第一辑),法律出版社1998年12月第1版,第243页。

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